Casación 53284 John Janer Mejía Mosquera EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP2135-2019 Radicación n°.53284 (Aprobado acta n°. 131) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de John Janer Mejía Mosquera, contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2018 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de esta ciudad y condenó al procesado como autor del delito de de acceso carnal violento agravado.
HECHOS El Tribunal resumió así el aspecto fáctico: En la acusación se consigna que el 31 de enero de 2016 JOHN JANER MEJÍA MOSQUERA le solicitó a su compañera sentimental, Sandra Patricia Pérez Sánchez, autorización para que A.L.P.S., hija de la última, lo acompañara a una diligencia que tenía que realizar en el aeropuerto. De igual modo, que esa tarde, la hermana de la menor le indicó a la progenitora que la primera nombrada tenía que informarle algo con urgencia. En consecuencia, en la privacidad de una habitación de la vivienda, la niña le comunicó que el padrastro había abusado sexualmente de ella.
En concreto, le indicó que antes de dirigirse al terminal aéreo se detuvieron en el apartamento que aquel tiene en esta ciudad; asimismo, que allí, según sus propios términos, “le dijo que se sentara en la cama, luego la empujó y quedó acostada, la desvistió totalmente, le besó la vagina y los senos (…) le metía la lengua en los oídos, se le subió encima y le restregaba el pene en la vagina (…)”.
Por otra parte, se señala que Sandra Patricia Pérez Sánchez, al enterarse de lo sucedido, intentó agredir a MEJÍA MOSQUERA; sin embargo, el nombrado escapó. Por tanto, de inmediato reportó lo acontecido a la Policía Nacional [footnoteRef:1]. [1: Folios 13 y 14 Cuaderno del Tribunal.] ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 2 de junio de 2016, ante el Juzgado Setenta Penal Municipal con función de control de garantías URI Engativá, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación contra John Janer Mejía Mosquera por el delito de acceso carnal violento agravado, de que tratan los artículos 205 y 211-2 del Código Penal, cargo que no aceptó el indiciado, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural[footnoteRef:2]. [2: Folio 28 de la Carpeta anexa.] 2.
Radicado el escrito de acusación el 5 de julio de ese año[footnoteRef:3], su formulación se realizó el 17 de agosto siguiente, bajo la dirección del Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad[footnoteRef:4] y la audiencia preparatoria tuvo lugar el 26 de enero de 2017[footnoteRef:5]. [3: Folios 1 a 9 Ib.] [4: Folios 15 y 16 Ib.] [5: Folios 53 a 59 Ib.] 3.
Agotado el juicio oral en sesiones que iniciaron el 5 de mayo sucesivo[footnoteRef:6] y culminaron el 24 de octubre posterior[footnoteRef:7] en sentencia del 22 de noviembre de esa anualidad, el A quo condenó a John Janer Mejía Mosquera como autor del delito de acceso carnal violento agravado. Le impuso dieciséis (16) años de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:8]. [6: Folios 78 y 79 Ib.] [7: Folio 161 a 163 Ib.] [8: Folios 169 a 192 Ib.] 4. El 18 de mayo de 2018, el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación incoado por la defensa del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo[footnoteRef:9]. [9: Folios 10 a 14 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA El libelista formula tres cargos, así: Primero: violación al principio de congruencia. Una vez transcribe las consideraciones expuestas por el Tribunal para negar la vulneración de ese axioma, pregona que el acceso carnal en los términos del artículo 212, no compagina con la realidad procesal y que el deber de respetar el núcleo fáctico de la acusación, por parte del organismo de persecución penal y del sentenciador, no conlleva «a la inmutabilidad del hecho punible» como ocurrió en este asunto, pues el ente fiscal fue coherente durante todas las etapas procesales, en especial, con la presentación del escrito de acusación y sus alegatos de conclusión al manifestar que el hecho está plenamente acreditado bajo el contexto normativo de los artículos 205 y 211-2 del Código Penal, estableciendo específicamente una penetración a medias del miembro viril de Mejía Mosquera.
Lo anterior, impedía al juzgador «apegarse a la dialéctica narrativa para separarse de la esencia acusatoria, más aun cuando los requisitos y exigencias enunciadas por el funcionario de segunda instancia (…) sin olvidar que tales facultades le concierne [n] única y exclusivamente al ente acusador» máxime cuando los presupuestos enunciados por el Ad quem no se pudieron materializar en su totalidad, especialmente el de favorabilidad.
Esa situación, dice el censor, condujo al desconocimiento del principio de congruencia y a la imposición injusta de una sanción penal, afectando los derechos a la libertad y al buen nombre de su defendido. Ello, unido a que, es la presunta víctima, quien niega la penetración del miembro viril en su vagina y la defensa, bajo ninguna circunstancia, acepta como hecho cierto y probado que lo enunciado sobre ese tópico hubiese ocurrido.
