Casación 44577 José Antonio Valbuena Monroy Mary Luz Valbuena Antonio Betty Janeth Valbuena Antonio Casación 51741 Alexander Díaz Guzmán Edinson Díaz Guzmán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP2150-2018 Radicación No. 51741 (Aprobado Acta No.171) Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de ALEXANDER DÍAZ GUZMÁN y EDINSON DÍAZ GUZMÁN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de septiembre de 2017, mediante la cual confirmó con modificaciones el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, que declaró penalmente responsables a los procesados por los delitos de homicidio con circunstancia genérica de mayor punibilidad en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron expuestos por el fallador de primera instancia de la siguiente manera[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Folios 288 y 289 del cuaderno del proceso.] «El 28 de julio de 2012, en el inmueble localizado en la carrera 19 B Nº. 61A - 48 sur, barrio Acacias de esta ciudad, alrededor de las 10:00 p.m., ROGER STIVENN SÁNCHEZ ACOSTA (sic), se encontraba en la puerta de su lugar de domicilio en compañía de varios de sus familiares, entre ellos su madre, su hermana y su tía, cuando se percataron de una riña que estaba ocurriendo cerca de allí. En medio de la algarabía, los hoy acusados en compañía de la esposa de uno de ellos, de nombre YURANI ORTIZ, se acercaron al grupo e iniciaron una agresión de tipo verbal que eventualmente escaló cuando los involucrados empezaron a espetar palabras soeces y arrojarse elementos (sic) como piedras y botellas.

En ese contexto, EDINSONDÍAZ GUZMAN y ALEXANDER DÍAZ GUZMÁN, quienes eran conocidos en el barrio como “los lentejas”, se acercaron a ROGER STIVENN SÁNCHEZ ACOSTA. Entonces, ALEXANDER DÍAZ pas ó (sic) a EDINSONDÍAZ un arma de fuego que llevaba en la pretina de su pantalón, respecto de la cual ninguno de los dos contaba con salvoconducto para su porte, y le dijo “estálleselo todo”, después de lo cual EDINSONaccionó el elemento contra la humanidad de SÁNCHEZ ACOSTA, quien falleció como consecuencia de sus heridas.

El mismo ciudadano también disparó en contra de FABIAN CAMILO LINARES, quien sufrió una lesión no fatal en la región posterior de su tórax. La ciudadana YOMAIRA ACOSTA ESCOBAR, tía del occiso, efectuó el señalamiento de los responsables ante funcionarios de las Policía Nacional, quienes emprendieron la persecución y consiguieron darles captura a los hermanos DÍAZ GUZMÁN a pocas cuadras del lugar de los hechos.» ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Las audiencias de legalización de la captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento se llevaron a cabo el 30 de julio del 2012 ante el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá[footnoteRef:2].

En desarrollo de la vista pública de atribución de cargos, el ente acusador imputó a los procesados a título de coautores, los delitos de homicidio en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. [2: Cfr. Folios 12 a 14 ibídem.] La audiencia de formulación de acusación se surtió el 14 de agosto de 2013[footnoteRef:3] por los delitos de homicidio (artículo 103 del Código Penal) con concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10º del canon 58 de la misma codificación, en concurso heterogéneo y sucesivo con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado con la circunstancia específica de agravación punitiva contenida en el numeral 5º del precepto 365 ibídem [footnoteRef:4]. [3: Cfr. Folios 56, 60 y 61 ibídem.] [4: Cfr. Folio 34 ibídem.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 16 de enero de 2014[footnoteRef:5] y el juicio oral se desarrolló entre el 7 de marzo siguiente[footnoteRef:6] y el 7 de febrero de 2017[footnoteRef:7]. [5: Cfr. Folios 106 a 108 ibídem.] [6: Cfr. Folios 120 a 122 ibídem.] [7: Cfr. Folios 244 a 245 ibídem.] El fallador de primera instancia emitió su pronunciamiento en sentido condenatorio el 30 de junio de 2017[footnoteRef:8], el cual fue recurrido por la defensa de los procesados[footnoteRef:9] y resuelto por el Tribunal de Bogotá el 13 de septiembre del mismo año[footnoteRef:10] confirmando, con modificaciones, la decisión recurrida. [8: Cfr. Folios 271 a 288 ] [9: Cfr. Folios 292 a 299.] [10: Cfr. Folios 15 a 63 del cuaderno del Tribunal] Contra la anterior determinación, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:11]. [11: Cfr. Folios 77 a 100 ibídem.] LA DEMANDA DE CASACIÓN Con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el representante judicial de los procesados plantea un cargo contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, aduciendo violación directa de la ley sustancial, por cuanto considera que el fallador aplicó indebidamente el artículo 365 numeral 5º del Código Penal –modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011-, y el artículo 31 del Código de Procedimiento Penal, lo cual conllevó la falta de aplicación de los cánones 8º de la Ley 599 de 2000 y 29 de la Constitución Política.

