Casación sistema acusatorio inadmite No. 52509 Andrés Felipe Lozano Sandoval Ley 906 de 2004 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente Aprobado Acta No. 171 AP2171-2018 Radicación: 52509 Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS La Corte estudia si la demanda de casación presentada por la defensa del procesado Andrés Felipe Lozano Sandoval, reúne los requisitos para ser admitida, en orden a que en sede de casación la Sala emita un pronunciamiento de fondo, respecto de la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Cali el 18 de diciembre de 2017, confirmatoria del fallo condenatorio del Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal violento.

HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segunda instancia como sigue: Tuvieron ocurrencia el 29 de noviembre de 2015, aproximadamente a las 6:30 de la mañana en la casa de habitación ubicada en la calle 72 número 4-35, Unidad Residencial Cataluña, casa 156 bloque F, cuando el señor Andrés Felipe Lozano Sandoval, llegó a la residencia donde lo esperaba su compañera sentimental Erika Adriana Méndez Mera, en estado de alicoramiento y al ser requerido por ésta para que no continuara ingiriendo licor, se suscitó una gresca que incluyó múltiples agresiones físicas de parte del señor Lozano Sandoval, culminando con accederla carnalmente vía vaginal contra su voluntad.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El anterior recuento fáctico motivó que el 5 de diciembre de 2015, ante el Juez Noveno Penal Municipal de Garantías de Cali, se formulara imputación a Andrés Felipe Lozano Sandoval como presunto autor de los delitos de acceso carnal violento con persona puesta en incapacidad de resistir en concurso con los delitos de violencia intrafamiliar y amenazas, señalamiento que el investigado rechazó. Por solicitud de la Fiscalía se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. 2.

El 26 de enero de 2016, el ente persecutor radicó escrito de acusación en el que se reiteraron los cargos atribuidos en la audiencia preliminar y se formuló en audiencia de marzo 18 de 2016, la cual fue presidida por el Juez 8º Penal del Circuito de Conocimiento de Cali. 3. Esta autoridad, una vez finalizado el juicio oral, el 14 de febrero de 2017, profirió fallo en el que absolvió al acusado de los delitos de violencia intrafamiliar y amenazas y lo condenó como autor del punible de acceso carnal violento, imponiéndole la pena de 13 años de prisión, cuya ejecución se dispuso en un centro de reclusión, dada la improcedencia de sustitutos penales.

En igual término se impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4. El fallo de primera instancia fue apelado por la defensa del acusado, motivo por el que el Tribunal Superior de Cali se pronunció, impartiéndole confirmación. 5. Contra la sentencia de segundo grado, interpuso recurso extraordinario de casación la defensa del procesado.

LA DEMANDA Los reparos que se presentan contra la sentencia de segunda instancia, se resumen como sigue: «Violación de una garantía fundamental» Sostiene el censor que Lozano Sandoval fue condenado a pesar de que en su favor operaba el principio de in dubio pro reo. Hace una exposición acerca de la presunción de inocencia, citando las normas que lo consagran; luego alude a las fallas en la motivación de las decisiones judiciales, la cual puede ser falsa, sofística o aparente y configura una violación del debido proceso.

Se ocupa de la actividad desplegada por la investigadora Gladys Yaneth Dorado, quien observó los rastros de violencia en el cuerpo de la víctima, sin embargo, agrega, no fue llamada a declarar en el juicio para acreditar lo que le médico legista observó, a quien además le correspondía tomar muestras de fluidos de sangre y «el medio u objeto con el cual fue agredida la víctima».

El demandante pasa a hacer críticas a la actividad del Fiscalía porque en este caso su labor se limitó a «creer ciegamente en la noticia criminal»; también debido a que incurrió en yerros de adecuación típica cuando atribuyó en la acusación el delito de amenazas, puesto que no precisó la base fáctica de este comportamiento, al igual que respecto del punible de violencia intrafamiliar, conductas de las que fue absuelto Lozano Sandoval ante la falta de demostración de las mismas.

En ese orden, se pregunta el censor, si este tipo de errores no se cometieron también frente al delito de acceso carnal violento. Sostiene que se omitió considerar que el procesado no contaba con armas para amedrentar a la ofendida y que ésta no se resistió, aspectos que considera el recurrente, debieron tenerse en cuenta para establecer si en realidad Lozano Sandoval ejerció violencia sobre su compañera para accederla carnalmente.

