Segunda Instancia No. 57968 CUI 11001024800020180004000 JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP2171-2021 Radicación No. 57968 Aprobado Acta No. 136 Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra los autos proferidos el 10 y el 24 de junio de 2020, a través de los cuales la Sala Especial de Primera Instancia resolvió, por el primero, respecto a la admisión de una demanda de constitución de parte civil y, por el segundo, sobre solicitudes defensivas de nulidad y pruebas dentro del proceso seguido contra el ex gobernador JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL por la presunta comisión del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS Según la acusación, «Se atribuye al ex gobernador de Arauca, JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, haber celebrado de manera irregular el contrato 322 del 28 de septiembre de 2005 con el Consorcio Castell Camel Cadena Fawcett, que tenía por objeto la construcción y ampliación de la nueva torre –primera etapa- del hospital San Vicente de Arauca, por valor de $7.026.665.000, con ocasión de lo cual presuntamente permitió que terceros se apropiaran de dineros públicos, en detrimento del patrimonio del Estado.
En particular, suscribió el contrato sin verificar que se cumpliera uno de los requisitos legales esenciales al desconocer el principio de economía (Art. 25 de la Ley 80 de 1993) por incumplimiento del deber de planeación, al contratarse con unos estudios previos deficientes, al modificarse sin justificación válida los diseños médicos-arquitectónicos que habían sido aprobados por el Ministerio de la Protección Social[footnoteRef:1] el 26 de noviembre de 2004, al no actuar con austeridad de tiempo, medios y gastos, lo que redundó en las reiterativas adiciones en plazo y en suspensiones del contrato, que llevaron a la construcción de una obra no funcional, por la que se pagaron $8.645.377.792 al contratista y que luego tuvo que ser demolida en parte para su posterior adecuación con una inversión superior a los veinte mil millones de pesos, porque no cumplía con los estándares normativos y viabilizados por el Ministerio para que fuera funcional»[footnoteRef:2]. [1: Actualmente Ministerio de Salud y Protección Social.] [2: Folios 62 y 63 cuaderno N°. 4 de la Fiscalía (medio magnético).] ACTUACIÓN PROCESAL 1.
Por tales sucesos, el 2 de marzo de 2015 el Fiscal 10º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia abrió investigación previa[footnoteRef:3] para luego, el 4 de noviembre de 2016[footnoteRef:4], iniciar sumario al cual fue vinculado mediante indagatoria del 10 de mayo de 2017[footnoteRef:5], JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL por la probable comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación[footnoteRef:6], y a quien se le resolvió su situación jurídica el 30 de agosto siguiente, sin imposición de medida de aseguramiento alguna. [3: Folios 20 al 26 cuaderno N°. 1 de la Fiscalía (medio magnético).] [4: Folio 96 al 99 cuaderno de la Fiscalía N°. 1 (medio magnético).] [5: Folios 23 al 40 cuaderno de la Fiscalía N°. 2 (medio magnético).] [6: Folios 250 al 263 ídem.] 2.
El 29 de mayo de 2018, al calificarse el mérito de la instrucción, se acusó, de un lado, al ex gobernador JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y de otro, se le precluyó la investigación por el de peculado por apropiación[footnoteRef:7]. [7: Folios 62 al 97 cuaderno N°. 4 de la Fiscalía (medio magnético).] 3.
Contra dicha decisión fue interpuesto recurso de reposición en cuya virtud aquella fue ratificada según proveído del 11 de julio de 2018[footnoteRef:8]. [8: Folios 218 al 227 ídem.] 4. Así ejecutoriada la acusación, el 24 de septiembre de 2018 el proceso fue remitido a la Corte y asignado a su Sala Especial de Primera Instancia. 5. El 28 de enero de 2019 la Sala Especial de Primera Instancia, ante solicitud elevada por el defensor, se abstuvo de enviar la actuación a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, por considerar que los hechos investigados no fueron cometidos «por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno»[footnoteRef:9]. [9: CSJ AEP00009-2019, rad, 00008.] 6.
El 10 de julio de 2019, tras surtirse el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el apoderado judicial del Departamento de Arauca presentó demanda de constitución de parte civil[footnoteRef:10]. [10: Folios 15 al 22 cuaderno N°. 1 parte Civil (medio magnético).] 7. Por tal razón, el 10 de junio de 2020 la Sala Especial de Primera Instancia resolvió tener al Departamento de Arauca como parte civil[footnoteRef:11], decisión que fue objeto del recurso principal de reposición y subsidiario de apelación interpuesto por la defensa de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL [footnoteRef:12]. [11: CSJ AEP057-2020, rad, 00008.] [12: Folios 47 al 52 cuaderno N°. 1 parte Civil (medio magnético).] 8.
El 24 de junio siguiente[footnoteRef:13] el a quo, en torno a peticiones de nulidad y de pruebas formuladas por la defensa, resolvió: [13: Folios 140 al 183 cuaderno Primera Instancia (medio magnético).] «Primero. Negar las solicitudes de nulidad invocadas por la defensa del acusado, conforme se dejó expuesto en los numerales 1.1. y 1.2. de la parte motiva.
Segundo. Negar a la defensa los testimonios de ÁLVARO HERNÁN MAYA, HÉCTOR AUGUSTO ARDILA ARIZA, LUIS JORGE CASTELLANOS CAMELO, JOSÉ LEONARDO CÉSPEDES ZAPATA, JOSÉ FELMABER MARÍN VÉLEZ, CARLOS AUGUSTO MEZA DÍAZ, RUBÉN DARÍO MONTENEGRO RAMÍREZ, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ ALVARADO y ERNESTO BRICEÑO GRANADOS, conforme se dejó expuesto en el numeral 2.1. de la parte motiva.
