CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Nº 42051 Robinson Bernal Guerrero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP2166-2014 Radicación N° 42051 Aprobado Acta Nº119 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014) Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de ROBINSON BERNAL GUERRERO, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia (Caquetá), que revocó el emitido en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, y en su lugar lo declaró autor responsable del delito de prevaricato.

I.

HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL 1. Según los registros, mediante Resolución Nº 264 de 15 de octubre de 2008, el Secretario de Planeación Municipal de Florencia (Caquetá), ROBINSON BERNAL GUERRERO, revocó la Resolución Nº 241 de 24 de septiembre de ese año, proferida por él, y arguyendo la “ pérdida de fuerza ejecutoria ” del Acuerdo Municipal Nº 018 de 2000 con el que se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial ( POT ), aspecto sobre el cual carecía de competencia para pronunciarse, otorgó licencia para construir el “ Condominio Residencial El Lago ” sobre el terreno conocido como “ Parque Luis Hernando Turbay Turbay ”, pese a que ese predio, según la referida norma expedida por el Cabildo, hacía parte del “ sistema de espacio público, verde y recreativo ” dentro de la categoría “ Grandes Parques ” (artículo 72), y además su preservación fue ordenada como “ patrimonio arquitectónico, urbanístico, histórico y cultural del municipio ” (artículo 97), razón por la que, sin previa modificación del Concejo, no podía desconocer tal destinación, cuya vigencia se estipuló por “ cinco períodos Constitucionales de gobierno de la Administración Municipal ” (artículo 4). 2.

La indebida intervención del aludido inmueble fue denunciada por un ciudadano ante diversas autoridades, entre ellas la Fiscalía General de la Nación, entidad que luego adelantar las investigaciones de rigor, el 13 de agosto de 2010, ante un juez con función de control de garantías, le imputó a BERNAL GUERRERO el delito de prevaricato por acción, en calidad de autor, previsto en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, con la modificación introducida por la Ley 890 de 2004, misma conducta punible por la que le formuló acusación en audiencia pública celebrada el 6 de octubre siguiente en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia (Caquetá). 3.

Culminado el juicio oral y público, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el 10 de agosto de 2011 el funcionario de conocimiento profirió sentencia absolutoria a favor de ROBINSON BERNAL GUERRERO, decisión contra la cual formularon recurso de apelación el fiscal responsable de la acusación y el apoderado de la Contraloría Departamental de Caquetá, actuando en condición de víctima. 4.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia resolvió la alzada el 16 de mayo de 2013, en el sentido de revocar el aludido pronunciamiento para en su lugar declarar al procesado autor responsable de la conducta punible atribuida en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de cien (100) meses, fallo de segundo grado contra el que el defensor del encausado en tiempo interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. II.

LA DEMANDA 5. El recurrente postula dos reproches cuyos fundamentos se resumen así: 5.1. Bajo el título “ Cargo Uno ”, con sustento en el artículo 181, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación directa de la ley sustancial, yerro para cuya demostración empieza por asegurar que el predio en relación con el cual se expidió la licencia de construcción tildada de prevaricadora, por error en el Acuerdo Municipal Nº 018 de 2000 ( POT ), se incluyó dentro del sistema de espació público como perteneciente a la “ Zona de Grandes Parques ” y como “ Patrimonio Urbanístico y Cultural ” de Florencia, cuando en verdad ese terreno es propiedad privada de la Fundación Jorge Eliécer Gaitán de ese municipio, según Escritura Pública y Certificado de Libertad Tradición cuyos números cita en el respectivo escrito.

Agrega que a pesar de que la administración municipal, luego de afectar ese bien privado en los referidos términos, no adelantó las acciones previstas en la Ley 9 de 1989, artículo 37, bien para adquirirlo de mutuo acuerdo o a través de los trámites de expropiación, el Tribunal consideró que no obstante tal omisión según el POT el bien raíz debía conservar tal afectación por veinte (20) años, postura que considera equivocada ya que la misma implicaría que hay situaciones en las que el derecho fundamental a la propiedad se congela en el tiempo en detrimento de su legítimo propietario.