La ofendida también niega la introducción del órgano lingual o gustativo en su vagina, pues su relato hace referencia a un presunto beso. Insiste el demandante que la extralimitación del fallador, al separarse de lo pedido por el ente fiscal, es lo que materializa el desconocimiento del principio de congruencia, con lo cual afectó la situación del procesado «al tomar como soporte de su fallo una modalidad delictual no enunciada específicamente por el ente acusador, lo cual hubiese permitido como mínimo la conservación del principio de presunción de inocencia».
Concluye, más adelante, que el yerro enunciado fue de tal trascendencia, que condujo a la condena injusta del procesado, por lo cual, solicita que, en aras de lograr la efectividad del derecho material y el respeto a las garantías fundamentales, se reconozcan las anteriores circunstancias y se absuelva a su asistido. Segundo: desconocimiento del debido proceso y del derecho a la defensa.
Manifiesta el censor que el Tribunal, mediante auto del 14 de febrero de 2018, se percató de la ausencia del testimonio del procesado, pieza procesal esencial para su fallo, por lo cual ordenó su reconstrucción, con sustento en los artículos 126, numerales 3° y 4° del Código General del Proceso y 25 de la Ley 906 de 2004. El yerro de la colegiatura consistió en «retrotraer etapa (sic) procesal con la orden del juez de conocimiento de reactivar a (sic) etapa del juicio, para escuchar en “audiencia” a MEJÍA MOSQUERA», cuando lo procedente era declarar la «nulidad total o parcial de lo actuado de la etapa del juicio en virtud de las mismas razones de necesidad esbozado (sic) por el mismo superior; más cuando se contaba con un mecanismo directo, por parte de dicho ente, como era escuchar a [su] defendido directamente por el Tribunal» en lugar de reabrir una etapa que ya había culminado.
Arguye el letrado que esa nueva declaración del encausado, no le permitió replantear su recurso de apelación «y lo más preocupante es que lo expresado por este nuevo testigo» no fue debidamente analizado por el Ad quem, con lo cual se afectó el debido proceso y el derecho a la defensa, porque no se le permitió la adición, modificación y/o complementación de recurso de apelación que ya había interpuesto, toda vez que «la impugnación se aferró en el contenido del acta otorgada por el funcionario de primera instancia», según lo expuso en la audiencia de reconstrucción. Por todo lo anterior, pregona la vulneración de garantías fundamentales del procesado, que hace necesaria la intervención de esta Corporación. Tercero: violación indirecta de la ley sustancial.
Aduce el demandante que el sentenciador incurrió en error de derecho, por falso juicio de convicción «que sería en concreto y de manera puntual el ítem esencial que soporta el presente cargo, pues es el yerro en el raciocinio y apreciación de las pruebas las que [le] permiten en este estadio procesal aferrar[se] a dicha causal», por las siguientes razones: i) Olvidó el juzgador que es la propia Sandra Pérez Sánchez, madre de la víctima, quien minimiza y demerita la posibilidad de ocurrencia de los hechos, al manifestar «la alta posibilidad» de que su hija A.L.P.S. no estuviera diciendo la verdad y resaltar la personalidad del procesado, conocida por ella.
Además, como lo dijo el A quo, se trata de un testimonio de referencia, máxime cuando se opone a lo narrado por la menor, quien manifestó que ella bañó su cuerpo de manera parcial –no general como lo dijo aquella-, solitaria y sin intervención de Mejía Mosquera. Y, en lo concerniente a la salida de su domicilio, la adolescente refirió que fue a buscar a su abuela para informarle de la presunta ocurrencia del hecho punible, cuando en realidad fue para mandar a reparar el teléfono fijo que había dañado, circunstancia que no permite aceptar la coherencia anunciada por el Tribunal, máxime cuando busca menguar su comportamiento con el hurto del dinero que había realizado.
Reitera que la progenitora es quien muestra la diversidad de versiones e inconsistencias en que incurrió la menor, especialmente, en relación con el momento en que A.L.P.S. le informó de lo ocurrido, indicando que no fue tan pronto ingresó a su residencia, sino, como lo afirma el implicado, cuando regresó de llevar a arreglar el teléfono, tras una discusión con ella.
Los falladores también guardaron silencio respecto a las presuntas lesiones ocasionadas por la menor (rasguños en la espalda) a su defendido, aspecto plenamente desvirtuado en el juicio con el informe pericial de clínica forense No GCLF-DBR-01451 del 2 de febrero de 2016, el cual dice que anexa. Esta situación muestra que con la interpretación de dicho testimonio, la colegiatura se apartó plenamente de las pautas de la sana crítica, y no permitió la emisión de un fallo diferente al censurado. ii) El testimonio de la perito María Ignacia Castillo Amézquita, no puede ser ajeno al informe pericial N° DRBO-LGEF-1602001318, el cual indica la presencia de más de dos alelos, en el frotis del oído derecho tomado a la víctima, lo cual, según el mencionado informe, indica la presencia de más de un individuo, lo que muestra la posibilidad de que otra u otras personas, diferentes al procesado, interactuaron con la menor, toda vez que la experta explicó que no fue posible establecer la procedencia, origen e identificación de las otras muestras encontradas.