Afirma el recurrente que no cuestiona la valoración fáctico-probatoria realizada por el fallador en su sentencia, sino las consecuencias jurídicas extraídas de su decisión, por cuanto declaró penalmente responsables a sus representados por la conducta de homicidio descrita en el artículo 103 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el precepto 58, numeral 10º ejusdem, consistente en obrar en coparticipación criminal, en concurso con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, consagrada en el artículo 365 del Código Penal, agravada por el numeral 5º del mismo precepto, por actuar en coparticipación criminal.

Censura el impugnante que la decisión del juez de segundo grado vulneró el principio de prohibición de doble incriminación que veda la posibilidad de imputar más de una vez la misma conducta punible cualquiera que sea la denominación que se le dé o haya dado. En esta misma vía de argumentación, considera que de haberse aplicado la norma sustancial que estima quebrantada, necesariamente hubiera llevado al juez colegiado a suprimir o eliminar de la labor de individualización de la pena el agravante punitivo específico para el delito de porte ilegal de armas, y que el no hacerlo lo condujo al error en la ubicación de los cuartos del ámbito de movilidad en que finalmente se ubicó para ALEXANDER DÍAZ, vale decir, dentro de los dos cuartos medios y, para EDINSON DÍAZ GUZMÁN en el cuarto máximo.

Apartándose de las apreciaciones del Tribunal, el jurista arguye que se tomó una misma circunstancia de hecho “obrar en coparticipación criminal” para derivar dos consecuencias jurídicas distintas: agravar la conducta contra la vida y la integridad personal y el delito de porte ilegal de armas. Sostiene que pese a que en el caso en estudio hay afectación a dos bienes jurídicos, uno contra la vida y la integridad personal “y el otro denominado delitos de peligro común”, la judicatura le da dos denominaciones y consecuencias distintas a la misma circunstancia fáctica de “obrar en coparticpación criminal”, contraviniendo el mandato sustantivo del que se predica su falta de aplicación, esto es, el non bis in idem.

Con fundamento en lo anterior, requiere a la Sala casar parcialmente el fallo impugnado y proferir el de reemplazo donde se redosifique la sanción penal que corresponda a sus representados, dando aplicación al principio de prohibición de doble incriminación de conformidad con sus argumentos. CONSIDERACIONES En repetidas oportunidades esta Corporación[footnoteRef:12] ha sostenido que el recurso extraordinario de casación no constituye una instancia adicional a las ordinarias del trámite, y que por lo mismo, no está concebido como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso culminado con una decisión sobre la cual recae la doble presunción de acierto y legalidad que le compete desvirtuar al demandante. [12: Cfr. CSJ.

AP. de 5 de diciembre de 2007, Rad. 28653.] Se ha insistido igualmente en que por su propia naturaleza, el recurso de casación corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con la decisión de sentencia de segunda instancia, la cual solo puede ser derruida con la presentación de una demanda escrita, en la que: (i) se identifique la sentencia recurrida;

(ii) se acredite la legitimidad y el interés para recurrir; (iii) se exprese con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y; (iv) se demuestre la objetiva configuración de uno o varios motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal, según la legislación con base en la cual se desarrolló el proceso que originó la decisión que se ataca.