En sentir del demandante el acceso carnal fue consentido, aspecto que se confirma con el hecho de que no se demostró que los fluidos hallados en el cuerpo de la ofendida pertenezcan al acusado y « la penetración del miembro viril no se puede determinar, solo se supone por la relación extramatrimonial que éste sostenía, ya que las relaciones sexuales pudieron ser antes de la supuesta agresión».

Plantea una serie de interrogantes acerca de cómo sucedieron los hechos realmente, ya que de acuerdo con lo dicho por la investigadora de policía judicial, el episodio violento se suscitó por un reclamo que la ofendida le hizo al procesado al advertir que tenía unos mensajes comprometedores de otra mujer, motivo por el que el recurrente propone que las relaciones sexuales entre la ofendida y el acusado se pudieron suscitar antes de esa escena de celos.

Indica que el juez se basó en prueba de referencia para determinar la existencia de lesiones físicas; adicionalmente tampoco se estableció la estatura de la víctima y del procesado para lograr afirmar que éste tenía la fuerza suficiente para doblegarla pese a su estado de alicoramiento. Sobre esto último, el libelista expone que la embriagues de Lozano Sandoval pudo haberle impedido contar con la capacidad de planear el ilícito y de ser consciente de su conducta.

La defensa llama la atención en que su representado acudió a la casa de Erika Méndez Mera por el llamado que ella le hiciera, quien curiosamente, pese a señalar que fue brutalmente agredida, no pidió auxilio, ni gritó y tampoco presentó fractura en alguno de sus huesos, ni se hallaron vestigios de que hubiera sido amarrada o amordazada. Con base en lo anterior, concluye el censor, no se demostró el elemento de la violencia. Señala que las pruebas tenidas en cuenta por el juez de primera instancia para condenar al procesado no tienen la fuerza suficiente para soportar este tipo de conclusión. En ese orden se ocupa del informe pericial rendido por José Hernando Valdivieso Bolaños, a quien acusa de haberse apartado de los protocolos que exige la ley para este tipo de procedimientos, concretamente de las normas que regulan la cadena de custodia, ya que «en la consulta y de acuerdo a la historia clínica N… consulta 9:47, es decir que han trascurrido más de tres horas y que se refiere que los hechos ocurrieron la noche anterior.

No se describe algún tipo de lesión genital. La referencia a la que alude el médico legista es por violencia intrafamiliar y acceso carnal abusivo, partimos desde aquí que la noticia criminal no sabía lo que se estaba tipificando, lo que se encontró fueron lesiones externas». Pretende desvirtuar los señalamientos de la ofendida al no encontrarse acordes con los hallazgos del médico legista, toda vez que no presentó lesiones en sus senos a pesar de haber dicho que el acusado la golpeó allí; tampoco algún tipo de laceración coincidente con una relación sexual violenta en el piso de la cocina como ésta lo manifestó, o algún tipo de fractura producto de la paliza que referenció la ofendida.

Para el censor, la prueba científica lo que indica es que el acceso carnal pudo suceder entre 5 y 10 días antes de la valoración forense. Se ocupa de la valoración psicológica para indicar que la misma se basó en el relato de la ofendida, sin que se tuvieran antecedentes importantes en la vida de la paciente como que la muerte de su padre le generó problemas psiquiátricos.

De todas formas, resalta, se concluye en esa valoración que el hecho no generó alteraciones que puedan afectar la formación sexual de Erika Méndez Mera. Extraña la práctica de una valoración de esta naturaleza al procesado, lo cual hubiera sido muy útil para establecer si una persona como él, sin ningún tipo de antecedentes, pudo haber cometido un hecho como el que se le atribuye.

Insiste en que no se demostró el delito y que se invirtió la carga de la prueba, puesto que se puso al procesado a acreditar su inocencia. También que el fallo se funda en prueba de referencia, constituida ésta en el testimonio de la investigadora que recepcionó la denuncia y en los peritos que valoraron a Erika Méndez a partir de la versión que ella suministró frente a los hechos.

De otra parte, indica que el testimonio de la víctima está minado de contradicciones, lo cual es indicativo de que falta a la verdad pues se trata de una mujer adulta con formación profesional que sabe perfectamente distinguir entre la verdad y la mentira. Llama la atención en que cuando la ofendida requiere la policía no hace ninguna alusión a un abuso sexual, simplemente a que había sido golpeada por su pareja; entonces se pregunta el censor, si acaso la ocurrencia del supuesto acceso carnal violento, surgió con posterioridad.

