p L CASACIÓN 50353 JAVIER URANGO MAYO ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP2156-2018 Radicación 50353 (Aprobado en acta No. 171) Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JAVIER URANGO MAYO contra la sentencia de segundo grado de 7 de marzo de 2017 mediante el cual el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial que lo condenó como autor del ilícito de concierto para delinquir, en concurso con terrorismo, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas agravado y daño en bien ajeno también agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las 7:50 de la noche del 30 de abril de 2012 fue arrojada una granada de fragmentación al establecimiento comercial “Sobre Ruedas Internacional”, destinado a la venta de carros, ubicado en la calle 15 N° 3-E 67 del barrio Caobos de Cúcuta, resultando afectado el inmueble y once vehículos. Al tener información en el sitio acerca de que el artefacto había sido lanzado por un sujeto que fue aguardado en un taxi de placas SPZ-214 de la empresa “ Cone ”, miembros de la autoridad policial ubicaron en el barrio El Trigal del Norte al conductor del vehículo;

Jonathan Carvajal Becerra. Una vez se legalizó su captura el 1° de mayo de 2012, fue dejado en libertad porque sólo le fue imputado el delito de daño en bien ajeno el cual no ameritaba detención intramural. Ese mismo día se tuvo información por una fuente bajo reserva de identidad que el ilícito había sido ordenado por el grupo denominado “Los Urabeños” en respuesta a la negativa del propietario del local comercial al pago de una cuota extorsiva, y que el mismo fue organizado por un sujeto llamado Javier, alias “El Tío” o “Mauricio”, miembro de esa organización, residente en la calle 11-A N° 14-17 del barrio El Rosal de esa ciudad.

Por lo anterior, fue practicada diligencia de registro y allanamiento al citado inmueble, hallando 230 cartuchos calibre 7.62, dos proveedores para ese calibre y un celular que portaba JAVIER URANGO MAYO residente en el lugar a quien se le dio captura. El 2 de mayo de 2012, ante el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta se llevó a cabo la diligencia de legalización de captura de URANGO MAYO y el 4 del mismo mes y año se cumplió la misma diligencia respecto de Jonathan Carvajal Becerra, (esta última ordenada por un juez homólogo).

A ambos la Fiscalía les imputó los ilícitos de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas agravado, en concurso con concierto para delinquir, terrorismo y daño en bien ajeno agravado, al tiempo que solicitó fueran privados de la libertad en establecimiento carcelario. Los imputados no aceptaron los cargos y les fue impuesta la medida cautelar de carácter personal deprecada.

El 28 de agosto de 2012 la Fiscalía presentó el escrito de acusación en contra de los dos incriminados por los punibles ya referidos, cumpliéndose el 19 de septiembre siguiente en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta la respectiva audiencia de formulación, no obstante, el 14 de noviembre de la anualidad en cita Jonathan Carvajal Becerra celebró un preacuerdo con el ente acusador, razón por la cual se rompió la unidad procesal.

La actuación contra URANGO MAYO prosiguió. Luego de evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio por el concurso delictual objeto de acusación, materializándose en decisión de 5 de octubre de 2016, al imponerle las penas de treinta y tres (33) años de prisión y multa en el equivalente de 4.402,21 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del enjuiciado, el Tribunal Superior de Cúcuta mediante sentencia de 7 de marzo de 2017 confirmó la condena, razón por la cual el mismo profesional insiste al impugnar extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. DEMANDA Anuncia como finalidad del recurso la efectividad del derecho sustancial y el respeto de las garantías de su asistido por la lesión del debido proceso —desconocimiento de los artículos 366 de Código Penal, 221 y 381 de la Ley 906 de 2004—, así como al derecho a la igualdad —irregularidades en el trámite judicial—.

