CUI 11001600000020070079101 Casación nº 40712 Fran Alberto Sánchez Peralta JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP2173-2021 Radicación No. 40712 Aprobado Acta No.136 Bogotá D.C, dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO La Sala resuelve el recurso de reposición interpuesto por el defensor de FRAN ALBERTO SÁNCHEZ PERALTA contra la providencia del 2 de diciembre de 2020, mediante la cual se declaró improcedente la petición de impugnación especial.

HECHOS El día 14 de diciembre de 2005, en las horas de la noche, Mario Hernández Rocha, quien conducía el taxi de servicio público de placas SHC-473, marca Renault, fue requerido por un sujeto para le prestara un servicio hasta el barrio Candelaria La Nueva, en el sector de Ciudad Bolívar, lugar en el que fue despojado del automotor por el pasajero y otros sujetos que lo esperaban, quienes lo llevaron hasta el basurero Doña Juana, donde permaneció retenido por espacio aproximado de dos horas, mientras uno de ellos ocultaba el vehículo.

Tiempo después de su liberación, fue reportada la captura de un posible sospechoso por parte del CAI de La Aurora, en donde la víctima hizo presencia y reconoció al retenido como uno de los autores del delito, específicamente como la persona que lo amarró de pies y manos después de haber sido desplazado del volante. El detenido dijo llamarse John Edison Vargas Lugo.

El 17 de diciembre siguiente, miembros de la SIJIN Cundinamarca, al mando de la Teniente Lirza Barrera Quitián, soportados en información hallada en poder del detenido, visitaron el inmueble ubicado en la Calle 11 No.7-24 de Soacha, frente al cual se hallaba el taxi de placas VOS-586, en cuyo interior se podían observar dos lonas blancas con elementos sospechosos.

Al indagar por su propietario fueron atendidos por Miller Jair Fandiño Coca, quien presentó los documentos del vehículo y accedió a su inspección, al igual que a la revisión del lugar, donde hallaron autopartes del taxi Renault de placa SHC-473 hurtado a Mario Hernández Rocha tres días atrás, y de otros vehículos hurtados en los últimos meses, entre ellos del taxi de placa SHL-471.

Ante la evidencia de los hechos, los investigadores capturaron a Miller Jair Fandiño Coca, quien decidió colaborar con las autoridades para desarticular la banda criminal de la cual hacía parte, suministrando información sobre el modus operandi, las personas que la integraban y/o colaboraban con ella, dentro de los que dijo se hallaban miembros de la policía nacional, y de los lugares que habitualmente utilizaban para desguazar los vehículos hurtados.

Con fundamento en la información entregada por Miller Jair Fandiño Coca, el grupo investigador visitó el día siguiente (18 de diciembre) otros inmuebles, donde hallaron gran cantidad de autopartes de vehículos, entre ellos de los taxis de placas SHL-085, VDG-611, SIM-596, SIM-388, SIL-745 y SHM-374, hurtados en los meses anteriores, lugares en los que se logró también la captura de buena parte de los integrantes de la banda criminal, incluidos sus líderes Álvaro Benito Hinestroza y Marco Aurelio Melgarejo.

Interrogado Miller Jair Fandiño Coca sobre las personas de la institución policial que cooperaban con ellos, manifestó que recibían apoyo del Capitán FRAN ALBERTO SÁNCHEZ PERALTA, Subcomandante de la Estación de Policía de Ciudad Bolívar, el Teniente Alexander Roncancio Dueñas, Comandante del CAI del barrio Meissen, y el Patrullero Ángel Ramiro Gómez Olaya, adscrito a la Policía de Carreteras, quienes participaban de los dividendos económicos.

Aseguró que el contacto de la organización con los uniformados se hacía a través suyo y que la tarde del 14 de diciembre de 2005, cuando se produjo el hurto del taxi de placa SHC-473, de propiedad de Mario Hernández Rocha, el Capitán FRAN ALBERTO SÁNCHEZ PERALTA asistió a una reunión con él en una cafetería cercana al CAI del barrio La Candelaria, donde coordinaron lo que se haría, y que esa noche colaboró con ellos garantizando la ausencia de policías y retenes en el sector.

Las investigaciones preliminares establecieron que en poder de Fandiño Coca se hallaban los teléfonos privados de los uniformados y que entre ellos se registraban llamadas frecuentes, evidencias que llevaron a la fiscalía a solicitar su captura y disponer su vinculación a la investigación, la que fue objeto de ruptura, correspondiendo este asunto a la investigación por la actuación que presumiblemente habría cumplido el Capitán FRAN ALBERTO SÁNCHEZ PERALTA dentro de la referida organización delictiva.

ACTUACIÓN PROCESAL Agotado el trámite procesal establecido en la Ley 906 de 2004, mediante fallo del 21 de noviembre de 2012 el Tribunal Superior de Bogotá revocó parcialmente la absolución proferida el 21 de junio del mismo año por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, y condenó a FRAN ALBERTO SÁNCHEZ PERALTA como coautor de los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado agravado.