Tercero. Decretar a la defensa los testimonios JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, LIBARDO BALAGUERA BALAGUERA, CLAUDIA MAYA MENDOZA y LILIANA VIVAS PARADA, conforme se dejó expuesto en el numeral 2.2. de la parte motiva. Cuarto. Ordenar la práctica de las pruebas decretadas de oficio en el numeral 3 de la parte motiva de esta decisión». 9. El 14 de julio de 2020 la Sala Especial de Primera Instancia instaló la correspondiente audiencia preparatoria dentro de la cual dio a conocer a los sujetos procesales su decisión antes citada, la que fue objeto de apelación interpuesta por el defensor del acusado. 10.
El 5 de agosto de 2020 se resolvió el recurso de reposición principalmente interpuesto por el apoderado de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL contra el auto de 10 de junio de 2020, manteniéndose el reconocimiento del Departamento de Arauca como parte civil y la admisión de la respectiva demanda a cuya consecuencia se concedió el subsidiario de apelación. LAS SOLICITUDES 1.
Mediante demanda de constitución de parte civil el apoderado del Departamento de Arauca solicitó a la Sala Especial de Primera Instancia el reconocimiento del ente territorial como víctima, al considerar que su patrimonio pudo resultar afectado debido a las presuntas irregularidades cometidas con la celebración del contrato 322 de 28 de septiembre de 2005, por las cuales fue acusado JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL. 2.
Dentro del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 del 2000 el defensor solicitó, de una parte, la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de la situación jurídica al estimar vulnerado el debido proceso a causa de la existencia de irregularidades sustanciales y especialmente por carecer de competencia el Fiscal Delegado para conocer de este asunto, pues en su opinión la actuación debió ser enviada desde entonces a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz. 2.1.
De otra, pidió se escucharán los testimonios: «De ÁLVARO HERNÁN MAYA, subdirector de la oficina de Infraestructura -en Salud- del Ministerio de Salud HÉCTOR AUGUSTO ARDILA ARIZA, Subdirector Infraestructura en Salud del mismo Ministerio LUIS JORGE CASTELLANOS CAMELO, Representante Legal del Consorcio Castell Camel JOSÉ LEONARDO CÉSPEDES ZAPATA, supervisor del contrato de interventoría de obra de la Gobernación de Arauca JOSÉ FELMABER MARÍN VÉLEZ, representante legal del consorcio interventor de la obra CARLOS AUGUSTO MEZA DÍAZ, Director General de calidad del Ministerio de Salud, quien respondió al ex mandatario el oficio 147018 de 6 de julio de 2017.
LUIS CARLOS RODRÍGUEZ ALVARADO, Técnico Investigador II, código 9181 rindió el Informe de Policía Judicial 9-105550 de 5 de julio de 2017 del cual no se le corrió traslado a la defensa para pedir su complementación, aclaración o corrección. JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, Director del Hospital San Vicente de Arauca, interrogado solo por la Fiscalía y quien debe aclarar si el Gobernador de la época suscribió el contrato 322 de 2005 sin requisitos legales, no obstante que fue el mencionado centro de salud el encargado de realizar los estudios previos y establecer la necesidad de la obra.
ERNESTO BRICEÑO GRANADOS, Subdirector técnico operativo de proyectos, protección y medio ambiente, quien suscribió la certificación de ENELAR. RUBÉN DARÍO MONTENEGRO RAMÍREZ, funcionario de la Contraloría quién fue interrogado solo por la Fiscalía. LIBARDO BALAGUERA BALAGUERA, Secretario de Obras Públicas e Infraestructura del Departamento de Arauca, pretende la defensa interrogarlo para que indique si "es que fue solo el Gobernador ACOSTA BERNAL el responsable de las demoras y suspensiones justificadas por el contratista, o si fue el gobernador quién única y exclusivamente suscribió el contrato con violación de requisitos de ley.
CLAUDIA MAYA MENDOZA y LILIANA VIVAS PARADA, funcionarias de planeación y oficina jurídica de la Gobernación de Arauca para que declaren sobre "la responsabilidad del Gobernador en el diseño de los estudios previos y las minutas jurídicas del contrato y sus (sic) ejecución, si fue el único responsable de la presunta violación de requisitos legales del contrato 322 de 2005».
LAS PROVIDENCIAS RECURRIDAS 1. En auto del 10 de junio de 2020, la Sala Especial de Primera Instancia resolvió admitir la demanda de constitución de parte civil y por consiguiente tener como tal al Departamento de Arauca por considerar que: «Como el delito atribuido es el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, resulta evidente que el Departamento de Arauca no solo aparece como víctima sino además como posible perjudicado, motivo por el cual está legitimado sustancialmente para constituirse como parte civil.
Por otro lado, el libelo de demanda cumple las exigencias del artículo 48 de la Ley 600 de 2000. Ciertamente, identifica a las partes que integran la litis, aporta sus domicilios, describe la naturaleza de la indemnización perseguida, los hechos que sustentan la pretensión y sus fundamentos jurídicos, y contiene la manifestación bajo juramento de no haber incoado la reparación por vía civil.
