Casación 51.366 José Alexander Zapata Villada EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2180-2018 Radicación n.° 51366 Acta 171 Bogotá D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Alexander Zapata Villada contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga que confirmó la emitida el 27 de abril del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Palmira, mediante la cual lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a título de cómplice.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el a quo de la siguiente forma: Según la Fiscalía, el día 07 de mayo de 2016, a eso de las 22:25 horas, miembros de la policía aeroportuaria, destacados en las instalaciones del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, de esta ciudad, sorprendieron en situación de flagrancia que habrá de entenderse como una forma de evidencia procesal al señor JOSÉ ALEXANDER ZAPATA VILLADA, identificado con C.C. No. 10.001.589 de Pereira, cuando pretendía sacar del país con destino Cali-Madrid-Barcelona, en la aerolínea Iberia, vuelo 6588 y 2732, transportando en su equipaje de mano maleta marca Benetton, modalidad doble fondo sustancia con un olor fuerte y penetrante similar a sustancia estupefaciente, contenida en un [a] lámina plateada forrada en cinta de color blanco, razón por la cual fue capturado y enterado de sus derechos como tal y posteriormente dejado a disposición de autoridades competente para su respectiva judicialización. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 283 del cuaderno principal.] 2.

El 8 de mayo de 2016, el Juez Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Palmira legalizó la captura y la imputación que el Fiscal 44 Seccional de ese lugar realizó contra José Alexander Zapata Villada por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de transportar, en calidad de autor, descrito en el inciso 3º del artículo 376 del Código Penal, cargo al que no se allanó. Así mismo, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 3-5 ibidem.] 3.

El 7 de julio de dicho año se radicó el escrito de acusación[footnoteRef:3] y su verbalización se produjo el 21 de noviembre siguiente, bajo la dirección del Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Palmira[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 10-14 ibidem. ] [4: Cfr. folio 190 ibidem.] 4. Como quiera que entre el acusado y la Fiscalía se celebró un preacuerdo en el que el primero admitió su responsabilidad en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a cambio de que le fuera degradado el grado de participación de autor a cómplice[footnoteRef:5], el 14 de diciembre posterior tuvo lugar su verificación[footnoteRef:6]. [5: Cfr. folios 194-196 ibidem.] [6: Cfr. folios 224 ibidem.

Se precisa que el acta correspondiente consignó erradamente que dicha diligencia se llevó a cabo el 14 de noviembre de 2016.] 5. Previa audiencia de individualización de pena[footnoteRef:7], el 27 de abril ulterior, el Juez de conocimiento condenó a José Alexander Zapata Villada, en calidad de cómplice del punible indicado a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y sesenta y dos (62) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:8] [7: La cual se celebró el 8 de febrero de 2017.