Primer cargo: “Falta de aplicación de una norma legal llamada a regular el caso que genera nulidad de la actuación” Denuncia que la expedición de la orden de registro y allanamiento, en vez de basarse en motivos razonables y fundados, lo fue con una declaración de testigo con reserva de identidad sin cumplir con las previsiones del inciso 2° del artículo 221 de la Ley 906 de 2004 que exigía al fiscal estar presente en esa declaración. Aduce que lo anterior fue por la deshonestidad de los investigadores, ya que en Cúcuta “frecuentaban sitios donde deambulan alcohólicos quienes por unas dádivas de una botella y monetarias estampaban sus huellas y aquellos hacían una supuesta declaración de aparente testigo con reserva de identidad”.

En este sentido, pide que en aplicación del artículo 232 del citado ordenamiento adjetivo sea excluida tal diligencia y la evidencia en ella obtenida, porque se infiere la manipulación del material castrense hallado en el inmueble por parte de los policiales, ya que el procesado se había mudado allí hacía poco tiempo. Por lo tanto, solicita la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de control posterior a la diligencia de registro y allanamiento.

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial Denuncia que la sentencia se dictó en un juicio con afectación de las garantías del procesado por la infracción de los artículos 366 del Código Penal y 381 de la Ley 906 de 2004, ya que por un falso juicio de existencia no se probó el elemento normativo “sin permiso de autoridad competente” de ese tipo penal, ni hubo cadena de custodia a fin de acreditar la mismidad de los proyectiles incautados y sometidos a experticia balística.

De otro lado, asevera que tampoco se indagó si se trató de una granada o dinamita lanzada al lugar ya que se recogieron residuos “perfilando con ello una serie de falacias que desembocaron en el falso raciocinio que conllevó a un falso juicio de convicción”. Insiste en la manipulación de la escena de los hechos porque los policiales no son contestes acerca de la ubicación del material bélico, además, Cenaida Grimaldo, propietaria del inmueble aseguró que URANGO MAYO llevaba sólo dos días viviendo allí, de lo que se puede deducir que los proyectiles fueron dejados por otro inquilino y que URANGO desconocía su existencia, “pero los agentes en su afán incriminatorio dieron informes mentirosos los cuales en algunos apartes no fueron informes”.

Consecuentemente, pide casar el fallo a fin de absolver al procesado. Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial Indica que fue desatendido el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, porque para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda razonable y aquí se infirió la responsabilidad del enjuiciado, pero no se demostró. Asevera que la sentencia se edificó con frágiles evidencias, como las relacionadas con las llamadas telefónicas hechas entre Jonathan Carvajal y URANGO MAYO, con equipos celulares que no fueron sometidos a la cadena de custodia, y con base en algunas contradicciones irrelevantes en las que ellos incurrieron, como cuando Jonathan dijo que las llamadas eran para Karina, compañera de URANGO, en tanto que éste afirmó que con el celular sólo estaba escuchando música.

Para el defensor, la Fiscalía debió intervenir las líneas telefónicas para establecer efectivamente quiénes se comunicaban y hacer un cotejo de voces, ya que surgen muchas perspectivas, una de ellas sería la posible relación sentimental entre Jonathan y Karina a espaldas de URANGO, además, como las llamadas no sobrepasaron los 30 segundos, es un “término de diálogos entre amantes en conflicto”, porque en ese lapso no se van a dar instrucciones de unos hechos que requieren minuciosa planificación. En suma, asegura que hubo un falso juicio de existencia al acreditar un hecho con una prueba inexistente, pues no se demostró que las llamadas las hizo URANGO a Jonathan o viceversa, solo se dedujo porque el abonado pertenecía a URANGO pero sin acreditar técnicamente quién recibía las comunicaciones.