Complementariamente, el abogado que presentó la demanda está facultado para actuar como su apoderado conforme al poder que a él otorgó EDGAR ALFONSO CADENA DÍAZ, Asesor del Despacho del Gobernador de Arauca (Coordinador Área Jurídica), en quien éste delegó a través de Resolución nro. 0752 de 2009 “(…) 3. La facultad de designar apoderados para que se constituyan en parte civil dentro de los procesos penales de responsabilidad fiscal, por delitos contra la Administración Pública en los que la Entidad haya sido perjudicada (…)”.
Cumplidos los requerimientos legales se admitirá como parte civil en esta causa, al Departamento de Arauca y reconocerá al abogado JESÚS DANIEL HERRERA PAYARES como su apoderado judicial». 2. Y en lo que es objeto de apelación, la Sala a quo decidió el 24 de junio del mismo año negar tanto la solicitud de nulidad incoada por la defensa como la práctica de los testimonios de Álvaro Hernán Maya, Héctor Augusto Ardila Ariza, Luis Jorge Castellanos Camelo, José Leonardo Céspedes Zapata, José Felmaber Marín Vélez, Carlos Augusto Meza Díaz, Rubén Darío Montenegro Ramírez, Luis Carlos Rodríguez Alvarado y Ernesto Briceño Granados. 2.1.
Por lo primero, negó la petición de invalidar lo actuado por supuesta falta de competencia de la Fiscalía que instruyó y acusó, por entender que la Delegada ante la Corte sí es la legalmente facultada para ejercer dichas funciones en relación con quienes ostenten la calidad de gobernadores, conforme lo establece el artículo 235.4 de la Carta Política, en armonía con el 75, numeral 60 de la Ley 600 de 2000.
Por demás, indicó, tratándose de agente estatal no miembro de la fuerza pública, no solo debe cumplirse el requisito de manifestación potestativa de sometimiento a la JEP de acuerdo con lo consagrado en el artículo 47 de la Ley 1922 de 2018, porque ella no determina automáticamente su competencia, sino que también es imperativo, dado el origen y la naturaleza de dicha jurisdicción, la calificación de la conducta en cuanto debe tratarse de una cometida por quien participó directa o indirectamente en el conflicto armado y por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo.
Ahora, más allá de lo anterior, tampoco se advierte vulnerado el debido proceso porque ninguna solicitud se presentó en su momento ante el Fiscal a fin de que decidiera si enviaba o no el proceso a la JEP, lo que sí se hizo ante la Sala Especial de Primera Instancia, la cual, mediante proveído del 28 de enero de 2019 resolvió no remitir la actuación a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, por considerar que los hechos investigados no fueron cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. Y si se trata de la nulidad igualmente demandada por infracción al debido proceso probatorio en tanto la Fiscalía supuestamente desconoció el principio de investigación integral al restarle valor a las decisiones de la Contraloría General de la República que declararon sin responsabilidad fiscal al ex mandatario, la consideró la Sala a quo también infundada pues la acción penal difiere tanto de la fiscal como de la disciplinaria en atención a que tienen distinto objeto y naturaleza, amén que su ejercicio se adelanta por medio de procedimientos disímiles, razón por la cual están gobernadas por normas y principios diversos, de manera que la forma en que otros funcionarios hayan resuelto los asuntos sometidos a su competencia, aunque se relacionen con los mismos hechos ventilados en el proceso penal, no constituye tema de prueba en este escenario, simple y llanamente porque el juez debe resolver con independencia y autonomía sobre la procedencia de la sanción. Es que, indicó la Sala Especial de Primera Instancia, para calificar el sumario con resolución de acusación, basta con que el funcionario instructor encuentre acreditada la ocurrencia del hecho y converja confesión, testimonio creíble, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio de convicción que apunte a la responsabilidad del procesado, de acuerdo con el estándar de conocimiento mínimo exigido en la norma, sin que esté obligado a pronunciarse sobre todos los elementos suasorios recolectados en la instrucción, que en principio se habrían considerado pertinentes, conducentes y útiles pero que en definitiva al momento de tomar alguna decisión no arrojaron resultados de interés para el tema de prueba y que, por lo mismo, su expresa apreciación se torna innecesaria. 2.2.
En relación con la solicitud probatoria de la defensa en torno a la ampliación de los testimonios de Álvaro Hernán Maya, Héctor Augusto Ardila Ariza, Luis Jorge Castellanos Camelo, José Leonardo Céspedes Zapata, José Felmaber Marín Vélez, Carlos Augusto Meza Díaz, Rubén Darío Montenegro Ramírez, Luis Carlos Rodríguez Alvarado y Ernesto Briceño Granados, la Sala de Primera Instancia la denegó por comprender que respecto a la repetición de pruebas la Corte ha precisado su viabilidad sólo en dos eventos: (i) cuando los sujetos procesales no tuvieron oportunidad de controvertirlas (artículo 401 de la Ley 600 de 2000), y (ii) cuando se hace necesario volver sobre ellas para aclarar o ampliar la información entregada, que verse sobre aspectos sustanciales de la investigación. Además, la posibilidad de controvertir no se entiende de manera genérica, pues solo se debe repetir la probanza que sea viable jurídicamente, o sea aquella que cumpla los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad respecto del objeto del trámite y el convencimiento del juzgador.
Nada de lo cual fue correctamente argumentado por la defensa, porque sustentó su solicitud en que la Fiscalía los interrogó sin darle la oportunidad de intervenir en los mismos, olvidando el deber legal de realizar juicio de pertinencia y utilidad, ya que no identificó los hechos que pretendía descartar, la relación que ellos tienen con los que son objeto de la causa y su idoneidad para desvirtuar uno de los aspectos relevantes de la acusación.
FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES 1. Como quiera que de manera principal y subsidiaria se interpusieron respectivamente contra el auto del 10 de junio de 2020 y bajo la misma sustentación, los recursos de reposición y apelación, aquél fue sintetizado por la Sala a quo[footnoteRef:14] así: [14: CSJ AEP083-2020, rad, 00008 del 5 de agosto de 2020.] «El apoderado de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL solicita se reponga la decisión y, en consecuencia, se inadmita la demanda.
Estima que, el líbelo no cumple los requisitos previstos en el artículo 48 de la Ley 600 de 2000, pues, por un lado, el daño y perjuicio material tasado no se causó por la naturaleza del contrato investigado y, de otro, tampoco resulta acertado afirmar que no se ha promovido actuación ante la jurisdicción civil, cuando la Contraloría General de la República adelantó proceso de responsabilidad fiscal con radicado No. 2014-02477-80813-064-368, el cual fue archivado por no encontrar daño material ni fiscal.
Sostiene que el representante de la Gobernación de Arauca, sin sentido contractual y desconociendo los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, referentes a la liquidación de contratos señaló de manera equivocada la existencia de perjuicios por $1.489.745.518,19, aduciendo que el ente territorial recibió una obra por $8.645.377.792,81 cuando en realidad fue de $10.133.123.311,00, si se tiene en cuenta su valor adicional.
Lo que refiere la demanda corresponde a un perjuicio material por concepto de daño emergente en virtud a la indebida planeación, el cual es un presupuesto destinado por la adición del contrato, permitido por el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, siempre que no supere el 50% del valor inicialmente calculado para la ejecución del contrato. Por tratarse de un contrato de precios unitarios y por ejecución de obra o de medición construida, asevera, no se puede afirmar que el presupuesto no ejecutado haya generado un perjuicio, simplemente se quedó sin hacer y fue objeto de liquidación, permaneciendo en el presupuesto de la entidad.
Los hechos ocurridos con posterioridad a la terminación del mandato de su defendido escapan a la competencia jurisdiccional del proceso, porque el objeto del contrato previó el pago de precios unitarios por la primera etapa, y si las demás gobernaciones realizaron adecuaciones o demoliciones en la obra o contrataron otros diseños para las demás etapas de la misma, no pueden considerarse ni traerse a la actuación, porque lo que compete es la construcción y adecuación de la primera etapa del hospital San Vicente, acorde con lo establecido en el contrato 322 de 2005.
Considera que no sería leal traer cifras de contratos posteriores, cuando nunca se cambiaron los diseños aprobados por el Ministerio de Salud, sino que en el año 2006 por modificación en la normatividad para obras públicas hospitalarias, se desarrollaron ajustes a los diseños iniciales. Finalmente, considera desacertado aseverar que no se ha promovido trámite ante la jurisdicción civil, cuando en la Contraloría General de la República cursó un proceso de responsabilidad fiscal que culminó con su archivó al no encontrar daño material ni fiscal, aspecto a ser atendido previo a la admisión o no de la parte civil». 2.
Y en cuanto al recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 24 de junio de 2020, la defensa sustentó: 2.1. Se incurrió en nulidad por falta de competencia de la Fiscalía Delegada ante la Corte, pues el conocimiento del asunto le corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz en virtud de que el acusado se sometió voluntariamente a ella, por manera que a la misma le concierne el análisis de responsabilidad.
A propósito del punible por el que se vinculó al ex mandatario, dice estar en desacuerdo con el reproche que hizo el ente acusador al asegurar que los « principios de economía y de planeación fueron vulnerados » según se reflejó en la ejecución propia del contrato, toda vez que no se advirtieron todas las situaciones de orden público que se pusieron de presente en el testimonio y en la indagatoria vertida por el encartado, las cuales fueron determinantes para la suspensión del contrato y de sus cláusulas, pues los mismos contratistas de la obra fueron amenazados y objeto de extorsiones, lo que por demás evidencia que las pruebas presentadas al efecto no se tuvieron en cuenta en el análisis para remitir el proceso a la JEP. 2.2.
También se configuró una nulidad por incurrirse en irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, especialmente porque se ignoró el artículo 271 de la Constitución Política de acuerdo con el cual los resultados de las indagaciones preliminares adelantadas por la Contraloría General de la República tienen valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente, más aún cuando este proceso se generó a partir de un informe de aquella entidad.
Se hace más ostensible tal motivo de invalidez cuando, tratándose del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, las pruebas técnicas son las mismas, tanto en Procuraduría como en Contraloría, por eso se pidió a la Fiscalía tener en cuenta las indagaciones de esos entes de control en lo que tiene que ver con los informes de peritos e ingenieros.
En este evento, dice, aun cuando la defensa le exhibió al ente acusador los dos informes que sobre el particular profirió la Contraloría General de la República, solamente se tuvo en cuenta el primero, dejando de lado otros que lo desvirtuaban. 2.3. Ahora, en lo que hace a la negativa de practicar en juicio la totalidad de testimonios solicitados, sostiene que su pertinencia, conducencia y utilidad deviene del mismo derecho a la defensa, el cual no pudo ser ejercido en la pretérita oportunidad que aquellos fueron escuchados durante la instrucción, pues la Fiscalía no citó al procesado, ni a su defensor a fin de que pudieran ejercer el contradictorio. 3.