Cfr. folio 278 ibidem.] [8: Cfr. folios 283-285 ibidem.] 6. Recurrido el fallo por la defensa técnica[footnoteRef:9], fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 29 de junio de 2017[footnoteRef:10]. [9: Cfr. folios 290-312 ibidem.] [10: Cfr. folios 326-331 ibidem.] 7. La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:11] y presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:12]. [11: Cfr. folio 340 ibidem.] [12: Cfr. folios 2-128 del cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA Tras identificar a las partes y reproducir el aspecto fáctico como fue concebido por el ad quem, el censor sintetiza la actuación procesal y delimita la finalidad de la impugnación: la efectividad del derecho material, concretamente, de los derechos de los menores y del núcleo familiar del procesado, quebrantados con la interpretación desacertada de la Ley 750 de 2002 en tanto «dej [ó] en situación de abandono y de desprotección parcial» [footnoteRef:13] a sus dos hijas. [13: Cfr. folio 7 ibidem.] En el mismo acápite, luego de discurrir, en extenso y con apoyo normativo y jurisprudencial, sobre la violación de los cánones 42, 43, 44 y 45 de la Constitución Política, en especial, de los derechos a la salud, educación, vivienda, alimentación, nutrición y recreación de las descendientes de su asistido, destaca que, no obstante el carácter excepcional de la figura prevista en la Ley 750 de 2002, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal impone «la presencia del condenado en el seno del hogar en virtud de su rol (…) » [footnoteRef:14], prerrogativa que no puede ser restringida cuando se satisfacen los presupuestos para su concesión. [14: Cfr. folio 12 ibidem.] Es así que, acusa el fallo demandado de interpretar «de forma equívoca la configuración de la condición del padre cabeza de familia y la serie de presupuestos sustanciales que giran en torno a dicha figura de forma accesoria, marginando el ad-quem en su decisión las consecuencias contraproducentes que gener [ó] con el aislamiento del jefe del núcleo familiar» [footnoteRef:15]. [15: Cfr. folios 12-13 ibidem.] En este punto, enfatiza que los hijos del acusado están en «un estado de abandono parcial o de desprotección parcial desde el punto de vista económico, afectivo y social» [footnoteRef:16], por la ausencia de su padre quien era el proveedor patrimonial y afectivo. [16: Cfr. folio 13 ibidem] Se duele de que la colegiatura no haya adoptado una interpretación pro homine para garantizar la protección de los menores de edad y demás miembros del grupo familiar.

Resalta que, actualmente, una de las niñas del implicado tiene una enfermedad cognitiva que demanda la presencia permanente de su madre, lo cual le impide laborar y garantizar el ingreso que le permita costear los tratamientos, medicamentos, intervenciones, terapias, etc. Así mismo, la otra menor sufre la escases económica que limita su alimentación, nutrición, educación y salud.

Aunque admite que la unión familiar puede ser limitada frente a los infractores de la ley penal, en este caso, las hijas del sentenciado «no pueden quedar al arbitrio del [E] stado en cuanto a la serie de derechos que les asisten cuando han estado a cargo de forma “real” del padre de familia» [footnoteRef:17]. Al respecto, acusa a los juzgadores de desconocer la objetividad de las pruebas y sobreponer su criterio personal acerca del instituto reclamado y vulnerar el principio de legalidad. [17: Cfr. folio 16 ibidem.] Demanda de la Corte[footnoteRef:18], establecer «un criterio hermenéutico (interpretativo) constitucional a través del cual se mantenga la posición frente a la garantía de los derechos de los menores de edad sobre los demás, el deber del estado de garantizar dicha regulación, y así mismo la protección que se extiende a la c [ó] nyuge o compañera permanente por parte del padre cabeza de familia (…) cuando media la enfermedad o la afección de una de los menores de edad [e] impida la garantía por parte de un [o] solo» [footnoteRef:19], en aquellos eventos en los que el privado de la libertad venía desempeñando dicho rol. [18: Conforme a una decisión de tutela con radicado 77.028.] [19: Cfr. folio 17 del cuaderno del Tribunal.] No basta, dice el actor, con una presunción de protección derivada de la presencia de la madre u otra persona en el hogar, pues ello no garantiza, a futuro, los derechos de los menores que, por años, estuvieron a cargo del hombre.

Tacha de restrictiva la postura del Tribunal, debido a que estimó suficiente la protección formal y no material de tales prerrogativas, «al no ahondar en la realidad proyectada y vertida en el escenario procesal, y así desatender la realidad social, familiar y económica del grupo familiar del procesado en el presente asunto» [footnoteRef:20]. [20: Cfr. folio 18 ibidem.] Acorde con el modelo de Estado y el criterio de culpabilidad, reclama un pronunciamiento de la Corte en el que se inste a los jueces a analizar el aspecto fáctico, no desde el punto de vista general o formal sino de cada caso.

Para cerrar este apartado, de cara a los principios de legalidad, seguridad jurídica y pro homine acusa al juez plural de interpretar de forma desfavorable y arbitraria, los presupuestos señalados en las leyes 750 de 2002 y 82 de 1993, en torno a la condición de padre cabeza de familia e ignorar las circunstancias excepcionales en que se encuentra la familia de su representado.