Recurrida la sentencia en sede extraordinaria de casación por la defensora, la demanda fue inadmitida mediante auto CSJ AP, 5 ago. 2015, rad. 40712. En memorial del 20 de noviembre de 2020, enviado al correo electrónico de la secretaría se la Sala, el nuevo apoderado judicial del procesado invocó «EL DERECHO DE LA DOBLE CONFORMIDAD JUDICIAL» contra la sentencia condenatoria proferida en segunda instancia, aduciendo que el fallo quedó ejecutoriado hasta 5 de agosto de 2015.

El 2 de diciembre de 2021 la Sala declaró improcedente dicha solicitud. Lo anterior, en razón a que la primera condena emitida contra FRAN ALBERTO SÁNCHEZ PERALTA fue dictada el 21 de noviembre de 2012, es decir, antes del 30 de enero de 2014, a partir de cuando, según lo decantado en providencia CSJ AP, 3 sep. 2020, rad. 34017 en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional SU-146 de 2020, se habilita el derecho de doble conformidad judicial.

Inconforme con esta última determinación, dentro del término de ejecutoria, el defensor interpuso recurso de reposición.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Resalta el censor que la demanda de casación presentada en su momento en favor del procesado cumplía con los requisitos para su procedencia, a la vez que se satisfacía con uno de los fines del recurso, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia condenatoria.

Advierte que en esa oportunidad el acusado no tuvo la posibilidad «de defenderse ante su primera sentencia de condena», pues el recurso extraordinario no satisface los «estándares» de la doble conformidad judicial, como lo ha precisado la Corte Constitucional en contravía a lo decantado por esta Sala. En cuanto a los fundamentos de la decisión recurrida, considera errado que se tenga como «irrelevante» la fecha de inadmisión de la demanda de casación, no solo porque es la que determina la ejecutoria del fallo de condena, sino porque «existe un hilamiento (sic) de temporalidad y concordancia» entre dicho momento y la sentencia. Alega igualmente que «negar» a FRAN ALBERTO SÁNCHEZ PERALTA la aplicación retroactiva del Acto Legislativo 01 de 2018, por favorabilidad, y desconocer las providencias C-792 de 2014, SU-215 de 2019, SU-124 de 2020 y el auto CSJ AP, 3 sep. 2020, rad. 34017 con el fin de ejercer el recurso a la impugnación especial, restringe en forma ilegítima su derecho de acceso a la justicia y, por tanto, al debido proceso.

Con base en lo anterior, concluye que su defendido «no está obligado a seguir soportando una carga injusta e innecesaria, por culpa de una comisión legislativa (sic) o error de interpretación de la Corte para no garantizar el derecho a la doble conformidad de su sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia por el Tribunal de Bogotá, para poder controvertir y demostrar que los Magistrados del Tribunal de Bogotá, emitieron un fallo de condena en contra de todos los preceptos jurídicos, lleno de incongruencias, falta de objetividad, y la no valoración de la mayoría de pruebas en favor del Capitán ® FRAN ALBERTO SANCHEZ PERALTA, mismas que fueron utilizadas en juicio y que conllevaron a su absolución de primera instancia».

Finalmente, solicita que en caso de no reponer la decisión, se admita que la acción penal prescribió y, por tanto, que el enjuiciado no debe registrar un antecedente penal por este proceso, ya que al persistir en la improcedencia del derecho a la doble conformidad, «es claro que se estaría dando vía libre para que la condena impuesta no quede en firme».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera pacífica ha expuesto la Sala que el recurso de reposición tiene como finalidad permitir al funcionario corregir los yerros en que hubiere podido incurrir en el proveído impugnado, por lo que, a efecto de su postulación, resulta indispensable que la parte inconforme con la decisión aduzca los motivos de su disenso y plantee las razones de hecho y de derecho que sustentan su pretensión revocatoria (CSJ AP, 25 ago. 2015, rad. 43636).

Así, cuando se acude a la impugnación horizontal, el desacuerdo con el proveído atacado debe orientarse, no a plasmar particulares opiniones con las que se pretenda mostrar oposición frente al criterio expuesto por la Corte en el auto controvertido o a insistir en aspectos que allí fueron analizados, sino a demostrar de manera fundada que las razones que motivaron la decisión son erradas, confusas o desacertadas (CSJ AP, 25 mar. 2015.

Rad. 43693). Sin embargo, en este caso el recurrente incumplió con la carga argumentativa de señalarle a la Corte en qué yerros ineludibles pudo incurrir, que conlleve a revocar la decisión mediante la cual declaró improcedente la impugnación especial. Por el contrario, además de hacer críticas ajenas al objeto de debate –inconformidad con el fallo de condena y la procedibilidad de la demanda de casación–, insiste en la tesis de que para el fin pretendido resulta determinante tener en cuenta la fecha en que adquirió ejecutoria la sentencia condenatoria, no así la de su emisión. Al efecto, resulta necesario retomar las razones expuestas en el auto recurrido, a partir de las cuales se precisó que de acuerdo con el criterio de la Sala, que guarda coherencia con las decisiones de la Corte Constitucional que invoca el censor (C-792 de 2014, SU-215 de 2016, SU-217 de 2019 y SU-146 de 2020) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la impugnación especial procede contra sentencias condenatorias dictadas con posterioridad al 30 de enero de 2014, día en la cual se profirió la sentencia de la CIDH en el caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam, y antes del 18 de enero de 2018, fecha de expedición del Acto Legislativo 01 del último año[footnoteRef:1]. [1: Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la constitución política y se implementan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria.] Ese límite temporal a fin de materializar tal prerrogativa no es caprichoso.