Sostiene que en la situación debatida, al estar frente a dos normas que la regulan, a saber: los preceptos del aludido Acuerdo Municipal, de un lado, y de otro, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, debió preferirse la de mayor rango, es decir, la última, cuya consecuencia era la de declarar atípica la conducta investigada.

Refiere que en relación con los actos administrativos la excepción de “ pérdida de fuerza ejecutoria cuando no se realizan los actos que corresponden para ejecutarlos ” es una garantía que la ley otorga a los particulares frente a la desidia por parte de la administración, porque aquéllos no pueden someterse de manera “ indefinida y extensiva ” a la voluntad de ésta, como lo sugiere el fallo atacado, de suerte que la aludida figura frente al “ artículo 87 del Acuerdo Municipal ” demostraba “ ipso jure (por principio de seguridad jurídica ” que dejaba de ser aplicable y obligatorio para los asociados, pues la norma (artículo 66 del Código Contencioso Administrativo) no remite a entender que para tenerse como tal deba la misma administración proferir un nuevo acto declarando que ha perdido fuerza ejecutoria, y menos que el particular deba acudir a demandar para obtener el respectivo pronunciamiento a su favor.

Con base en lo anterior solicita casar la decisión impugnada y dejar vigente la de primer grado en la cual fue absuelto su prohijado. 5.2. En el “ Cargo Dos ”, con apoyo en el artículo 181, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, refiere el desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba sobre las cuales se fundamentó la sentencia, dado que el ad-quem “ efectuó un análisis atomizado y sesgado ” de los medios de prueba en perjuicio del acusado, cuando de haberlo realizado en forma conjunta y correcta abría confirmado la exoneración de su defendido.

Puntualiza que el Tribunal no hizo “ una interpretación en conjunto de las pruebas ” sino que las valoró de manera sesgada y descontextualizada como siempre lo hizo la Fiscalía, ya que no tuvo en cuenta que si bien es cierto el POT de Florencia en el año 2000 afectó un bien que era de particulares al destinarlo como de interés público, también es verdad que la administración no realizó las acciones tendientes a perfeccionar tal declaración de conformidad con las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997.

Refiere que de acuerdo con el testimonio de William Sánchez Amaya, abogado especialista en Derecho Administrativo, el aludido POT de Florencia le fijaba a la administración un perentorio plazo de tres meses para elaborar el inventario de los bienes y hacer la correspondiente inscripción, prueba que no fue reprochada por el ente acusador y por lo tanto se constituye en uno de los fundamentos del fallo adoptado en primera instancia. Agrega que tanto de la versión testimonial del citado declarante como de la ofrecida por el acusado es evidente que éste se encontraba convencido de que el “ artículo 87 del Acuerdo Municipal había caído en el fenómeno de la perdida de ejecutoria ” de conformidad con el artículo 66, numeral 3, del Código Contencioso Administrativo, y de ser equivocada esa creencia o convicción, a favor del acusado se daría la figura del “ error de tipo invencible ”, luego la conclusión del fallador de segundo grado no podía ser otra que declarar atípica la conducta, siguiendo el artículo 32, numeral 10 del Código Penal.

Finalmente indica que fue desatinada la apreciación del Tribunal al concluir que como el acusado inicialmente negó la licencia urbanística mediante la Resolución Nº 241 de 2008, y luego la concedió mediante la Nº 265, tal proceder de su defendido fue arbitrario, pues en tal juicio desconoció que el acusado estaba facultado para ello como quiera que ese último acto fue encausado a través del recurso de reposición, además que, en últimas, en el presente caso es ostensible “ una disparidad de criterios de interesante trasfondo jurídico ”, pues por una parte está la postura del acusado y del testigo Sánchez Amaya quienes consideran que era posible para el enjuiciado proceder como lo hizo en aplicación del artículo 66-3, del Código Contencioso Administrativo, y de otra, la del ad-quem que concluyó que lo vinculante era el POT, lo cual redunda en un “ abismo de incertidumbre ”.