A continuación, al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del canon 1º de la Ley 750 de 2002, producto de lo cual se vulneraron –no indica el sentido- los preceptos, 11, 13, 42, 43, 44, 45 y 49 de la Constitución Política, 314.5 del Código de Procedimiento Penal y las leyes 82 de 1993 y 1098 de 2006, con ocasión de la decisión de negar la prisión domiciliaria al procesado en su calidad de padre cabeza de familia.

En desarrollo del cargo, luego de citar el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que su interpretación fue desacertada porque asentó «un criterio de protección exclusiva en cabeza del sentenciado, desdibujando la realidad, social, económica y familiar que padece el núcleo familiar» [footnoteRef:21], que obligaba a conceder el sustituto para garantizar los derechos de sus hijas de 10 y 15 años de edad. [21: Cfr. folio 34 ibidem.] Luego de resaltar que, desde «un criterio de interpretación general» [footnoteRef:22], el Tribunal consideró que dada la existencia de otras personas en el conglomerado familiar se hace innecesaria la presencia del acusado en su hogar, lo cual encuentra ajustado a la ley, asevera que dicha visión ignoró que había lugar a aplicar la medida menos restrictiva para la familia, esto es, la prisión domiciliaria a favor del sentenciado, debido a la enfermedad neural o cognitiva de una de sus hijas, que por años ha demandado la atención de la madre y su imposibilidad de trabajar. [22: Cfr. folio 35 ibidem.] Acusa al cuerpo colegiado de ceñirse a un «criterio personal o al arbitrio autónomo» [footnoteRef:23] respecto de los presupuestos sustanciales del artículo 2º de la Ley 82 de 1993. [23: Cfr. folio 36 ibidem.] Se muestra en desacuerdo con la consideración del ad quem según la cual la madre y la abuela paterna son suficientes para garantizar los derechos de las menores de edad, por cuanto inobserva que la atención debe ser integral, máxime cuando dicha abuela sufre una afección que, si bien no es catastrófica o grave, impide el cuidado de aquella y el suministro de los recursos económicos necesarios, y la madre, insiste, debe estar al cuidado de una de sus hijas enfermas.

Al respecto, afirma que, la postura de la colegiatura que estima suficiente la sola presencia o existencia de la abuela y la madre de las menores, deja de lado «el conflicto social y familiar de fondo» [footnoteRef:24]. [24: Cfr. folio 39 ibidem.] Añade que, el ad quem no tuvo en cuenta otros de los presupuestos consagrados en la Ley 82 de 1993, específicamente, i) la incapacidad de la cónyuge para trabajar, producto de la enfermedad de su hija y ii) la deficiencia sustancial de ayuda por parte de la abuela por su estado de salud.

Una vez resalta que el reporte de la visita de la trabajadora social señala que el procesado ha tenido la condición de cabeza de hogar de forma permanente, se opone a lo estimado por el Tribunal, en el sentido que el estado de salud de S.Z.C. no es grave ni necesita el cuidado permanente de su madre, para lo cual asegura que actualmente dicha menor no está recibiendo los tratamientos que requiere y de acuerdo con dicho informe su progenitora, quien no tiene ingresos ni profesión, dicha asistencia es ineludible por la condición de la pequeña, además que, de conforme a las pruebas, la mesada pensional que recibe la abuela, la cual vive en una residencia distinta a la del procesado, no le alcanza para subsistir.

Igualmente, relieva cómo entre el reporte de la visita sociofamiliar practicada en el año 2006 y la llevada a cabo el 30 de enero de 2017 se observó que la presencia del acusado en el seno familiar, mientras estuvo bajo detención domiciliaria, mejoró la satisfacción de los derechos de las menores, que antes había revelado una desprotección parcial de la familia.