Que tampoco se valoró bajo la sana crítica la declaración de Jonathan quien si bien indicó que la granada se la entregó alias “El Rolo” al apodado “El Mico”, precisó que no conocía a URANGO y que era solo amigo de la mujer de éste ya que le hacía carreras en el taxi. Por lo tanto, solicita casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio en favor de su defendido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Teniendo en cuenta que la pretensión del demandante en casación debe estar demarcada por el carácter teleológico del recurso de buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos o la unificación de la jurisprudencia, se advierte que el libelo no se ajusta a estos requerimientos.

En efecto, aunque el defensor dice que con el recurso busca la efectividad del derecho sustancial y el respeto de las garantías de su asistido por la infracción del debido proceso y del derecho a la igualdad, no desarrolla tales postulados a fin de precisar en qué consistió cada uno de tales dislates y mucho menos explica su incidencia en la decisión de condena de URANGO MAYO.

En el primer cargo, con una simple conjetura sin alguna demostración aduce que la declaración bajo reserva de identidad que soportó la diligencia de registro y allanamiento al inmueble que ocupaba el incriminado fue producto de la deshonestidad de los investigadores, ya que en Cúcuta es usual que ellos utilicen a personas alcohólicas para estampar la huella en declaraciones anónimas, tema que ni siquiera fue presentado o explorado en las instancias.

Cuestiona tanto la legalidad de la orden de registro y allanamiento por haber estado soportada en una versión de un informante con reserva de identidad y repara también en la licitud del material bélico hallado en el inmueble al argumentar que la escena de los hechos fue manipulada por los policiales, aspectos que debió deslindar y precisar ante las disímiles consecuencias que se pueden derivar, porque si se trata de un elemento de convicción ilegal que no se ajustó al debido proceso probatorio, aparejaría su exclusión, en tanto que si tiene que ver con su licitud puede acarrear la nulidad de la actuación en caso de haber sido obtenido mediante la violación de las garantías fundamentales.

De su pretensión de declarar la nulidad de la actuación podría entenderse que se trata de excluir los elementos probatorios que se desprendieron de la diligencia de registro y allanamiento cuando afirma que no estuvo presente el fiscal en la declaración bajo reserva de identidad que la fundamentó, sin embargo, no explica por qué en este caso se trató de una grave infracción de los derechos y garantías de su asistido, esto es, que no se trató simplemente de la pretermisión de los requisitos legales esenciales para su práctica, sino que ello aparejó la afectación de los derechos de URANGO MAYO y por ello se contamina la evidencia obtenida en su realización, imponiéndose como único remedio declarar la nulidad desde esa fase primigenia de la actuación. La aludida queja se torna tardía a esta altura procesal si se tiene en cuenta que la defensa no hizo algún reparo en la audiencia de control posterior a la diligencia de registro y allanamiento que la fiscalía instó ante el juez de control de garantías, ni tampoco argumentó en ese entonces que al ostentar URANGO la condición de arrendatario del inmueble se le hubiera afectado la expectativa de privacidad sobre el bien objeto de la intervención por parte de las autoridades, diligencia que pasó en ese momento el examen de legalidad formal y material.

El tópico fue presentado por la defensa con algún matiz en desarrollo de la audiencia preparatoria cuando solicitó la exclusión probatoria de la declaración jurada de testigo con reserva de identidad que hacía parte del informe de trabajo del policial David Chaparro Melo, petición que fue negada por el juez de primer grado y avalada por el Tribunal, porque esa declaración anterior del anónimo no tenía vocación probatoria, ni podía ser incorporada por algún testigo, máxime que la Fiscalía no anunció que el declarante ignoto comparecería a la audiencia de juicio oral.

Se trataba simplemente de un acto de investigación, y sería el policial Chaparro Melo quien debería “ser interrogado y contrainterrogado pero única y exclusivamente sobre los hechos y circunstancias de las que tuvo un conocimiento directo dentro de su investigación”. La precariedad demostrativa de la censura, que le resta la aptitud mínima requerida para su admisión tendiente a su posterior evaluación de fondo, se ratifica cuando el libelista no rebate las consideraciones judiciales que descartaron la vulneración de garantías fundamentales de URANGO MAYO en desarrollo del procedimiento de investigación y que por lo mismo impedía excluir la diligencia de registro y allanamiento y la evidencia en ella obtenida.