Finalmente, el ex gobernador JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL [footnoteRef:15] en uso de su defensa material solicitó sea revocada la decisión de primera instancia sobre práctica de pruebas para que así las pedidas puedan ser recaudadas totalmente en juicio pues resultan de vital importancia ya que se trata del « interventor parte clave del control en la construcción del hospital, contratista ejecutor de la obra, el representante de la Gobernación como director de la obra y el encargado de la electricidad ». [15: Record: 46:36 audiencia celebrada el 14 de julio de 2020, ante la Sala Especial de primera Instancia.] Afirma que nunca concurrió a la práctica de las pruebas dispuestas por la Fiscalía a pesar de que solicitó fuera citado con el objetivo de ejercer su derecho de contradicción. NO RECURRENTES 1.
Si bien en torno al recurso subsidiariamente formulado contra la admisión de la demanda de parte civil y el reconocimiento del Departamento de Arauca como posible perjudicado los demás sujetos procesales guardaron silencio, la Fiscalía[footnoteRef:16] sí se opone al formulado contra la decisión del 24 de junio de 2020, cuya confirmación solicita por considerar que el impugnante no logró desvirtuar los argumentos de hecho y de derecho que la sustentaron. [16: Record: 36:42 intervención Fiscal Segundo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, audiencia del 14 de julio de 2020. ] 1.1.
Así, la nulidad por falta de competencia se evidencia infundada porque el delito investigado no tiene relación con el conflicto armado, luego no hay razón para remitir el proceso a la Jurisdicción Especial para la Paz. Sin embargo, si la JEP considera lo contrario y solicita el proceso, no quiere decir que lo actuado por la Fiscalía General de la Nación hasta el momento que tenga competencia, se anule. 1.2.
En segundo lugar, afirma, el análisis de responsabilidad fiscal realizado por la Contraloría General de la República, no puede ser el fundamento para que en este asunto se adopte una preclusión, pues eso significaría una tarifa probatoria con base en la cual lo decidido por aquella entidad hace tránsito a cosa juzgada en lo disciplinario y en lo penal.
Adicionalmente, es la etapa del juicio el escenario donde de manera definitiva habrá de evaluarse el recaudo probatorio, por manera que la eficacia que se le haya asignado a una prueba en el calificatorio mal podría en este momento generar la invalidez de lo actuado. 1.3. Finalmente, en relación con la solicitud probatoria el recurrente no refutó la falta de conducencia, pertinencia y utilidad, pues ni siquiera indicó los aspectos por los cuales era importante repetir las pruebas, mismas que fueron recogidas con las formalidades legales, sin que en el esquema procesal de la Ley 600 de 2000 el ente investigador estuviera obligado a citar a la defensa cada vez que se fuera a practicar un testimonio, dado que, en particular, esta parte, con sujeción al debido proceso, tuvo acceso al expediente desde la indagatoria del procesado, a las copias y las providencias por medio de las cuales se ordenaron las pruebas; lo contrario significa que la defensa pretexta su propia incuria por no asistir a la confrontación de los testigos. 2.
El apoderado de la parte civil[footnoteRef:17], a su vez, dijo compartir los argumentos de la primera instancia porque no se configura causal alguna de nulidad. Solicita por eso se confirme la decisión impugnada. [17: Record: 47:24 apoderado de la Gobernación de Arauca, intervención en la audiencia celebrada el 14 de julio de 2020.] 3. Por su parte, la agencia del Ministerio Público[footnoteRef:18] expresó acompañar los argumentos de la fiscalía delegada ante la Corte y solicitar, por tanto, la confirmación de la decisión de primera instancia en su integridad. [18: Record: 47:57 ídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
Competencia La de la Sala Especial de Juzgamiento de la Corte (en primera instancia) y de esta Sala de Casación Penal (en segunda), se deriva de los hechos imputados a JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL en tanto se relacionan directamente con sus funciones como gobernador entonces del departamento de Arauca durante el periodo 2004-2007, así como del marco normativo dispuesto en el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018, de acuerdo con el cual corresponde a la Sala de Casación Penal decidir los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. En ese orden cabe precisar que la competencia que le concierne a la Sala de Casación Penal en segunda instancia es funcional y por lo mismo limitada a los argumentos que de inconformidad haya expuesto oportunamente el apelante y a aquellos que le estén ligados de manera inescindible, según lo dispone el artículo 204 de la Ley 600 de 2000. 2.
Temas objeto de análisis Bajo dichos supuestos y no sin antes advertir, en términos de los artículos 18 y 191 de la Ley 600 de 2000, la procedencia de los recursos de apelación interpuestos, por haberlo sido contra decisiones incuestionablemente interlocutorias en tanto resuelven en primera instancia aspectos sustanciales de la actuación, la Sala, dados los temas de disentimiento, se pronunciará sobre: (i) el reconocimiento de parte civil;
(ii) la nulidad por falta de competencia; (iii) la nulidad por violación al debido proceso probatorio y (iv) la negativa a practicar determinadas pruebas testimoniales. 2.1. Reconocimiento de parte civil. De acuerdo con los artículos 94 y 95 de la Ley 599 de 2000, la conducta punible genera, para el penalmente responsable, la obligación de reparar los daños materiales y morales con ella causados.
Por su parte, el artículo 45 de la Ley 600 de 2000, en armonía con las sentencias de constitucionalidad C-760 de 2001 y C-228 de 2002, dispone que la acción civil para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales causados por la conducta punible podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal (en cualquier momento), a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquéllas, por el Ministerio Público, o por el actor popular, cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos.