Por lo anterior solicita casar la sentencia de segunda instancia y absolver a su representado del delito enrostrado. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos, y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. En el presente asunto los reparos contenidos en la demanda no serán admitidos, como desde ahora lo advierte la Sala, pues los mismos adolecen de insalvables deficiencias argumentativas que impiden la objetiva acreditación de yerros como los denunciados. 7.

Obsérvese que en el “ Cargo Uno ” el recurrente, con sustento en la Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 1º, denunció la violación directa de la ley por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma de contenido sustancial. Pues bien, en sede de ese motivo de casación son inadmisibles las controversias acerca de los hechos y las reglas de producción y valoración probatoria, dado que la discusión debe ser de estricto orden jurídico para acreditar: i) La falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) La aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respetiva hipótesis normativa. iii) O, por último, la interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.

En el cargo analizado, si bien es cierto el actor parece no incurre en cuestionamientos de orden fáctico o probatorio, igualmente es verdad que al contrastar su planteamiento con el fallo atacado es claro que se aparta del supuesto de hecho que constituye el reproche penal del acusado y que soporta la condena emitida en su contra. Obsérvese que el Tribunal puntualizó que el procesado emitió “ …un pronunciamiento contrario a la ley, incurriendo con ello en una conducta penal denominada Prevaricato por Acción, pues dentro de sus facultades legales y constitucionales, no se encontraba la de declarar la pérdida de ejecutoria de actos administrativos expedidos por dependencias o entes ajenos a su dominio, pues … tal atribución legal de modificar las características determinadas al PARQUE LUIS HERNANDO TURBAY corresponde es al Concejo Municipal de Florencia y al Alcalde Municipal ” (negrillas ajenas al texto).

Aquél era el núcleo fáctico en relación con el cual el demandante estaba llamado a desarrollar la réplica para demostrar alguna de las formas de violación directa de la ley sustancial arriba reseñadas, rigor que eludió al pretender circunscribir la discusión acerca de si tenían mayor o menor fuerza vinculante, bien los preceptos del Acuerdo Nº 018 de 2000 (POT), mediante los cuales el Cabildo de Florencia afectó el “ Parque Luis Hernando Turbay Turbay ” como parte del “ sistema de espacio público, verde y recreativo ” dentro de la categoría “ Grandes Parques ” (artículo 72) y ordenó su preservación como “ patrimonio arquitectónico, urbanístico, histórico y cultural del municipio ” (artículo 97), o bien el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los actos administrativos son “ obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria ”, entre otros eventos, “3.

Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos ”. Y aun cuando desde tal perspectiva, en apariencia, el actor acata las exigencias de la senda de cuestionamiento seleccionada, en la proposición jurídica respectiva olvido citar una norma que termina por darle la razón al reproche penal expresado en el fallo de condena, cual es el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo, que acerca de la aludida figura consagra perentoriamente lo siguiente: “ Artículo 67.

Excepción de Pérdida de Ejecutoriedad. Cuando el interesado se oponga por escrito a la ejecución de un acto administrativo alegando que ha perdido fuerza ejecutoria, quien lo produjo podrá suspenderla, y resolver dentro de un término de quince (15) días. Contra lo que decida no habrá recurso alguno. ” De acuerdo con el citado precepto, tal y como lo concluyó el ad-quem, sólo el Concejo Municipal y/o el Alcalde de Florencia, ante previa petición escrita de quien se reputaba como propietario de los terrenos conocidos como el “ Parque Luis Hernando Turbay Turbay ”, podían pronunciarse acerca de la perdida de ejecutoria de la afectación dispuesta respecto de los mismos en los artículos 72 y 97 del Plan de Ordenamiento Territorial vigente (Acuerdo Nº 018 de 2000).

En suma, como el recurrente no se plegó a las exigencias inherentes para la demostración de hipótesis de violación directa de la ley sustancial, la censura no será admitida. 8. No es más afortunado el “ Cargo Dos ”, en el cual acudió el censor a la causal tercera de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 3º), relacionada con el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas en que se fundamenta la sentencia confutada.