Tras reiterar que la abuela paterna, de 64 años, afrenta una delicada situación de salud –hipertensión- que le impide laborar, es de la idea que la magistratura sesgó la Ley 82 de 1993 porque, frente al presupuesto de la incapacidad para cuidar del núcleo familiar, dicha «norma no exceptúa ningún tipo de enfermedad o de afección en estricto sentido, ni tarifa desde lo jurídico o probatorio que el impedimento de la persona restante sea grave, toda vez que es suficiente que de forma real se encuentre [en] incapacidad o imposibilitada para trabajar» [footnoteRef:25]. [25: Cfr. folio 48 ibidem.] A lo anterior agrega que: (…) el mentado precepto «postula la deficiencia de “ayuda”[footnoteRef:26] de los demás miembros del núcleo familiar, esto es, que la norma sustancial no erige el factor existencial (ausencia) como presupuesto que torne procedente la concesión del sustituto, sino que expone la necesidad de que el resto del núcleo familiar pueda colaborar, ayudar, coadyuvar, suministrar, esto es, entregarles del punto de vista material lo necesario para el mínimo de condiciones dignas en las que deben crecer y desarrollarse los menores de edad. [footnoteRef:27] [26: Prestar cooperación, auxiliar, socorrer.] [27: Cfr. folios 49-50 del cuaderno del Tribunal.] Así también, reprueba que, a partir de la gravedad de la conducta endilgada, se hiciera un pronóstico negativo de su personalidad, siendo que se trata de un sujeto que se dedicaba a actividades lícitas –taxista- y que es reconocido por su rol activo de padre y cabeza de hogar.

Nada se dice, argumenta el letrado, sobre cómo se afectó el interés superior de las menores con la comisión del delito de tráfico de estupefacientes, ni se explica desde los fines de la pena por qué es aconsejable el tratamiento penitenciario. Enseguida, con la pretensión de reseñar la que sería la interpretación correcta de la Ley 750 de 2002, a partir de la Ley 82 de 1993, parte por indicar que para el reconocimiento de la calidad de jefe de hogar, el privado de la libertad puede esgrimir la condición de casado y no exclusivamente la de soltero «como erradamente lo entiende el Tribunal de Buga (…), al marginar el rol asumido por el condenado desde el punto de vista material» [footnoteRef:28]. [28: Cfr. folio 58 ibidem.] Aclara al respecto que, la jefatura de la familia puede subsistir con cónyuge o compañera permanente, razón por la que el vínculo matrimonial entre el acusado y su esposa no impide el sustituto.

En segundo lugar, sostiene, se acreditó que el acusado es padre de dos niñas, las cuales han estado a su cargo desde que nacieron, por lo que se cumple el presupuesto de tenerlas bajo su cargo. Por eso, no es posible afirmar que la presencia formal de la madre y abuela de aquellas es suficiente para garantizar sus derechos, porque ello inadvierte, recaba, la «realidad social, familiar y económica que aflige al núcleo familiar» [footnoteRef:29]. [29: Cfr. folio 59 ibidem.] En cuanto al tercer requisito, es decir, que el encargo afectivo, económico y social sea permanente, asevera que no solo implica la presencia del incriminado en el hogar sino el suministro material –íntegro y no relativo- de amor, afecto y recursos económicos, el cual se probó en este caso porque el rol de padre de cabeza de familia por parte de Zapata Villada implicado ha sido constante y progresivo, ya que se ha encargado del cuidado y la manutención de su hogar, situación que no se puede predicar de su esposa ya que, por su falta de instrucción académica y la enfermedad que aqueja a una de sus hijas, no está en capacidad de laborar, generando la afectación del derecho a la salud de esta, en tanto ha tenido que suspender los tratamientos médicos respectivos, además que la alimentación del grupo familiar también se ha visto desmejorada.