De ese modo, cuando se pretenda la constitución de parte civil en la actuación penal, deberá presentarse demanda por conducto de abogado con sujeción a los requisitos señalados en el artículo 48 de la Ley 600 de 2000, esto es: (i) indicación de las partes que integran el contradictorio; (ii) sus domicilios; (iii) la indemnización perseguida (tanto material como moral);
(iv) el sustento fáctico de la pretensión y sus fundamentos jurídicos; (v) la estimación de la cuantía de los perjuicios; y (vi) la manifestación bajo juramento que no se ha intentado la reparación por vía civil. Presentada la demanda, si reúne los requisitos ya descritos, el funcionario que conoce del proceso deberá decidir su admisión mediante providencia interlocutoria.
En caso contrario, es decir, de no estar presentes las exigencias anotadas, se inadmitirá conforme a lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 600 de 2000. Por otro lado, según lo dispuesto en el artículo 137 del estatuto procesal citado, en todos los casos en que se proceda por un delito contra la administración pública la constitución de parte civil dentro del proceso penal es obligatoria, debiendo promoverla la persona jurídica de derecho público perjudicada con la conducta.
En ese contexto, por demás, la constitución de parte civil sólo requiere la demostración sumaria de un daño real y concreto causado con la comisión de la conducta punible, sin perderse de vista que el resarcimiento de los perjuicios es uno de los propósitos de la investigación penal al tenor de lo previsto por el artículo 331-6 de la Ley 600 de 2000.
Bajo tales supuestos resulta incuestionable que el reparo formulado por el recurrente, acerca de que el monto de la indemnización reclamada en la demanda de parte civil es contrario a la realidad, no se constituye en razón que legalmente permita sustentar la inadmisión del libelo pues un reproche propuesto en esos términos hace parte precisamente del objeto del juicio, en el cual habrá de aportarse las pruebas que sustenten las pretensiones resarcitorias de la entidad eventualmente perjudicada con el delito tanto en su existencia como en su cuantía, de manera que será en la sentencia donde se defina sobre uno y otro extremo de acuerdo con lo alegado y debidamente probado, luego en esas condiciones la estimación que al respecto se hace en la demanda, si bien constituye una exigencia de su admisibilidad ella se somete, como todo aspecto sustancial del proceso penal, a las reglas demostrativas pertinentes.
Por otra parte, en contra de lo argüido por el impugnante, el requisito referido a la manifestación de no haberse promovido trámite con idéntica finalidad en la jurisdicción civil, fue satisfecho por la entidad demandante sin que pueda entenderse incumplido por el hecho de que la Contraloría General de la República haya tramitado un proceso de responsabilidad fiscal pues, dada la naturaleza y autonomía del mismo en cuanto control de los recursos del Estado que se ejerce por una autoridad de éste, es lo cierto que no afecta la pretensión resarcitoria del ente territorial por tratarse de procedimientos regulados por normas, principios y finalidades diferentes.
Como en estas circunstancias y en contra de lo indicado por el recurrente, se encuentran satisfechos los presupuestos normativos que viabilizan la admisión de la demanda de constitución de parte civil, el auto impugnado será confirmado. 2.2. Nulidades La invalidez de la actuación, como de forma reiterada lo tiene dicho la Sala, corresponde a una decisión extrema en el objetivo de conjurar la existencia de irregularidades sustanciales en su decurso cuando resulten afectados los derechos y garantías de los sujetos procesales en forma grave e irremediable.
Dado ese carácter, quien la solicita debe sujetarse a las condiciones previstas en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, a saber: (i) las causales que la generan se encuentran previstas en la ley de manera taxativa; (ii) la irregularidad no pudo haber sido ocasionada o convalidada por quien la alega; (iii) el vicio debe haber sido de tal entidad que afecte las garantías esenciales de las partes o trastoque las bases fundamentales del proceso, (iv) la nulidad es el único y último medio de protección de las garantías conculcadas con la irregularidad alegada. 2.2.1.
De la impugnación del auto que resuelve la nulidad por falta de competencia. Sentadas tales premisas y a efectos de examinar el primer motivo de nulidad invocado por el recurrente, es claro, en primer lugar, que en términos de las normas constitucionales la Jurisdicción Especial para la Paz posee una competencia preferente respecto de las demás jurisdicciones y prevalente sobre las actuaciones penales en curso, en este caso, seguidas a los Agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública que hayan realizado conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
En ese orden y de conformidad con los artículos 5º y 6º transitorios del Acto Legislativo 01 de 2017 la JEP «administrará justicia de manera transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1° de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los derechos humanos”, y “conforme a lo establecido en el Acuerdo Final, prevalecerá sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas».
Tal competencia prevalente y preferente, entratándose como ya se dijo de agentes del Estado no armados y por lo mismo no ser un compareciente forzoso, no se activa de manera automática, pues en principio debe mediar una manifestación debidamente documentada de someterse a esa jurisdicción y si bien en este evento, según informó el defensor el ex gobernador, éste expresó su voluntad en dicho sentido y en marco del artículo 47 de la Ley 1922 de 2018, eso tampoco por sí mismo y sin más resulta suficiente para determinar la competencia en cabeza de la JEP, toda vez que el origen y la naturaleza de ésta exige que la conducta de que se trate haya sido cometida por quien participó directa o indirectamente en el conflicto armado, o ejecutada a causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto[footnoteRef:19], circunstancias que, como acertadamente se expresó en las decisiones del 28 de enero de 2019 y 24 de junio de 2020 por parte de la Sala a quo, no se encuentran acreditadas, aun cuando los hechos hayan sido cometidos antes del 1° de diciembre de 2016. [19: CSJ AP2289-2019, rad. 50326.] Es que, según la investigación adelantada por la Fiscalía Segunda Delegada ante esta Corporación, los hechos refieren un asunto de contratación estatal relacionados con la ejecución del proyecto denominado "ampliación y construcción de la nueva torre del hospital San Vicente de Arauca", sin que se advierta favorecimiento a algún grupo armado ilegal, pese a la situación de orden público que pudiera vivirse en el departamento de Arauca.