En el presente asunto, el incumplimiento a las aludidas exigencias formales que permiten el estudio de fondo de libelo impide su admisión, puesto que no existe una debida sustentación de los cargos propuestos, ni se satisfacen los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso. Sumado a lo anterior y teniendo en cuenta el principio de limitación que rige el recurso extraordinario, se debe evocar que la Corporación no está habilitada para complementar o corregir las deficiencias de los cargos postulados en la demanda de casación, o analizar causales distintas a las promovidas por el recurrente.

Para la Corte es evidente que el escrito que sirve de fundamentación a la censura carece de aptitud sustancial para ser tenido como una demanda idónea. Ciertamente, la Sala se ha pronunciado en repetidas oportunidades anteriores en supuestos como el que plantea el impugnante, y luego de realizar el estudio a la normatividad constitucional y legalmente aplicable a la materia y confrontarlo con el caso concreto, ha concluido, al igual que lo hicieron los jueces de instancia que cuando se trata de conductas independientes, que tipifican diferentes delitos y que afectan diversos bienes jurídicos, la participación plural de sujetos activos en la ejecución del delito puede operar como causal genérica de agravación para uno de los punibles y como circunstancia específica de acrecimiento para el otro.

En efecto, la garantía fundamental del non bis in idem[footnoteRef:13], vale decir, la prohibición de ser investigado o juzgado dos veces por el mismo hecho, se halla internacionalmente prevista en el artículo 14 numeral 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al disponer que “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.”. [13: Debido al uso frecuente de la denominación ne bis in idem es importante destacar que esta última traduce textualmente “que no se sentencie dos veces por un mismo delito”, pero al transformar la frase a la forma directa del castellano para formularlo como principio, debemos transformar el ne por non, para que la expresión se exprese adecuadamente como “no dos veces por lo mismo”.

Cfr. López Barja de Quiroga, Jacobo, Tratado de derecho procesal penal. Tomo I, Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, págs. 398 a 400.] En el entorno regional americano, es el artículo 8º numeral 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos el encargado de contemplar la aludida máxima de la siguiente forma: “El inculpado, absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismo hechos”.

Constitucionalmente, el principio de prohibición de doble incriminación se encuentra consagrado en el artículo 29 de nuestro texto Superior al disponer que “… Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.”.

En el ámbito legal, el apotegma del non bis in idem se halla previsto como norma rectora en el precepto 8º de la Ley 599 del 2000 que establece que “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.”.

Por su parte, la Ley 906 de 2004 contempla esta protección individual a manera de principio rector por medio de su artículo 21, pero referido a la cosa juzgada. La Sala, por medio de su jurisprudencia[footnoteRef:14], ha precisado el alcance de la protección del non bis in idem como el derecho a: (i) no ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, bien sea por un mismo o por diferentes funcionarios, principio de prohibición de doble o múltiple contradicción;

(ii) no extraer de una misma circunstancia dos o más consecuencias contra el procesado o condenado, prohibición de doble o múltiple valoración; (iii) No ser juzgado por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo cuando medie una sentencia ejecutoriada, principio de cosa juzgada; (iv) no penar dos veces por el mismo comportamiento, principio de prohibición de doble o múltiple punición y;

(v) no ser perseguido, investigado, juzgado o sancionado pluralmente por un hecho que en sentido estricto es único, principio de non bis in idem material. [14: Cfr. CSJ. SP. de 26 de marzo de 2007, Rad. 25629; SP. de 25 de julio de 2007, Rad. 27383; SP. del 8 de junio de 2016, Rad. 47545, entre otras.] En el presente asunto, el censor hace referencia al segundo supuesto mencionado, vale decir, la prohibición de doble o múltiple valoración, toda vez que según su percepción, se está extrayendo de una misma circunstancia –la coparticipación criminal-, dos consecuencias negativas: la agravación genérica del delito de homicidio y la específica del punible de porte ilegal de armas contra sus representados.

La Corporación ha excluido la posibilidad de sancionar simultáneamente un supuesto fáctico por constituir una circunstancia de mayor punibilidad y al mismo tiempo una causal de agravación específica de igual naturaleza frente a un mismo delito, bajo la consideración que se vulneraría el principio de doble valoración previsto en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, que establece que las situaciones allí enumeradas serán tenidas en cuenta “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”.