Dicho elemento probatorio no derrumba la presunción de inocencia del encartado, más aún cuando la víctima expresa que el presunto agresor realizó contacto lingual en su oído izquierdo, donde no se pudo obtener resultado concluyente sobre la presencia de algún elemento extraño. Así, queda desvirtuada la tesis del fallador, referida a que no se tuvo conocimiento que, en aquella fecha, la menor hubiese compartido con alguien diferente a Mejía Mosquera, desconociendo la relación amorosa que tenía con otro adolescente. iii) El fallador minimizó el testimonio de Juan José Cañas Serrano, de suma importancia para la defensa, pues, por su preparación y experiencia en estas lides judiciales, recordó el rol de cada uno de los sujetos procesales e intervinientes y demostró la actuación ineficiente y omisiva de la fiscalía para acreditar su teoría del caso.
En lo referente al testimonio de la víctima recordó que ésta era consciente de la relación conflictiva entre el procesado y su progenitora, lo que permite calificarla como sospechosa. Concreta el censor, que el yerro interpretativo, frente a la citada declaración, consistió en negar que «dicho informe» permite demostrar la personalidad de su defendido, ubicándolo lejos de las personas que tienden a cometer esta clase de delitos y pone en entredicho la versión de la menor.
El citado profesional analizó la entrevista de A.L.P.S. y reafirmó la incongruencia narrativa de la misma, situación de gran relevancia porque es, en definitiva, «quien derrumba la credibilidad de la menor, basado en parámetros científicos y su experiencia específica en estos casos», aspectos desconocidos por el fallador de segunda instancia, para establecer que su defendido es una persona con diversos valores éticos, morales, sociales y familiares que le imponían actuar conforme a ellos, lo que obligaba al Tribunal a concluir que el procesado estaba alejado de cometer el hecho investigado. iv) El testimonio de Jairo León Orrego Cardona debe analizarse en conjunto con los informes periciales UBAM-DRB01557-2016 y UBAM-DRB02156-2016, del 4 y 14 de febrero, respectivamente, con la advertencia que funge como testigo de referencia, no tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos y, en su análisis, interpretación y conclusiones, no aporta un elemento concluyente sobre la responsabilidad del procesado.
Por esa razón, en su informe adicional del 16 del mismo mes y año, resaltó la necesidad de pruebas de laboratorio que aportaran certeza sobre el medio utilizado para generar laceraciones en la mucosa vaginal y horquilla vulvar. Dice el censor que sorprende el análisis interpretativo realizado por los falladores, porque no se puede olvidar que, el día de los hechos, A.L.P.S. vestía un jean que era de su hermana menor, una pantaloneta y su ropa interior, que por su estreches podían generar las laceraciones que le fueron encontradas. v) El testimonio de María Marleny Velandia fue minimizado y prácticamente desconocido en la sentencia, así como las declaraciones de las otras personas que se encontraban departiendo en el lugar de los hechos, pero quienes en sus entrevistas dieron información semejante a la brindada por aquella.
Esa declaración, permitía a los falladores reforzar la versión de su defendido y reconocer, como mínimo, «la existencia del principio de la presunción de inocencia o por lo menos, el principio del in dubio pro reo» en cuanto daba claridad sobre la actuación de aquél y el comportamiento de la joven al momento de salir de la habitación, en especial, que no dio señales de que algo le hubiese ocurrido, atendiendo a la gravedad de los hechos narrados por ella.
La declarante también da cuenta que la menor vestía un jean, elemento indicativo «que tan corto tiempo de permanencia de la niña en el lugar de su propiedad, le hubiese permitido a [su] asistido realizar la conducta por la cual fue condenado». Si los juzgadores hubiesen analizado tal narración, con apego a las reglas de la sana crítica, le habrían dado credibilidad. vi) El Tribunal le negó efectos probatorios a la declaración de Rolando Mauricio Gómez Penagos, quien, desde su experiencia como padre, dijo que no advirtió algún comportamiento o conducta, por parte de A.L.P.S., que le hubiera permitido percibir que momentos antes hubiese sido víctima de las conductas enunciadas por ella misma, al tratarse de vejámenes que de manera inmediata generan efectos psicológicos y que, «atendiendo a la experiencia, la razón y a la sana crítica» se aprovecha cualquier oportunidad para insinuar o dar a conocer la ocurrencia de tan atroz comportamiento.
Los falladores afectaron los derechos y garantías del procesado, al negarle credibilidad a dicho testimonio. vii) En cuanto al relato de A.L.P.S., cuestiona el censor, la alta credibilidad que le otorgó, cuando son palpables las contradicciones en que incurrió, especialmente, en cuanto a las actividades que realizó mientras permaneció en la habitación de su defendido.