Aborda la acusación para sostener que allí no se consignaron los hechos jurídicamente relevantes en los términos en los que lo ha definido la jurisprudencia (46153, 44599, 48175), puesto que la Fiscalía se dedica a trascribir la denuncia y a hacer una serie de inferencias a partir de ellos. Solicita la casación de la sentencia «para que se disponga lo siguiente como consecuencia del desconocimiento de la presunción de inocencia interpretación errónea o aplicación indebida de una norma, incurrir en manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la que se ha fundado la sentencia, denunciado mediante demanda: Primero: casar la sentencia condenatoria para que se extinga la acción penal a favor del procesado y como consecuencia de tal declaratoria, absolver a Andrés Felipe Lozano de todos los cargos…».

CONSIDERACIONES DE LA SALA En el sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales. Por lo mismo, debe concluirse que este recurso, concebido como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos, demostrando la necesidad de intervención de la Corte en aras de lograr alguno de los fines establecidos para la casación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Es así que el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, por lo que no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncien errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, se observan claras falencias en la postulación de las inconformidades propuestas por la defensa en un discurso que se torna confuso y falto por completo del rigor jurídico y argumental que requiere el recurso extraordinario. En primer lugar no se señala la causal a la que corresponde lo que el censor plantea como una violación a una garantía fundamental, y en las múltiples críticas que plantea, las mismas se ajustan a los diferentes tipos de yerros que contempla la ley procedimental como causa para acudir a la casación, pero no menciona siquiera alguna de ellas, ni las propone en forma autónoma en cargos separados.

Véase como al alegar el desconocimiento del principio de in dubio pro reo, se alude a la falta de motivación del fallo, aspecto este último que corresponde postularse por vía de la causal segunda por comportar la trasgresión del debido proceso, al tiempo que señalar porqué la argumentación del fallo o la ausencia de ésta, impide que el acusado ejerza la debida contradicción. Sin embargo, el recurrente se limita a mencionar este tema sin concretarlo al caso en estudio, para luego ocuparse de cuestiones relacionadas con la apreciación de las pruebas.

En ese orden, señala que el informe de la investigadora Gladys Yaneth Dorado fue apreciado a pesar de que no fue llamada a juicio como testigo, cuestión que tenía que presentar al amparo de la causal tercera de casación, como una violación indirecta de la norma sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad, si su inconformidad radica en la estimación de una prueba que fue indebidamente incorporada al juicio, o como un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, si su intención era que se apreciara el testimonio de la investigadora.

Al referirse a vicios en la acusación de la Fiscalía no precisa de qué forma estos afectaron garantías fundamentales, tampoco que causal de casación se adecúa esta queja, la cual correspondía a la de nulidad, ni tiene en cuenta que la atribución de los delitos de amenazas y violencia intrafamiliar fue corregida por el sentenciador cuando absolvió al acusado de estos cargos al no haberse acreditado su materialidad.

Luego se dedica a plantear una serie de circunstancias producto de su propio criterio con el fin de poner en entredicho el ejercicio de violencia de Lozano Sandoval sobre su compañera para accederla carnalmente, como que el procesado no contaba con armas y que no se acreditó que los fluidos hallados en el cuerpo de la víctima pertenecieran a ésta, para enseguida señalar que el acceso carnal fue consentido, lo cual devela la incoherencia y falta de lógica del planteamiento, puesto que no puede exponer argumentos para negar el acceso y al mismo tiempo afirmar su existencia pero sin el elemento de la violencia. Basado en meras especulaciones, el recurrente plantea como improbable el ejercicio de violencia sobre la ofendida debido al estado de alicoramiento del procesado y la falta de verificación de leyes de la física que confirmen la acción de sometimiento, pero sin identificar en qué tipo de errores de apreciación probatoria incurrió el fallador al darle crédito, por ejemplo, al testimonio de la víctima y a los medios de convicción que daban cuenta de las lesiones en su cuerpo.