Sin embargo, en esta oportunidad la Sala advierte que la imputación fáctica realizada a los procesados no guarda la identidad que el casacionista pretende mostrar y que la Corporación ha salvaguardado, esto es, un único hecho que constituye varias infracciones penales que permita que la sanción más severa absorba a la más leve. Contrario a ello, en el presente asunto se trata de dos conductas perfectamente definidas y singulares, con elementos específicos, sin que pueda predicarse que una de ellas abarca todos los elementos contenidos en la otra, con lo cual no se está sancionando repetidamente el mismo comportamiento, pues la facticidad y la infracción delictiva son diversas: el porte de un arma de fuego sin que los acusados contaran con salvoconducto para ello y el posterior homicidio del joven Roger Stivenn Sánchez Acosta a manos de los hermanos ALEXANDER y EDINSON DÍAZ GUZMÁN. Lo anterior por cuanto del aspecto fáctico del caso se extrae que antes de arribar al lugar en el que se cometería la infracción contra la vida, los procesados llevaban consigo el arma de fuego que luego accionarían para ultimar a la víctima.

De manera que los procesados de forma consciente y voluntaria atentaron contra varios bienes jurídicamente tutelados y para ello procedieron buscando la consumación de dos ilícitos diferentes, comportamientos que de forma independiente se tornaron más lesivos con la participación plural de sujetos activos, sin que por ello puedan asimilarse, pues una es la concurrencia de personas para el porte ilegal de armas y otra para el homicidio, conductas que como se ha dicho, mantienen su independencia propia.

Consecuentemente, la imputación jurídica también es diversa, pues como ha quedado expuesto, por la muerte del joven Sánchez Acosta se les imputó el delito de homicidio con circunstancia genérica de agravación punitiva, y por el porte del arma de fuego no autorizado se les endilgó el correlativo ilícito con circunstancia específica de agravación punitiva de coparticipación criminal.

De manera que en el caso bajo estudio existen dos conductas delictivas autónomas, diferentes, disímiles, que no se excluyen entre sí y que fueron ejecutadas cabalmente; cada una de ellas ocasionó la lesión de un bien jurídicamente tutelado diverso: el porte ilegal de armas, cronológicamente anterior al homicidio, que se inicia a partir del momento en que los enjuiciados llevan consigo el arma de fuego sin tener salvoconducto para ello, y el homicidio que posteriormente produjeron accionando el artefacto para ultimar la vida de Roger Stivenn Sánchez Acosta, infracciones penales que debían sancionarse independientemente, siguiendo las reglas legales previstas para los casos de concurso de delitos como efectivamente ocurrió. El impugnante también pasa por alto que la circunstancia de agravación punitiva de la coautoría es de índole objetiva, ya que se presenta cuando la conducta se realiza por un número plural de personas, facilitando la vulneración del bien jurídicamente amparado y, al mismo tiempo, obstaculizando o al menos limitando su defensa por parte del sujeto pasivo del delito[footnoteRef:15]. [15: Cfr. CSJ.

SP. del 8 de junio de 2016, Rad. 47545.] Repárese igualmente que la actuación asociada en el reato no integra los tipos penales por los cuales cursa el presente proceso -como sí acontece con el delito de concierto para delinquir-. En los supuestos de homicidio y porte ilegal de armas, la actuación conjunta en su ejecución constituye una circunstancia contingente que puede presentarse o no en cada episodio delictivo, sin que por ello se afecte la existencia de tales punibles, pues para el caso solo operan como circunstancias que agravan la punición[footnoteRef:16]. [16: Cfr. CSJ.

SP. de 24 de octubre de 2012, Rad. 35116, ídem.] Estas son las razones que conducen a que la acción así perpetrada comporte un mayor compromiso penal, pues aunque podría no desplegarse de éste modo –considérese que ambos delitos son monosubjetivos-, en este asunto los agentes del punible decidieron actuar mancomunadamente para asegurar el éxito criminal, lo cual se traduce en un mayor grado de afectación punitiva para ellos[footnoteRef:17]. [17: Cfr. CSJ.