La competencia, por tanto, en este evento para investigar y acusar al procesado por hechos ejecutados en su calidad entonces de gobernador, conforme lo establecen los cánones 235.4 de la Carta Política, en armonía con el artículo 75, numeral 6° de la Ley 600 de 2000, concierne a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, a menos que surja prueba que permita determinar que la ejecución del contrato No. 322 de 2005 o las situaciones irregulares investigadas dentro de esta actuación, lo fueron con ocasión del conflicto armado, más como no existe medio probatorio alguno que así lo precise debe concluirse que la pretensión defensiva de que se anule lo actuado por incompetencia carece de prosperidad. 2.2.2.
De la impugnación de la providencia que resuelve la nulidad por irregularidades que afectan el debido proceso probatorio. El motivo que a este efecto se postula como sustento de inconformidad va encaminado a descalificar la valoración probatoria realizada en la acusación sobre los fallos de la Contraloría General de la República que declararon sin responsabilidad fiscal al ex gobernador JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, en la medida en que con su omisión se habría inobservado el artículo 271 de la Constitución según el cual: « Los resultados de los ejercicios de vigilancia y control fiscal, así como de las indagaciones preliminares o los procesos de responsabilidad fiscal, adelantados por las Contralorías tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente» No obstante tal planteamiento, un examen de la calificación sumarial efectuada por la fiscalía delegada el 29 de mayo de 2018 permite advertir de entrada que aquél se evidencia materialmente incorrecto toda vez que en varios apartes de esta, la actuación surtida ante la Contraloría fue analizada como medio de prueba, de la siguiente manera: «El defensor solicitó se profiera resolución de preclusión con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1.1.
En decisiones del 14 de noviembre y 4 de diciembre de 2017, la Contraloría General de la República falló sin responsabilidad fiscal a favor de Julio Enrique Acosta Bernal, razón por la cual, de conformidad con el artículo 271 de la Constitución Política, dichos fallos deben incorporarse a la investigación como parte argumentativa sustancial de su petición, puesto que ellos confirman que no existió ningún comportamiento típico por parte de su defendido en relación con la ejecución del contrato 322 de 2005, porque todos los análisis de la Contraloría concluyeron que no hubo responsabilidad fiscal.
(…) Según el informe de resultados de la actuación especial de fiscalización al Hospital San Vicente de Arauca, realizada por la Contraloría Delegada Intersectorial de Regalías en Salud, remitido el 18 de abril de 2013, existió falta de planeación en la estructura funcional del hospital, mala calidad de obra y de procedimientos constructivos, los planos viabilizados por el Ministerio no fueron tenidos en cuenta para la construcción de la obra y no se garantizó el servicio de energía eléctrica, generándose observaciones en el servicio de urgencias, farmacia, radiología, esterilización, área quirúrgica, obstetricia, área de lactario, unidad de cuidado intensivo e intermedio neonatal y pediátrico, hospitalización y en el área de ingreso.
(…) 17.11- Según lo consignado en el oficio 4742 del 30 de noviembre de 2011, elaborado por el responsable de auditoría de la Contraloría General de la república, respecto del contrato 553 de 2009, dentro de dicho contrato debían hacerse una serie de adecuaciones en relación con el Hospital San Vicente, debido a la deficiencia en los diseños iniciales y la mala calidad de algunos ítems de la obra realizada mediante el contrato 322 de 2005» Y sobre tales bases el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte concluyo: «Si bien es cierto la Contraloría General de la República emitió fallo sin responsabilidad fiscal, este despacho no comparte la postura alegada por la defensa, en cuanto a que las conclusiones allí plasmadas confirman que no existió ningún comportamiento típico del procesado, en atención a que la descripción que hace el Código Penal para la configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es distinta a la contenida en la Ley 610 de 2000 para efectos de determinar responsabilidad fiscal, pues en aquel no se reprocha el daño al patrimonio público, sino la desviación de poder en la contratación estatal»[footnoteRef:20]. [20: Folio 94, cuaderno No. 4 Fiscalía (medio magnético).] Tesis que, ante la inconformidad que a ese respecto postulara la defensa por vía del recurso de reposición interpuesto contra dicha decisión, fue ratificada en proveído del 11 de julio siguiente, en la cual se afirmó: “debe señalarse que aquel mandato habilitó al ente acusador y a los operadores judiciales para evaluar lo actuado en materia fiscal, lo cual conlleva una labor de valoración, de apreciación probatoria, que riñe con cualquier posibilidad de sujeción irrestricta.
Lo anterior concuerda con lo previsto en el artículo 239 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal bajo el cual se rige este asunto), en virtud del cual "las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código", entendido bajo el cual no puede pretenderse que lo decidido en aquella clase de actuaciones administrativas sea vinculante al interior del rito penal, porque en tal supuesto el proceso penal carecería de sentido en tanto la decisión fiscal surtiría efectos erga omnes y en todos los ámbitos, sin cuestionamiento alguno. El Despacho se apartó, con debido sustento, de las consideraciones que en su momento llevaron al ente de control fiscal a archivar el asunto.