Aunque admite que la jurisprudencia ha señalado que el desempleo de la pareja o su ausencia transitoria no es motivo para conceder la prisión domiciliaria, destaca que también ha reseñado que se debe evaluar si a esa persona se le imposibilita velar por los intereses de los menores de edad, dada alguna situación excepcional como la afección física referida, que no necesariamente debe ser grave o terminal.

De frente a los presupuestos señalados en la sentencia SU-388 de 2005 de la Corte Constitucional para el reconocimiento de la calidad de padre cabeza de familia (tener a cargo y bajo su responsabilidad permanente hijos menores u otras personas en condición de vulnerabilidad y situación de abandono o incapacidad física, sensorial, psíquica o mental o deficiencia sustancial de los otros miembros del hogar, lo que implica verificar si estos se sustrajeron o no a ese deber o si están en capacidad de asumirlo), el censor asegura que su mandante los cumple debido a que viene velando por sus hijas y esposa quien no puede laborar por el padecimiento físico de una de sus descendientes.

En la misma línea, apelando a la sentencia de tutela bajo el radicado 77.028 de la Sala de Casación Penal, resalta la necesidad de conceder el sustituto «cuando la madre o quien haga sus veces deba estar al cuidado de uno de los hijos o del hijo, en tanto el padre deba v [e] l [a] r por la consecución de los recursos que permitan sostener la garantía de los derechos de los menores de edad, al igual que brinde apoyo, cuidado, amor, afecto y protección frente a estos» [footnoteRef:30]. [30: Cfr. folios 78-79 ibidem.] Pese a que S.Z.C. y T.T.Z.C. cuentan con el apoyo anímico de su madre y abuela, carecen de red familiar cercana y extensa que contribuya a garantizar sus derechos, por lo que concurre la deficiencia sustancial de la que se ha venido hablando.

A juicio del jurista, la palabra “ ayuda ” empleada en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 no involucra la mera existencia formal de otras personas en el núcleo familiar pues «en sana lógica» [footnoteRef:31] se requiere dilucidar si no contribuyen porque no quieren o no pueden por alguna circunstancia. [31: Cfr. folio 82 ibidem.] De otra parte, discute la exclusión de la prisión domiciliaria por razón de la naturaleza de la conducta punible atribuida, por cuanto de esa forma se desconoció que entre los delitos excluidos de la aplicación de la Ley 750 de 2002 no se encuentra el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, además que, de acuerdo con la sentencia C-184 de 2003, «la naturaleza de la conducta punible vista desde su componente objetivo no impide la concesión de la prisión domiciliaria» [footnoteRef:32], ya que incluso respecto de los punibles objeto de la prohibición es posible conceder la prisión domiciliaria cuando se trata de garantizar los derechos de terceros en situación de desprotección. [32: Cfr. folio 86 ibidem.] Esa postura, advera, es compatible con el inciso 3º del artículo 68A del Código Penal, según el cual independientemente del reato por el que se emita condena procede el reconocimiento del sustituto por la calidad de madre o padre cabeza de familia.

De este modo, repele el argumento del juzgador plural en el sentido que «dada la naturaleza del delito se concluye que el condenado es individuo “antisocial”, “insensible” y de pocos valores y en esa medida debe ser aislado de la sociedad y el Estado debe ser inflexible en su caso» [footnoteRef:33], por cuanto no corresponde a un «análisis amplio y robusto acerca de las circunstancias que según su “interpretación” llegasen a afectar los derechos de los menores de edad» [footnoteRef:34] y tampoco se ajusta a los derroteros recién destacados de la Corte Constitucional. [33: Cfr. folio 91 ibidem.] [34: Cfr. folio 90 ibidem.] Advera que, todo delito afecta valores de la sociedad, pero «no puede estructurarse una cláusula de equivalencia o un tamiz de valoración hom [ó] loga respecto de todas las conductas delictivas y de todos los implicados por igual» [footnoteRef:35], porque constituye una interpretación restrictiva frente al injusto por el que fue sentenciado el acusado. [35: Cfr. folio 92 ibidem.] Lo que se debe evaluar, argumenta, es la condición de padre cabeza de familia, los antecedentes penales del individuo, si el comportamiento juzgado está estrechamente ligado al interés superior del menor y las circunstancias personales, familiares, laborales y sociales a efecto de establecer si son congruentes con los fines de la pena.