SP. del 10 de octubre de 2001, Rad. 10522.] Al analizar supuestos en donde coexisten la complicidad y la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, la Corte[footnoteRef:18] concluyó que no hay afectación al principio de non bis in idem, debido a que los efectos que se generan por la intervención de varias personas en la conducta penalmente reprochable son diferentes y operan en ámbitos disímiles. [18: Cfr. CSJ.

SP. del 20 de octubre de 2010, Rad. 33478.] Así, por un lado, con la complicidad se sanciona la participación accesoria en el delito y, por otro lado, fundamentado en razones de política criminal, se recrimina de manera más gravosa el punible cuando es ejecutado por un número múltiple de personas, sin que por ello pueda afirmarse que se está penando la misma situación dos veces[footnoteRef:19]. [19: Cfr. Ibídem.] De igual modo, la Sala ha sostenido[footnoteRef:20] que cuando la coparticipación criminal se predica para agravar distintos delitos –como el patrimonio y la seguridad pública-, o como en este asunto, la vida e integridad personal y la seguridad pública, no se atenta contra la garantía de doble valoración, porque pese al nexo que puedan tener, los reatos se desarrollan de manera independiente en el tiempo y en el espacio, deslindando que una es la situación cuando emprenden la acción de portar armas y otra, aplicada al presente asunto, cuando se da fin a la vida de la víctima. [20: Cfr. CSJ.

SP. del 8 de junio de 2016, Rad. 47545.] En el pronunciamiento anteriormente citado[footnoteRef:21] la Corte consideró de igual manera y en lo que al presente asunto interesa, que el delito de porte ilegal de armas es una conducta de peligro común por el grave perjuicio que puede ocasionarle a la comunidad, y que por lo tanto no requiere la efectiva lesión al bien jurídico, pues su protección se anticipa a cualquier resultado.

Por tal motivo, en supuestos en que el ilícito se desarrolle en coparticpación criminal como aquí ocurrió, esta circunstancia debe serle adicionada a la empleada para el homicidio, preservando cada una su independencia. [21: Cfr. Ídem.] Por supuesto que esa diferencia objetiva en su modo de realización, sumada a la ocurrencia sucesiva de los acontecimientos, la multiplicidad de ilícitos y de bienes jurídicos afectados, es la que habilita a la Sala para aplicar las causales de agravación para ambas infracciones.

En el presente asunto, además es necesario considerar que las consecuencias de la agravación punitiva son de distinta naturaleza, pues la que concierne al delito de homicidio, por tratarse de una causal genérica, no tiene afectación en los marcos de la pena legalmente prevista, sino exclusivamente en la movilidad entre los cuartos. Contrario a ello, para el delito de porte ilegal de armas, por configurar una circunstancia específica de agravación de la sanción, conduce a la ampliación del zenit punitivo.

Por estas razones, la Sala no advierte error en la deducción de la causal genérica de agravación imputada al delito de homicidio, en concurrencia con la específica del porte ilegal de armas que fue realizada por los jueces de conocimiento, al tiempo que no advierte en la demanda la expresión de las razones por las cuales, pese a tratarse de la ejecución de dos conductas diferentes e independientes, que lesionan distintos bienes jurídicamente tutelados, que comporta dos causales de agravación de la pena de desigual naturaleza –genérica y específica-, y que conlleva diversas consecuencias, se vulnera el principio de non bis in ídem.

En suma, el libelo que se examina carece de la aptitud sustancial exigida a efectos de ser admitido, pues se aparta del rigor técnico que debe tener, pues simplemente plantea una crítica abierta a la decisión de los jueces de instancia, donde el casacionista se dedica a contraponer a las conclusiones de los juzgadores su propia valoración normativa, con fundamento en interpretaciones interesadas y sin argumentar las razones por las cuales, pese a las particulares circunstancias del caso anteriormente referidas, en su opinión se cercena el principio de non bis in idem.

Ante la ausencia de idoneidad sustancial para su admisión a trámite, el cargo no puede ser admitido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por el representante judicial de ALEXANDER DÍAZ GUZMÁN y de EDINSONDÍAZ GUZMÁN. Segundo: Contra este auto procede la insistencia. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18