Por lo demás, al tenor del artículo 1° de la Ley 610 de 2000 el proceso de responsabilidad fiscal es un conjunto de actuaciones administrativas cuyo objeto es el resarcimiento de perjuicios ocasionado al patrimonio público, siendo la responsabilidad fiscal autónoma e independiente, sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad (artículo 40 y parágrafo 1 0).
A su vez, los artículos 228 constitucional y 12 de la Ley 600 de 2000, establecen la autonomía e independencia que asiste a jueces y fiscales en las decisiones proferidas dentro del proceso penal, como expresión del ejercicio de la función constitucional de administrar justicia. En consideración a dichas disposiciones, tampoco es acertado pretender que el análisis hecho al interior del proceso de responsabilidad fiscal, como manifestación de autonomía, se imponga en el penal»[footnoteRef:21] (Negrita fuera de texto). [21: Folios 218 y 219 ídem.] Resulta palmario entonces que los fallos dictados en el proceso de responsabilidad fiscal sí fueron analizados por el acusador y que en esa medida se satisfizo el precepto constitucional.
Por ende, más allá de que la irregularidad en la práctica, aportación o valoración de una prueba no comporte la invalidez de lo actuado, sino acaso la exclusión o inclusión del medio de convicción en la apreciación judicial que haya de hacerse en torno a su poder suasorio, lo cierto es que, si se trata del aducido debido proceso probatorio que alega el recurrente, él fue observado, luego su pretensión en ese sentido resulta infundada.
Por demás, aunque conforme con las exigencias del artículo 397 de la Ley 600 de 2000, para proferir acusación se requiere que esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca seños motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio de convicción que señale la responsabilidad del sindicado, el alcance probatorio de los diversos medios demostrativos se fija definitivamente en la sentencia, lo que significa que el pedido de invalidez, frente a los principios que orientan las nulidades, se revela aún más improcedente. 2.3.
Del recurso de apelación contra la negativa a practicar algunas pruebas de la Defensa. Como el recurrente no concurrió durante la instrucción a la práctica de los testimonios de Álvaro Hernán Maya, Héctor Augusto Ardila Ariza, Luis Jorge Castellanos Camelo, José Leonardo Céspedes Zapata, José Felmaber Marín Vélez, Carlos Augusto Meza Díaz, Rubén Darío Montenegro Ramírez, solicitó ante la primera instancia su ampliación en la etapa del juicio.
Por igual requirió se decretará el testimonio de Luis Carlos Rodríguez Alvarado, Técnico Investigador ll, código 9181, de quien indicó rindió el Informe de Policía Judicial 9-105550 de 5 de julio de 2017, sin que se le hubiere corrido traslado. Dada así la finalidad de que tales pruebas, practicadas en el sumario, se repitieran en el juicio, la Sala ha entendido que eso resulta procedente en dos casos: (i) cuando los sujetos procesales no tuvieron oportunidad de controvertirlas, según dispone el artículo 401 de la ley 600 de 2000, y (ii) cuando se hace necesario volver sobre ellas para aclarar o ampliar la información entregada que verse sobre aspectos sustanciales de la investigación, corriendo por cuenta del peticionario la obligación de acreditar su pertinencia, conducencia y utilidad como cualquier otra prueba[footnoteRef:22]. [22: CSJ SP, jul 1° de 2009, rad. 25606 y SP, dic. 11 de 2003, rad. 17834.] Si bien Fiscalía y defensa coinciden en que la representación judicial de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL no participó en dichos interrogatorios, ya porque no mediara citación del ente persecutor o interés en la investigación, tal situación no es suficiente por sí misma para que se acceda a su iteración cuando, por ser su carga procesal, al defensor le era imperativo acreditar la conducencia pertinencia y utilidad de cada uno de los testimonios, condición que no se cumplió en el presente caso.
En ese contexto, el recurrente, sin posibilidad de añadir por vía de este recurso argumentos que satisficieran tales elementos, no los evidencia tampoco en orden a sustentar los reproches contra la decisión de primera instancia, por manera que tan solo indicó como fundamento de su pretensión el derecho de defensa sin más y a sabiendas de que los conceptos mencionados (pertinencia, conducencia y utilidad) condicionan la admisibilidad de la prueba solicitada.
En esas circunstancias no precisó los temas objeto de ampliación, mucho menos su pertinencia o conducencia, sin que tal omisión pueda suplirse so pretexto de un mal y restringido entendimiento del principio de contradicción. Igual deficiencia argumentativa se denota en su inconformidad frente a la negativa de escuchar el testimonio del subdirector técnico operativo de proyectos, protección y medio ambiente, pues únicamente se informó que suscribió la certificación de ENELAR, sin que pueda concluirse de ello cuál es su propósito demostrativo o qué relación tiene con los hechos objeto de investigación. La controversia probatoria en el esquema de la Ley 600 de 2000, además, no puede entenderse en el sentido restringido que revela el apelante, como si la contradicción de los elementos de persuasión solo se lograra a través de la citación a su práctica o a la eventual realización de contrainterrogatorios.
Finalmente, el reparo se advierte parcial y materialmente incorrecto en la medida en que el testimonio de Carlos Augusto Meza Díaz fue oficiosamente decretado por la Sala a quo, luego la queja en ese respecto se advierte intrascendente. En consecuencia, también el auto de 24 de junio de 2020 será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIRMAR los autos del 10 y el 24 de junio de 2020 proferidos por la Sala Especial de Primera Instancia, por medio de los cuales admitió la demanda de constitución de parte civil formulada por el Departamento de Arauca, denegó las nulidades invocadas y la práctica de algunos testimonios solicitados por la defensa dentro del proceso seguido contra el ex gobernador JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11