Ciertamente, el juzgador consideró que aun en caso de mediar alguna ilicitud en la diligencia de registro y allanamiento ello no contaminaba la evidencia obtenida, esto es, el material castrense y el teléfono celular del procesado por cumplirse una de las excepciones previstas en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004, específicamente, el descubrimiento inevitable toda vez que si bien lo que llevó a los miembros de la policía judicial al inmueble fue la información anónima relacionada con que el procesado, como miembro del grupo delincuencial “Los Urabeños” había organizado el atentado a la compraventa de autos, emergía el descubrimiento inevitable, es decir que de todas formas gracias a que el conductor del taxi había sido el primer capturado y contra quien ya se había realizado audiencia de formulación de imputación sólo por el delito de daño en bien ajeno, se habrían establecido las comunicaciones telefónicas que sostuvo con URANGO y se hubiera arribado al inmueble que éste ocupaba en el que guardaba el material bélico de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

De otro lado, el segundo cargo se constituye en una inviabilidad de orden racional que impide aprehender su estudio, cuando el libelista al poner en cuestión solo uno de los delitos por lo que fue investigado URANGO MAYO fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, denuncia la afectación de las garantías del procesado por: i) no haberse acreditado el elemento normativo “sin permiso de autoridad competente”; ii) no mediar cadena de custodia a fin de acreditar la mismidad de los proyectiles incautados y sometidos a experticia balística; iii) no haber clarificado qué artefacto explosivo fue utilizado contra la compraventa de autos; y iv) la manipulación por parte de los policiales del material castrense hallado en la casa del procesado.

Aborda varias temáticas que debió desarrollar de forma autónoma y no reunirlas con la acotación que se perfilaron “…una serie de falacias que desembocaron en el falso raciocinio que conllevó a un falso juicio de convicción”, porque tal planteamiento constituye una aporía al postular sincrónicamente un error de hecho y un error de derecho.

En cuanto al ingrediente normativo del delito atentatorio contra el bien jurídico de la seguridad pública relacionado con la ausencia de permiso para el porte de municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, pasa por alto que para tal acreditación no hay tarifa legal, porque el sistema de libertad probatoria da cabida a que tal circunstancia se demuestre con cualquier medio de convicción, como se ha precisado en CSJ SP, 2 nov. 2011, Rad. 36544 y CSJ SP, 25 abril 2012, Rad. 38542, entre otras decisiones.

En ese sentido se ha indicado que pretender la aducción al juicio oral del documento público que constate la ausencia de permiso para la tenencia o porte del elemento bélico sería tarifar la prueba, afectándose así el sistema de la persuasión racional. Y como los artículos 365 y 366 del Código Penal reprimen la tenencia, comercio, fabricación de armas, entre otras conductas, tanto de las catalogadas de defensa personal y las de uso privativo de la Fuerzas Armadas, para clarificar el objeto material de tales comportamientos de ha de acudir a las disposiciones y clasificación contemplada en el Decreto 2535 de 1993.

Con esa óptica, lo relevante es que haya un elemento de convicción del cual pueda predicarse una circunstancia o fundamento fáctico claro para acreditar el aludido ingrediente típico, y precisamente aquí el Tribunal al advertir que no obraba documento alguno que soportara el permiso para que URANGO MAYO tuviera en su residencia las municiones calibre 7.62, catalogadas como de uso privativo de las Fuerzas Armadas Militares según el artículo 8° del decreto 2535 de 1993, estableció su compromiso penal.

Por la clasificación de la munición correspondiente a armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública, definidas como aquellas destinadas a defender la soberanía nacional y el orden constitucional, no las pueden poseer ni portar los particulares, dado su poder letal, bajo ninguna circunstancia, según lo normado en el literal a) del artículo 14 del Decreto 2535 de 1993.