Desde la entrevista con el primer respondiente, hasta su última intervención, acomodó las circunstancias vividas, minimizando las situaciones que antecedieron a la llegada a ese sitio y trató de desconocer que su progenitora la autorizó para dicho acompañamiento, así como el conocimiento previo que tenía del lugar, la imperiosa necesidad del encartado de arribar allí para llevar la ropa que cargaba en su bolso, la apropiación del dinero, la utilización de un trapo que este introdujo en su boca para evitar que pidiera auxilio, que luego dijo se la había tapado con la mano, y, también, que había quedado paralizada, pero también, que salió corriendo a la otra habitación. Es ella quien acepta que la puerta de la habitación siempre estuvo abierta, como igual lo manifestaron María Marleni Velandia y su prohijado, las presuntas lesiones en la espalda de éste, cuestión totalmente desmentida y negada, el haber recibido un plato de comida que fue devuelto luego de su ingesta, cuestión que no se realiza en segundos.
Insiste, que lo relevante de la versión, es que la menor negó alguna penetración en su vagina y que el acto consistió en un presunto beso, tal como lo narró ante el galeno Jairo León Urrego Cardona. El defensor niega que en el lapso de 15 minutos su defendido hubiera podido despojar a la presunta agredida de sus vestimentas y desvestirse él mismo, realizarle los vejámenes sexuales, ponerle un trapo en la boca, sujetarle las manos y consumir alimentos, porque es humanamente imposible realizarlas, en especial, «la sujeción de sus miembros superiores y que a su vez le estuviese besando, especialmente su zona vaginal».
Igualmente, considera extraño el relato de la víctima, referido a que Mejía Mosquera la llevó hasta el baño, la restregó donde la había besado, cuando, ante el médico Urrego Cardona, manifestó que se dirigió al baño, sin la presencia de aquel. viii) Frente a la declaración de John Janer Mejía Mosquera, asegura que constituye el principal soporte defensivo, porque de manera coherente resalta la existencia de una relación disfuncional con la madre de la presunta víctima, generada, al parecer, por un supuesto aborto de aquella, así como las razones por las cuales debió acudir a su residencia y porqué la menor no informó a su madre de inmediato, sino después de mandar a arreglar el teléfono. Los juzgadores no advirtieron la coherencia y objetividad de ese relato, porque de lo contrario, no se hubiera generado la vulneración de los derechos garantías que le asisten a su defendido.
A manera de petición especial, dice que acude al principio de caridad argumentativa, en la forma concebida por esta corporación en auto del 9 de septiembre de 2015, rad. 46235 y se acepte como prueba sobreviniente un audio o grabación telefónica y copia del informe pericial del 2 de febrero de 2016. CONSIDERACIONES Cuestión previa. La Sala no se pronunciará sobre la solicitud de admitir las pruebas que el censor identifica como sobrevinientes, habida consideración que en sede del recurso extraordinario de casación no hay etapa probatoria, ni oportunidad para introducir elementos de juicio novedosos.
Examen del libelo La Sala anuncia que inadmitirá la demanda que se revisa, ante las evidentes falencias de postulación y argumentación de los cargos formulados. Estas son las razones: 1. El recurso extraordinario comporta para el impugnante, el deber de elaborar un discurso lógico, sistemático y coherente, en el que se desarrolle una argumentación clara y precisa acerca de la materialidad de los yerros judiciales.
No se trata de un instrumento destinado a oponerse a las apreciaciones de los juzgadores, como tampoco a prolongar el debate fáctico jurídico definido en la sentencia de segunda instancia, la cual arriba a esta sede prevalida de la doble presunción de acierto y legalidad, derrumbable, únicamente, mediante la demostración de específicos y trascendentales errores de juicio o de procedimiento. 2.
Cuando se pregona la vulneración del principio de congruencia, como ocurre en el primer cargo, es imperativo acudir a la causal segunda de casación, pero atender a las directrices inherentes a las causales primera –violación directa- o tercera –violación indirecta-, según lo viene diciendo la Sala de tiempo atrás[footnoteRef:10], en orden a concretar si los desaciertos se produjeron al momento de ubicar los hechos en el correspondiente tipo penal o si aquellos recayeron en el proceso de análisis y valoración de las pruebas. [10: Ver, entre otras, CSJ SP, 17 jul. 2003, rad. 13128 y CSJ AP, 05 dic. 2007, rad. 28822. ] Adicionalmente, es deber del libelista confrontar los términos de la acusación y de la sentencia, con miras a demostrar el acaecimiento de alguna de las hipótesis de error en que puede incurrir el juzgador, tal como lo ha expuesto la Corte en diversas oportunidades.
Así, en auto del 28 de septiembre de 2016 (CSJ AP-6587-2016, rad. 48660), se dijo: En efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación (Cfr. entre otras, CSJ SP, 6 abr. 2006, rad. 24668; CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 27518, y CSJ SP, 8 oct. 2008, rad. 29338), se quebranta ese postulado cuando se condena en alguno de los siguientes escenarios: (i) por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación;
(ii) por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación, (iv) suprimiendo una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Y, tratándose del elemento fáctico, ha afirmado que el aludido principio se vulnera si se desconoce el núcleo esencial de la imputación fáctica (CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468;
CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 28649, y CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253). De esa manera, se garantiza que la persona sometida a un proceso penal no sea condenada por hechos o conductas delictivas diferentes a las señaladas en la acusación, por lo cual, su desconocimiento se predica de la sentencia, cuando no guarde identidad frente a los sujetos, los hechos o la conducta punible. 2.1.