Sobre el particular, indica que durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 se aportó documentación relacionada con la historia laboral del procesado y su dedicación al cuidado de sus hijas menores –antes y después de que estuviera en detención domiciliaria-, lo cual devela una personalidad positiva que lo torna apto para el sustituto punitivo.

Cierra reconociendo que la Corte Suprema ha sido drástica en su jurisprudencia en torno a la incompatibilidad de la prisión domiciliaria en casos de tráfico de estupefacientes, pero enfatiza que la valoración debe hacerse en el caso concreto, de cara a la integridad física, moral o psicológica de los menores de edad. En el segmento de la trascendencia, además de reiterar los argumentos expuestos a lo largo de su extensa demanda (128 folios), señala que el defecto denunciado es relevante porque dejó a sus menores hijas desprovistas de los recursos económicos y afectivos que siempre había entregado, así como reclama la aplicación del precedente sentado por la sala en una decisión radicada bajo el número 31963, cuya hipótesis fáctica sería similar a la de éste asunto.

Finalmente, solicita «se case y/o dicte un FALLO DE REEMPLAZO por medio del cual CONCEDA la SUSTITUCIÓN DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA en favor del grupo familiar del condenado »[footnoteRef:36]. [36: Cfr. folio 128 ibidem.] CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidades « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ».

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella demanda en la que i) el censor carezca de interés, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguna de ellas permita superar los defectos técnicos y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que tiene que soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión, y, por ende, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1. Recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, a través de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 2.2.

En el caso de la especie, el reproche resulta impreciso en la medida que si bien acusa la interpretación errónea del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, también denuncia la vulneración de los cánones 11, 13, 42, 43, 44, 45 y 49 de la Constitución Política, así como de las leyes 82 de 1993 y 1098 de 2006 pero no especifica el sentido específico de ataque respecto de estas últimas normas.

De igual modo, aunque, en términos generales, el censor dice repudiar la hermenéutica del Tribunal respecto de la referida Ley 750, es lo cierto que incumple el deber de limitar el disenso a lo jurídico y se adentra a la discusión del valor suasorio conferido a los medios de prueba presentados por la defensa durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, para acreditar la condición de cabeza de familia de su representado.

En efecto, la Sala no desconoce que a lo largo de su extenso libelo el recurrente intenta identificar los que, a su juicio, serían errores en la interpretación de dicha norma, para lo cual acude a los presupuestos normativos de la Ley 82 de 1993 y a jurisprudencia de las cortes Constitucional y Suprema de Justicia; no obstante, en su propósito, el defensor no ilustra ningún defecto en el entendimiento de la norma sino que verdaderamente se muestra en desacuerdo con el mérito asignado a los elementos de convicción, como cuando afirma que se desconoció la objetividad de las pruebas aportadas, disconformidad que, entonces, ha debido materializar a través de la causal tercera, por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, en sus modalidades de error de hecho o derecho, según el caso.

En realidad, se advierte que la censura no corresponde más que un alegato de instancia que pretende imponerse frente a los razonamientos de los juzgadores, los cuales llegan precedidos de la dual presunción de acierto y legalidad, en tanto no evidencia anomalía alguna susceptible de ser conjurada a través del recurso extraordinario de casación. Nótese al respecto cómo el demandante se empeña en predicar el estado de abandono o desprotección –económica, afectiva y social- de las hijas menores de su representado como producto de la reclusión intramural a la que quedó sometido, pero de modo alguno logra persuadir a la Corte de que los argumentos de los juzgadores para descartar tal enunciado se apartan arbitrariamente de la ley sustancial.