Así, se concluyó en el fallo, de la mano de decisiones de la Corte Suprema de Justicia que al acreditar la incautación de armas a un civil y dado que la identificación, características y aptitud de los artefactos permitían clasificarlos como armas de guerra, a partir de la aplicación de la regla según la cual, por prohibición constitucional en Colombia no pueden existir civiles provistos de armas de guerra, se infería la ausencia de salvoconducto, ya que su expedición no está autorizada.

También con una simple suposición el censor señala que para incriminar a su asistido los policiales colocaron las municiones en el inmueble, o que un anterior arrendatario era el propietario de las mismas, sin embargo, no enarbola algún supuesto fáctico para acreditar tales vertientes. A su turno, las eventuales inconsistencias en las declaraciones de los funcionarios de policía judicial, que el libelista ni siquiera detalla, fueron desvanecidas por el Tribunal al analizar en conjunto esas manifestaciones en las cuales coincidían en que los cartuchos y los proveedores fueron encontrados en una de las habitaciones y en un baño de la casa ocupada por el procesado.

El defensor también se queda en una simple oposición a la decisión de condena postura que, como de tiempo atrás lo ha señalado la Sala, no basta para motivar el análisis de la legalidad del fallo, cuando anota que no se acreditó qué artefacto explosivo fue utilizado contra el establecimiento comercial, porque no sólo se estableció del análisis del cráter dejado en el lugar y la palanca de seguridad halada propia de una granada, según el relato de los policiales Emerson Álvarez Contreras, William Fernando Bareño y Rodrigo Torres Arciniegas que acudieron al lugar, sino también de las manifestaciones de Jonathan Carvajal quien al aceptar su responsabilidad en los hechos precisó que la granada le había sido entregada por alias “El Rolo” al apodado “El Mico”.

Por último, para el tercer cargo insiste el recurrente en hipótesis o suposiciones indemostradas al decir que posiblemente había una relación sentimental entre Karina, compañera permanente de URANGO MAYO con Jonathan Carvajal Becerra y que por eso había el cruce de llamadas entre los teléfonos celulares de éstos últimos. Probatoriamente con el análisis del teléfono BlackBerry incautado a URANGO MAYO se logró establecer que el 30 de abril de 2012 entre las 12:22 pm hasta las 23:58 pm tuvo 29 llamadas realizadas con el celular de Jonathan Carvajal, presentándose mayor interacción desde las 19:11 horas al contabilizar 24 llamadas, lo que coincide con el momento del atentado a la compraventa que fue hacia las 19:50.

También se verificó que al siguiente día, desde las 00:03 hasta las 21:59 se cruzaron 51 llamadas con mayor flujo de llamadas en la madrugada, y si bien Jonathan Carvajal negó conocer a URANGO y aseveró que las llamadas telefónicas las hizo a Karina, la compañera de aquél, tal manifestación fue desvirtuada con lo dicho por el propio URANGO en el sentido que el 30 de abril y el 1º de mayo de 2012 se encontraba sólo en su apartamento escuchando música de su celular.

En estas condiciones, el defensor pasa por alto que el recurso de casación no está instituido para reabrir debates ya clausurados o para construir conjeturas indemostradas, dado que es imprescindible acreditar errores trascendentes de los funcionarios judiciales y no simples discrepancias en el campo de la valoración de los medios probatorios, por virtud de la dual presunción de acierto y legalidad con la que llega amparada la providencia objeto de impugnación. Como el libelo acusa graves fallas, las cuales no pueden ser enmendadas por la Corporación, pues lo impide el principio de limitación que rige el trámite vacacional, se impone su no admisión, porque aun de superar esos defectos técnicos, se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; y iv) la unificación de la jurisprudencia, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado JAVIER URANGO MAYO por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18