El demandante no asumió la labor demostrativa pertinente. Aparte de la confusa y ambigua redacción del reparo, la Sala verifica que si bien se apoyó en la causal de casación correspondiente, se sustrajo de indicar la especie de yerro –violación directa o indirecta de la ley sustancial- que condujo al presunto desconocimiento del axioma en comento y su alcance determinante en la decisión recurrida.
El fundamento de la censura, además de ser contrario a la realidad procesal, únicamente evidencia un desacuerdo con el criterio del Tribunal, quien despachó la misma propuesta en forma negativa. Lo anterior es así porque al subrayar el censor, que en escrito de acusación se estableció una penetración a medias y pregonar que la propia víctima es quien niega tal acceso en su vagina, tanto del miembro viril como del órgano lingual del procesado, fácil se detecta que pretende obtener, de la Corte, una revaluación de sus planteamientos, sin identificar, como le correspondía, el desacierto de las motivaciones expuestas por la colegiatura, al momento de responder al apelante, aquí recurrente, las mismas inquietudes, y concluir que, en este asunto, se respetó el núcleo fáctico de la acusación. Puntualmente, frente a los mencionados tópicos, señaló: Esclarecido el marco conceptual expuesto y, trasladado al caso examinado, el Tribunal señala que al ahora enjuiciado MEJÍA MOSQUERA se le inició investigación penal por virtud de la denuncia presentada por Sandra Patricia Pérez Sánchez, otrora compañera marital.
De igual modo, que la citada notició a las autoridades la comisión de actos constitutivos del abuso sexual cometido por aquel en perjuicio de A.L.P.S., episodios acontecidos el 31 de enero de 2016; concretamente, de acceso carnal perpetrado mediante el ejercicio de violencia física. Esos supuestos fácticos fueron reiterados en el escrito de acusación, razón por la cual, al encausado se le atribuyó, entonces, el delito de acceso carnal violento agravado; infracción penal definida en los artículos 205 y 211, numeral 2, del Código Penal (fs. 1 a 99).
En él, no sobra agregar, se consignó en forma explícita, en lo que resulta pertinente enfatizar, que el incriminado luego del arribo a su vivienda en compañía de la menor “la cogió de los brazos bruscamente, la desvistió totalmente, le besó los senos y la vagina, le metió la lengua en el oído y en la vagina ” (f.7, subrayado del Tribunal).
Por otra parte, en la sentencia proferida, el acceso carnal en términos del artículo 212 ibídem se hizo consistir, en contrariedad de lo atestado sin apego a la realidad procesal, esto es, en plena congruencia con esas modalidades de ejecución y, desde luego, agotada la práctica de los testigos de cargo y de descargo, en la introducción de la lengua en la cavidad vaginal de la menor.
En otros términos, el ataque a la introducción de la lengua del victimario en los genitales de la afectada, no solo carece de veracidad, sino que, en todo caso surge carente de prosperidad. Ello, porque como se señaló previamente, dicho hecho se consignó de manera expresa en la acusación; además, porque este elemento objetivo del tipo penal de acceso carnal, no sobra añadir, se configura también si la penetración ocurre de manera parcial.
En efecto, en el precedente judicial está decantado, en apego a lo que se ha expresado en la doctrina relevante sobre el tema que “la descripción contenida en el artículo 212 del Código Penal, conduce a señalar que el acceso carnal, vía vaginal, se estructura desde el momento en que se ha ingresado a la región vulvar”[footnoteRef:11]. En consecuencia, incluso de no considerarse el hecho de que MEJÍA MOSQUERA introdujo su lengua en los genitales de A.L.P.S., de todas formas, sí se corrobora que, en los términos del defensor, ocurrió un acceso del miembro viril “a medias” en la vagina de la menor, de todas formas se configuraría el ilícito contemplado en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:12]. [11: Se cita la sentencia de casación dictada el 25 de junio de 2017, radicado 41.948.] [12: Folios 24 y 25 Cuaderno del Tribunal.] 2.2.
Frente a esa dialéctica, que el recurrente transcribió en el libelo, se propuso a hacer afirmaciones que tampoco corroboró con el expediente, porque de haber sido así, no habría podido asegurar que la menor víctima negó los vejámenes en comento y que en su relato solo hizo referencia a un presunto beso. Con esa forma de argumentar, es imposible demostrar la falta de consonancia fáctica entre la acusación y la sentencia, máxime cuando el reproche es contrario a la realidad procesal, pues, como bien lo adujo el juez colegiado, desde la primera instancia se advirtió que el acceso carnal se hizo consistir en la introducción de la lengua en la cavidad vaginal de la menor, y así lo consignó: En conclusión, este despacho encuentra demostrado que efectivamente el señor John Janer Mejía Mosquera accedió carnalmente y de forma violenta a ALPS, entendido el acceso, como la penetración del miembro viril por la vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto, como en este caso, que el procesado introdujo la lengua en la cavidad vaginal de la menor.