Tales descalabros dan lugar a la vulneración indirecta de la ley por falta de aplicación o aplicación indebida (únicos sentidos de susceptibles de proponer en esa vía) de una norma de derecho sustancial, pues la declaración de justicia censurada como desacertada se mediatiza u ocurre a consecuencia de equivocaciones garrafales en la labor de estimación probatoria, las cuales están agrupadas en dos modalidades, a saber: En primer lugar, los errores de derecho, que se presentan, de una parte, cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad ), y de otra, cuando a pesar de que la prueba haya sido legal y regularmente producida, le desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro denominado falso juicio de convicción ), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la actual sistemática procesal penal (así como en las anteriores), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado (salvo lo relativo a la prueba de referencia. Ley 906 de 2004, artículo 381, inciso segundo), sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica.

Y en segundo término, los llamados errores de hecho, los cuales obligan a aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: falso juicio de identidad, porque adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento probatorio o distorsiona su contenido; falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria.

Sea que se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer respecto de un mismo medio de prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que aquellos se subdividen, y además está en el deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la sentencia demandada (comprendidos los expuestos en el fallo de primer grado que en virtud del principio de unidad jurídica inescindible se integren al de segunda instancia), mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y éste resulta suficiente para sostener el pronunciamiento, es claro que no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación. En la censura estudiada es de objetiva comprobación que el actor no dirigió su crítica a demostrar alguna de las especies en las que se subdividen los errores de hecho o de derecho, sino que su ejercicio argumentativo se reduce a pretender que se tenga como vinculantes las manifestaciones vertidas en el juicio por el testigo William Sánchez Amaya, y por el propio acusado, en el sentido de que como el municipio de Florencia no ejecutó los actos pertinentes para concretar la destinación dada en el POT al bien raíz discutido, era viable la aplicación de la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria del aludido Acuerdo del Concejo Municipal, sin que fuera menester para el particular acudir ante la Jurisdicción Administrativa a demandar tal efecto, como igualmente lo concluyó el a-quo.

En otras palabras dicho, el cargo lejos de poner en evidencia desatinos de valoración probatoria por parte del Tribunal, se limita resaltar una disparidad de criterios con la impertinente aspiración de que esta Sede privilegie o tenga como de mejor factura el expuesto en el fallo de primer grado, fin para el que no está consagrado el presente mecanismo extraordinario de impugnación por la vía de la violación indirecta.

Además de esa deficiente fundamentación de la queja, el actor, con base en su particular apreciación de los referidos medios de prueba, termina por desconocer el principio de identidad temática, el cual obliga a que los aspectos o puntos de cuestionamiento en sede de casación hayan sido propuestos y discutidos en las instancias, lo cual no acontece en la alegación novedosa que el demandante plantea respecto de la probable configuración de “ un error de tipo invencible ” que ampararía el obrar de su defendido, máxime cuanto en una hipótesis semejante no descansa la absolución con la que fue cobijado el enjuiciado en primera instancia. En conclusión, ante los manifiestos e irreparable desatinos en que incurre el memorialista en el presente cargo, el mismo tampoco será admitido. 9.

Lo anterior no impide a la Corte precisar que no observa, con ocasión del trámite procesal o del fallo impugnado, vulneración de los derechos fundamentales que le asisten al procesado ROBINSON BERNAL GUERRERO, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste para conjurar algún atentado de esa estirpe. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado ROBINSON BERNAL GUERRERO. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO PRESIDENTE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Reseña fáctica extraída de la acusación y el fallo de segunda instancia. � Cuaderno # 1, folios 21, 26-32, y CD # 3, anexado entre los folios 34 y 35. � Cuaderno # 1, folios 149-159, 162-168 y 169-179. � Cuaderno # 2, folios 49-78 y 93-105. � Cuaderno # 2, folio 61. 1 PAGE 17