En la sentencia C-792 del 29 de octubre de 2014 la Corte Constitucional enfatizó que con anterioridad al día de su emisión, nuestro ordenamiento jurídico ni los artículos 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, determinaban de manera expresa el derecho a impugnar las sentencias en segunda instancia que establecían por primera vez la responsabilidad penal.

Luego, en la providencia SU-146 de 2020 la mencionada Corporación reconoció que el derecho a la impugnación especial es de «consolidación progresiva» y respondía a una evolución jurisprudencial que ha ido ampliando su entendimiento a fin de hacerlo concordante con los instrumentos internacionales que regulan la materia, como quiera que debía ser articulado con otras garantías ius fundamentales, tales como el principio de cosa juzgada y los derechos de las víctimas en los delitos juzgados.

Así, la Corte Constitucional incorporó a nuestro ordenamiento jurídico constitucional dicha garantía para los procesados aforados, desde la mencionada sentencia C-792 de 2014 y, posteriormente, le concedió aplicación retroactiva a partir del 30 de enero de 2014 por medio de la decisión SU-146 de 2020. La Sala de Casación Penal, por su parte, bajo los mismos razonamientos, con un fuerte acento en el derecho a la igualdad, cuya aplicación franca y sin condiciones discriminatorias desvanece la idea de favorecimiento judicial a alguien en particular o a una parte privilegiada de ciudadanos, en providencia CSJ AP, 3 sep. 2020, rad. 34017 extendió los efectos de la sentencia SU-146 de 2020 a todas las personas sin fuero constitucional que resultaron condenadas desde el 30 de enero de 2014 por la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia o en el marco del recurso extraordinario de casación, o por primera vez por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Superior Militar.

Por tal motivo, se reitera, el hecho de que el recurrente haya sido condenado en segunda instancia por un Tribunal Superior el 21 de noviembre de 2012, impide el acceso a la impugnación, al no cumplir con las condiciones temporales indicadas que permiten la revisión de la sentencia condenatoria a través de ese especial medio de control judicial.

En ese sentido lo ha decidido mayoritariamente la Sala para casos análogos. En CSJ AP, 2 dic. 2020, rad. 40158, precisó que ese factor temporal es un presupuesto objetivamente razonable. Por los efectos frente al principio de igualdad de trato, «es un dato objetivo, verificable y razonable que no está sujeto a interpretaciones particulares, ni al examen de si la sentencia se encontraba ejecutoriada o no para esa fecha», sino si se dictó después del momento en que opera su reconocimiento, esto es, el 30 de enero de 2014.

Y recientemente, en el auto CSJ AP, 3 feb. 2021, rad. 43036, la Sala puntualizó que: …no es la firmeza de la sentencia adversa la que posibilita ejercitar la garantía impugnatoria porque, en sana lógica, con su advenimiento se tornaron ciertas e irrefutables las conclusiones valorativas sobre los hechos, las pruebas y las reglas jurídicas aplicadas por la autoridad judicial, mismas que hasta antes estaban amparadas por las presunciones de acierto y legalidad, predicadas por demás de toda decisión emanada de un órgano jurisdiccional.

Así las cosas, en la medida que un fallo adquiere ejecutoria deviene improcedente interponer recurso alguno en procura de su revocatoria o modificación, excepto que se trate, precisamente, del ejercicio del derecho a la doble conformidad, procedente siempre y cuando se acrediten las ya conocidas condiciones previstas por esta Corporación en AP2118-2020, 3 sep. 2020, rad. 34017.

Finalmente, en cuanto a la consecuente prescripción que eleva el peticionario, cabe precisar que la sentencia condenatoria contra la cual se dirige la impugnación especial, independientemente de la procedencia o no de dicha prerrogativa, conserva el carácter de cosa juzgada. Lo cual implica, en salvaguarda del principio de seguridad jurídica, que no se reactivan los términos de prescripción y que permanecen incólumes las consecuencias derivadas de la misma.

Al respecto, la Sala se remite a la precisión que sobre el particular hizo en CSJ AP, 3 sep. 2020, rad. 34017, en el sentido de que todas las sentencias condenatorias proferidas dentro del ámbito fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-146 de 2020 –contra aforados constitucionales y no aforados– se encuentran en firme, como en ese fallo se definió. En consecuencia, si se recurren, no se reactiva la contabilización del término de prescripción de la acción penal.

Por las anteriores razones, al no concurrir argumento alguno para atender favorablemente la petición de revocatoria de la decisión impugnada, ésta se mantendrá incólume. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE NO REPONER la providencia del 2 de diciembre de 2020, por las razones consignadas en la parte motiva de esta decisión. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER SALVO VOTO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA SALVO VOTO HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2