Y tal acción delictual es agravada por la causal prevista en el numeral 2° del artículo 211 del C.P., puesto que el acusado ostentaba, por su calidad de compañero de la progenitora, tanto autoridad sobre la víctima, como que ésta, por esa razón, depositaba en él su confianza, y por tal ilicitud será sancionado[footnoteRef:13]. [13: Folios 172 y 173 de la Carpeta anexa.] Todo lo anterior, impide la admisión del reparo. 3.
En la postulación del segundo cargo, el letrado también incurre en insuperables desatinos, porque al pretender la nulidad por desconocimiento del debido proceso, que hace referencia a los defectos sustanciales de estructura o de garantía, con capacidad de invalidar lo actuado, omitió demostrar cómo se produjo la irregularidad cometida al interior de la actuación y que, por su trascendencia, no es posible remediar de otra manera.
De lo anterior se sigue, que no es posible alegar libremente, cualquier situación que se juzgue irregular pues, la nulidad, al igual que las demás causales, debe ajustarse a las premisas de claridad, precisión y trascendencia, de manera que sea perceptible el perjuicio originado con el vicio procesal y el efecto favorable de la sanción invalidante. 3.1.
Ese no es el proceder del demandante, porque al señalar que el yerro de la colegiatura consistió en ordenar la reconstrucción del testimonio del procesado, no evidencia la clase de vicio que pretende hacer valer, si es de estructura o de garantía, como tampoco su incidencia, sino que promueve un alegato injustificado, incoherente y contradictorio.
En efecto, asegura que con tal actuación, la colegiatura retrotrajo una fase procesal y reactivó la etapa del juicio para escuchar en audiencia a su defendido y que, a su modo de ver, lo procedente era declarar la «nulidad total o parcial de lo actuado de la etapa del juicio en virtud de las mismas razones de necesidad esbozado (sic) por el mismo superior; más cuando se contaba con un mecanismo directo, por parte de dicho ente, como era escuchar a [su] defendido directamente por el Tribunal» en lugar de reabrir una etapa que ya había culminado.
Es decir, incurre en contradicción al proponer que se ha debido declarar la nulidad parcial de lo actuado en la etapa del juicio y, al mismo tiempo, reclamar que el Tribunal habría podido escuchar directamente al procesado. Es nítido, que la indescifrable propuesta desconoce los principios que rigen la materia, pues, conforme a ellos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la anomalía, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento ( trascendencia ); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).
Precisamente, a la hora de concretar la afectación al debido proceso y al derecho a la defensa, simplemente refuta que la nueva declaración de su asistido le impidió replantear el recurso de apelación que ya había interpuesto, toda vez que «la impugnación se aferró al contenido del acta otorgada por el funcionario de primera instancia», según lo expuso en la audiencia de reconstrucción. 3.2.
En suma, los desaciertos del demandante se pueden concretar, así: i) incurre en abierta petición de principio, porque da por cierto, sin demostrarlo, que la orden del Tribunal, dispuesta en el auto del 14 de febrero de 2018, es un acto irregular, pero no refiere cuál fue el rito desconocido por la Colegiatura, al advertir que el testimonio del incriminado se encontraba incompleto y que, para dar cumplimiento a los artículos146 –dispone que el juicio oral se debe registrar íntegramente, por cualquier medio de audio-video o audio que asegure su fidelidad- y 380 de la Ley 906 de 2004 -ordena la valoración conjunta de la prueba-, se hacía indispensable reconstruirlo[footnoteRef:14]; ii) pese a que, en su rol de defensor, presenció la diligencia de reconstrucción, celebrada el 3 de abril de 2018, no concretó en qué sentido pretendía la adición, modificación o complementación del recurso de apelación, frente a la nueva declaración de John Janer Mejía Mosquera, y la manera como la misma hubiese incidido de manera favorable en la situación jurídica de éste y, iii) en últimas, no concretó de qué manera se debía subsanar el supuesto yerro. [14: Folios 11 a 13 Cuadernillo del Tribunal.] 4.
Similares deficiencias se verifican frente al tercer cargo, donde el letrado acusa la violación indirecta de la ley sustancial que no concreta, porque incurre en una entremezcla de reparos que impide comprender el verdadero yerro que pretende hacer valer. Es así que, inicialmente, acusa un error de derecho por falso juicio de convicción, pero de inmediato concreta que «es el yerro en el raciocinio y apreciación de las pruebas», lo que permite acudir a esta causal, argumento que desatiende los principios que rigen en casación, especialmente, los de autonomía, coherencia y no contradicción que comportan la postulación independiente de cada censura en procura de mantener la identidad temática y evitar la entremezcla de argumentos y propuestas excluyentes. 4.1.
Importa recordar, que para acreditar el desconocimiento de la ley sustancial, por la vía indirecta, es preciso acudir a la causal tercera, consistente en el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, la cual involucra los distintos desafueros en que puede incurrir el sentenciador.
Así, cuando quebranta las reglas de producción, se estructura un error de derecho por falso juicio de legalidad, porque practicó o incorporó elementos sin observar los requisitos contemplados en la ley o, excepcionalmente, un falso juicio de convicción porque valoró algún elemento desconociendo las normas reguladoras de su mérito probatorio.