Y es que, desde la particular visión del libelista, el estado de salud de una de las niñas de su cliente configuraría una situación excepcional para el reconocimiento de la condición de padre cabeza de familia y legitimaría la deficiencia sustancial de ayuda de los otros miembros del hogar llamados a cumplir con la obligación de velar por sus descendientes, esto es, la madre y la abuela paterna de las pequeñas, en la medida que, sostiene, la primera debería dedicación exclusiva a su hija enferma y por eso no podría laborar y tampoco tendría la instrucción académica que le permitiera conseguir un trabajo y la segunda debido a que tiene 64 años, sufre de hipertensión arterial, vive en un domicilio diverso al de las pequeñas y su pensión no le alcanzaría para su manutención. No obstante, contrario a ese parecer, los falladores fueron del criterio que no existe la deficiencia sustancial predicada por la defensa porque, conforme al principio de solidaridad, tanto la esposa y la madre del procesado están en el deber de ocuparse económica y afectivamente de las niñas, habida cuenta que i) la enfermedad cognitiva de S.Z.C. no es severa y no requiere de acompañamiento permanente, ii) la progenitora de las pequeñas es una mujer joven que está en plena capacidad de trabajar y proveer la subsistencia para el hogar, iii) la abuela tiene ingresos derivados de su pensión, la hipertensión que padece no le impide garantizar los derechos de sus nietas y bien puede apoyar a su nuera en el cuidado de las menores mientras ésta labora, independientemente de que viva en residencia separada.

Obsérvese que, por más que el jurista procura hacer prevalecer su opinión sobre la de los jueces cognoscentes no identifica ningún error de las sentencias frente a este particular tópico y hasta admite que la decisión allí consignada se encuentra a tono con los presupuestos normativos que regulan el instituto de la prisión domiciliaria para el padre cabeza de hogar solo que pretende una consecuencia jurídica más benigna o menos restrictiva y, por supuesto, diversa a la prevista en la ley.

Es de este modo que, bajo el marco abstracto o hipotético de unas condiciones familiares y sociales de abandono o desprotección, el libelista, intenta acomodar la situación familiar de su cliente a ese panorama y sofísticamente, argumenta, por ejemplo, que la cónyuge de su prohijado no está en capacidad de laborar porque no puede abandonar, ni por un instante, a S.Z.C., debido a su limitación cognitiva, pero deja de lado que, no existe prueba de que tal minusvalía demande de acompañamiento permanente y, en todo caso, no revalúa la posibilidad real de que sea asistida por su abuela –de solo 64 años- quien adolece de una enfermedad que en nada obstaculiza el desarrollo de una vida normal en la que pueda prestar el apoyo necesario a su descendencia. Repárese, en este punto, cómo el letrado asegura que la enfermedad que sufre la madre de su procurado le impide cuidar a las pequeñas, pero no explica, por qué una hipertensión arterial, padecimiento que como bien lo admite el recurrente no es de carácter catastrófico o grave, se impone como una limitación para proveer la atención de aquellas.

Igualmente, desatiende que, si bien la falta de preparación académica restringe el acceso al trabajo, no por ello Zulay Candela está incapacitada para desempeñar algún oficio que le provea los recursos indispensables para sostener el núcleo familiar, máxime cuando puede recibir el apoyo económico de su suegra, quien actualmente está pensionada con una base de un salario mínimo legal mensual vigente.

De esta manera, no es la presunción formal de protección derivada de la existencia de miembros de la familia con capacidad de ocuparse de la manutención y asistencia de las menores de edad lo que justificó la negativa del sustituto, como lo afirma el letrado, sino la verificación de que esas personas -madre y abuela paterna de las niñas-, en el caso concreto, están en condiciones reales de asumir esas obligaciones y, por ende, no cabe declarar ninguna situación de abandono. No cabe duda, como bien lo reconoce el actor, que, producto de la privación de la libertad intramural, la unión familiar y la provisión económica y afectiva respectiva puede verse limitada, pero tal situación es consecuencia directa de la comisión del ilícito por el que fue sancionado el procesado.