En su lugar se limita a señalar que la sentencia se fundamenta en prueba de referencia, lo cual tenía que demostrar a través de la postulación de un error de derecho por falso juicio de convicción y por la senda de la causal tercera. Además de lo anterior, tal queja la hace consistir en que la prueba de las lesiones personales es prueba de referencia, pues se basa en el relato que la ofendida suministro a los médicos legistas, pasando por alto que la prueba pericial forense no tiene esa condición como en múltiples ocasiones lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala.

En otro fallido intento por desligar de responsabilidad al acusado, propone prácticamente un estado de inimputabilidad derivado de la embriaguez del acusado, nuevamente dejando de ajustar esa situación a cualquiera de las causales de casación, que pudo haber sido la violación indirecta de la norma sustancial, demostrando que el fallador cometió graves desatinos en la apreciación de las pruebas –errores de hecho o de derecho- que impidieron dar por cierta la incapacidad del procesado de comprender y de determinarse de acuerdo con ese entendimiento.

Empero, la hipótesis del recurrente acerca de la inimputabilidad de Lozano Sandoval no supera el terreno de la simple enunciación y sí pertenece al ámbito especulativo. La misma falencia se predica de señalamientos como que los vestigios de violencia reportados en la humanidad de la ofendida, no son consistentes con la golpiza que ésta dice haber recibido, pues tal premisa se basa en la opinión de la defensa carente de sustento probatorio y científico y sobre todo de las exigencias propias de la casación, en la medida en que para el recurrente la ofendida tuvo que haber sufrido fracturas en sus huesos para que su relato se tornara creíble.

La demanda constituye un escrito en el que la defensa expone varias ideas de manera desordenada con el único objeto de imponer su posición acerca de que la relación sexual fue consentida, pero al margen por completo de la prueba allegada al juicio y de la valoración que de ella hizo el sentenciador de la cual el censor no se ocupa en lo más mínimo, ya que no hace ver a la Corte cuales fueron las razones del Tribunal para confirmar la condena contra Lozano Sandoval y cuáles fueron sus desatinos. El ejercicio del censor se limita a tomar algunas pruebas y lanzar una opinión sobre el mérito que a él le merecen, poniendo de presente situaciones, que a su juicio, dan lugar a duda sobre la ocurrencia del delito y plantea una serie de interrogantes que espera, sean resueltos por la Corte como si se tratara del juez de instancia. El censor no solo utiliza el libelo de casación para expresar su postura acerca de los hechos, proponiendo una suerte de posibilidades, sino a criticar la acusación al señalar que allí no se consignaron los hechos jurídicamente relevantes; no obstante desconoce la sala las razones de dicha afirmación que comprenden demostrar que la Fiscalía no especificó los hechos que iban a ser objeto de prueba y que componían el tipo penal por el que se condenó al procesado y, como de verificarse la incorrección en la acusación, ésta afecta el debido proceso, pues recuérdese que el fallo resultó absolutorio frente a los sucesos constitutivos de los delitos de violencia intrafamiliar y amenazas, conductas estas frente a las que la defensa señala la ambigüedad de la acusación. Ahora, en lo que atañe al delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir que fue el inicialmente enrostrado, no precisa el recurrente que la acusación se torne difusa de modo que resulte incomprensible la base fáctica de este delito y que ello hubiere impedido ejercer el derecho de defensa frente a dicho cargo, toda vez que la Fiscalía le atribuyó a Lozano Sandoval haber amenazado a su compañera con un cuchillo, agredirla físicamente hasta hacerla perder el conocimiento y amarrarla para luego sostener relaciones sexuales con ésta.

Resulta tan claro el desconocimiento del censor acerca de los presupuestos para acudir al recurso de casación, que la forma en la que pretende el ajuste de la sentencia es a través de la declaratoria de la extinción penal, aspecto que en nada corresponde con las falencias probatorias que denuncia. La reclamada declaración es viable por las causales expresa y taxativamente contempladas en la ley – Art. 82 del Código Penal- y que si bien puede invocarse en sede extraordinaria, lo debe ser con estricto apego a las causales de casación y por motivos objetivos que distan de discusiones en torno a la responsabilidad del acusado.

Como ha quedado visto, la demanda de se aparta por completo de los requisitos para acudir a la sede extraordinaria, motivo por el que será inadmitida. 4. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala, en punto de asegurar su salvaguarda. 5.

En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados desde CSJ AP, 12 dic 2005 rad. 24.322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Felipe Lozano Sandoval. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15