Y, cuando desatiende las reglas de apreciación, se configuran los errores de hecho que pueden surgir a través del falso juicio de existencia -exclusión o suposición de una prueba –, falso juicio de identidad –distorsión o alteración del contenido material o expresión fáctica de un elemento probatorio– o del falso raciocinio –desconocimiento de los parámetros de la sana crítica-. 4.2.
Sin concretar cuál de los errores enunciados es el que pretende hacer valer, si de derecho por falso juicio de convicción o de hecho por falso raciocinio, el demandante se dedicó a examinar la prueba testimonial para demostrar, en un típico alegato de instancia, las inconsistencias que, según afirma, los falladores no advirtieron y, de esa manera, sobreponer su opinión a las conclusiones consignadas en el fallo de segundo grado.
Metodología que no consulta el rigor que se exige en sede del recurso extraordinario, porque no se trata de hacer valer una postura personal, sino de acreditar, con sustento en la realidad procesal, que la decisión cuestionada es el fruto de trascendentes yerros capaces de remover la doble presunción de acierto y legalidad con la que arriba a esta sede. 4.3.
Entonces, como el reparo gira en torno a la capacidad demostrativa de las pruebas de cargo y de descargo, no podía simplemente dedicarse a evidenciar aquellos aspectos del testimonio de Sandra Patricia Pérez Sánchez, que se contradicen con el de su hija, o las inconsistencias en que ésta misma incurrió, sino evidenciar que el ejercicio analítico del juzgador en torno a esos relatos, se contrapone a los parámetros de la sana crítica, única manera de cuestionar el mérito asignado al componente demostrativo, haciendo ver que sus conclusiones son absurdas ilógicas o irrazonables.
Lo anterior es así porque el método de persuasión racional, comporta para el juez la obligación de apreciar las pruebas en conjunto y de forma articulada, de acuerdo con las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, y con expresión razonada de su mérito. 4.4. Sin evidenciar que el juzgador se marginó de tales parámetros de apreciación, postula las mismas discrepancias propuestas en la alzada y que el Tribunal razonadamente desechó, por no recaer en los tópicos esenciales de la ilicitud.
En efecto, el juez plural, luego de exponer que los relatos de A.L.P.S. y de su progenitora merecían credibilidad por su coherencia y univocidad en los aspectos sustanciales, precisó que su credibilidad no se desvanece ante los cuestionamientos de la defensa: Ahora bien, el mérito de cargo de tales versiones no se mengua ante los infructuosos reparos del titular de la defensa técnica, quien les atribuye supuestas contradicciones en sus dichos, que enfatizado sea, están referidos, no a los aspectos sustanciales de lo ocurrido, sino a pormenores.
Así, en reparo del todo intrascendente, incluso de admitirse la realidad de la incoherencia, el opugnador arguye que mientras la progenitora de la niña indicó que el baño que requirió MEJÍA MOSQUERA de A.L.P.S. luego del acceso carnal fue parcial, esta última narró que había sido total, en fin de todo el cuerpo. Lo mismo replica la Sala, tratándose de la ambivalencia que el recurrente asevera del relato de la niña, concretamente, al no aclarar, según arguye, si el ingreso a la vivienda del incriminado estuvo determinado por un engaño de éste, o para ayudarlo a ordenar ropa que cargaba.
En este reparo el mandatario judicial pierde de vista, de una parte y, en esa desacertada descalificación del testimonio de la afectada, que lo primordial en este asunto, de modo alguno es el motivo por el cual A.L.P.S. entró a la edificación, esto es, sin (sic) ello ocurrió o no con voluntariedad, sino el vejamen sexual ocurrido precisamente en su interior[footnoteRef:15]. [15: Folios 28 y 29 Cuaderno del Tribunal.] El censor, lógicamente, evade tan claros razonamientos para seguir insistiendo en las inconsistencias que advierte de los testimonios de cargo, todas ellas marginales al aspecto medular del proceso, como es la ocurrencia del acceso carnal, pues, entre otros aspectos, pretende hacer ver que la joven víctima no informó a su progenitora de lo ocurrido tan pronto regresó a su residencia, y que esta es quien minimiza y demerita la posibilidad de la ocurrencia de los hechos.
Esta Corporación tiene dicho de tiempo atrás[footnoteRef:16], que las contradicciones en que incurra un mismo testigo, o unos con otros, en modo alguno constituyen razón suficiente para desechar su credibilidad, porque, justamente, es labor del funcionario judicial entrar a establecer, con apoyo en las reglas de la sana crítica, a qué segmentos de sus relatos les confiere credibilidad y a cuáles no. [16: CSJ AP, 09 mar. 2013, rad. 40768.] 4.5.
De otra parte, el censor interpreta a su acomodo los resultados de la pericia realizada por la experta del laboratorio de genética del Instituto de Medicina Legal, María Ignacia Castillo Amézquita, porque asegura que en el informe se habla de la presencia de más de dos alelos en el frotis del oído derecho tomado a la víctima y que ello indica la presencia de más de un individuo y, por ende, la posibilidad de que otra u otras personas diferentes al procesado, interactuaron con la menor, toda vez que la experta explicó que no fue posible establecer la procedencia, origen e identificación de las otras muestras encontradas.