Entonces, no es como lo aduce el libelista, que los falladores ignoraron la realidad social, familiar y económica del grupo familiar de Zapata Villada. Por el contrario, en el análisis de los juzgadores se observa un ponderado examen de los medios de conocimiento allegados por la defensa, a través de los cuales se logró establecer que, pese a la discapacidad intelectiva de S.Z.C., existen personas del núcleo familiar en plena capacidad de asumir el rol que, hasta ahora, venía desarrollando el sentenciado.

Distinto es que el censor no comparta la visión de los juzgadores, ante lo cual es de aclarar que el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para plantear simples divergencias que no revelan algún defecto trascendente de la decisión cuestionada. Nótese cómo, en el afán de adecuar la situación familiar del acusado a los eventos que habilitarían la prisión domiciliaria bajo la condición de padre cabeza de familia, el defensor apela al auto CSJ 27 jul. 2009, rad. 31963, pero, convenientemente, inadvierte que, en ese pronunciamiento de la Corte, el reconocimiento del sustituto se dio ante la constatación de que el procesado, condenado por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, era el único que atendía los requerimientos afectivos y económicos de sus hijos –uno de ellos discapacitado-, habida cuenta que no convivía con la madre de estos y ella tenía fijada su residencia en otra localidad.

De otro lado, es evidente la violación del principio de corrección material, pues además que no es verdad que el Tribunal sostuviera que la calidad de padre cabeza de familia es únicamente predicable de la condición de soltero, pues la colegiatura apegada a la ley, admite el estado civil de casado siempre que la pareja u otros miembros del hogar estén definitivamente incapacitados para satisfacer las necesidades de los menores de edad o demás personas en situación de discapacidad, tampoco es cierto que haya ignorado que Zapata Villada cumplía el rol de proveedor material del hogar, solo que, consideró que, a estas alturas, es indispensable que la madre y abuela paterna de sus hijas concurran a salvaguardar los derechos de su prole.

Así las cosas, no es el vínculo matrimonial el que impidió la concesión del sustituto penal sino la constatación de que, en este caso, la cónyuge y madre del procesado están en condiciones reales de proveer el sustento que antes suministraba aquél. Finalmente, aunque como bien lo destaca el casacionista, la gravedad de la conducta punible no constituye un factor determinante a la hora de definir la viabilidad de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, sobre todo en aquellos casos en los que la reclusión en el lugar de residencia no se ofrece un peligro para el interés superior del menor, es lo cierto que, tal cual lo admite el letrado y lo ha resaltado la jurisprudencia, además de la evaluación de la cuestión fáctica en el propósito de determinar o no la calidad de cabeza de hogar, el juzgador está obligado a verificar si el condenado tiene antecedentes penales, así como la satisfacción del factor subjetivo (circunstancias personales, sociales, laborales y familiares), cometido que emprendió el juez plural al señalar que es aconsejable que la pena de prisión se purgue en un establecimiento carcelario porque pese a que el procesado tenía una fuente de ingresos lícita –taxista-, optó por violar la ley al tratar de sacar sustancia estupefaciente del país, además que « (…) los hechos investigados denotan la personalidad negativa del sentenciado, así como la clase de valores antisociales para vivir en comunidad y su gran insensibilidad social, frente al daño que causa a la salud dicha clase de sustancias estupefacientes» [footnoteRef:37]. [37: Cfr. folio 330 vuelto ibidem.] Ahora, de entender, en gracia de discusión, que el examen de dicho factor subjetivo se realizó teniendo como insumo la gravedad del comportamiento ilícito, es claro que, aún de excluir tales consideraciones, subsisten todas aquellas razones que descartaron la condición de padre cabeza de familia del implicado.

De esta manera, lo infundado de la demanda determina, por lo tanto, su inadmisión, en los términos del canon 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004. 3. Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 4.

Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Alexander Zapata Villada contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21