Sin embargo, la lectura de ambos fallos evidencia lo infundado de la propuesta, porque de un lado el juez de primera instancia precisó, con apoyo en el testimonio de la experta, quien, luego de explicar el procedimiento científico, concluyó que «en el oído derecho de AL se encontró no solo células de aquella sino de un individuo de sexo masculino desconocido y así mismo en las uñas de la mano derecha se halló ese mismo halotipo masculino encontrado en el oído de la víctima»[footnoteRef:17]. [17: Folio 181 de la Carpeta anexa.] El Tribunal, a su turno, advirtió que la pericia no es contundente, justamente, porque no existe certeza sobre la persona de quien procedían los alelos de un individuo del género masculino y tampoco se aclaró si eran producto de saliva, sudor o semen, ni la forma de su transmisión, es decir, un mero tocamiento o acción que reflejara un contacto de mayor entidad; sin embargo, que «tal hallazgo, además de significativo por el género de los alelos, resulta compatible con la narración de la niña, de haber sido víctima, por parte de un hombre y, en la data de los sucesos, de acciones precisamente en tales áreas del cuerpo»[footnoteRef:18]. [18: Folio 34 Cuaderno del Tribunal.] Se verifica, entonces, que los juzgadores ya se pronunciaron sobre las inquietudes del defensor, quien acude a este recurso con el anhelo de obtener una respuesta distinta, simplemente porque aquellos razonamientos no coinciden con su criterio interpretativo.
Con la misma dinámica, cuestiona la valoración de los demás testimonios, sin ocuparse, como le correspondía, de evidenciar el yerro judicial, con capacidad de trastocar los cimientos de la sentencia recurrida. Lo anterior, porque, a pesar de los reparos consignados en el fallo, respecto a la declaración del psicólogo Juan José Cañas Serrano, recalca que es una prueba de suma importancia para la defensa e insiste en las deficiencias que este experto encontró frente a la actuación de la Fiscalía, las inconsistencias de los testimonios de la víctima y su progenitora, y demostró por la personalidad del procesado, era ajeno a cometer la clase de vejámenes que se le reprochan.
Aspectos que considera desconocidos por el juez plural, pero que nada tienen que ver con las motivaciones de la colegiatura, al explicar, primero, que las apreciaciones de dicho profesional carecen de solidez para derruir las versiones de cargo, no solo porque, en la apreciación de los testimonios de los menores refirió unos parámetros generales, siendo que esa es una labor judicial se rige por las pautas contempladas en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, y, segundo, que los fundamentos de su experticia no son susceptibles de verificación, porque no están cimentadas en el examen de la víctima, sino en entrevistas que no fueron incorporadas al juicio oral.
Las mismas precisiones merecen las objeciones que hace el censor a la declaración del médico Jairo León Orrego Cardona, al considerar que se trata de un testimonio de referencia porque no tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos y en su análisis no aportó un elemento concluyente sobre la responsabilidad del procesado. En cambio, para el Tribunal, el dictamen del galeno constituyó una prueba relevante porque consolida la credibilidad del relato de la menor, al señalar que ésta presentaba lesiones en la región vaginal, incluidas unas localizadas en la horquilla vulvar, sin que se afecte su eficacia probatoria no estar soportado en la valoración directa y personal de la afectada, sino en las anotaciones consignadas en la historia clínica elaborada en la fecha de ocurrencia de los hechos, en el Hospital de Engativá. El letrado reniega del análisis interpretativo de esta prueba, ante la posibilidad de que las laceraciones que le fueron encontradas a la menor pudieron ser generadas por la ropa estrecha que vestía. Empero, para la colegiatura, resultó relevante que, según el mencionado profesional, ese tipo de afectaciones no ocurren por hechos accidentales, sobre todo si se trata de personas de 14 años, «de manera que las consideraciones en sentido contrario a las cuales alude el recurrente, para encontrar otras posibles e hipotéticas causas no son atendibles» y, adicionalmente, constató «que esas lesiones son compatibles con una interacción sexual y, por sus características, muy probablemente, producto de una conducta no consentida»[footnoteRef:19]. [19: Folios 34 y 35 Ib.] El censor pretende justificar la eficacia demostrativa de los testimonios de descargo, en tanto que para el juzgador la credibilidad de María Marleny Velandia, residente del inmueble donde ocurrieron los hechos, se vio menguada porque es poco probable que el lugar donde se cometió el ilícito, permita la visibilidad completa o absoluta indicada por ella y porque al estar dedicada a departir con su familia en un asado, mal puede asegurar que no percibió nada extraño. Y, frente a la declaración de Rolando Mauricio Gómez Penagos, destacó el fallador que simplemente se refirió a lo ocurrido con posterioridad a la consumación del ilícito, pues se reunió con el procesado en el aeropuerto el día de marras y si no percibió alguna actitud extraña en la menor que reflejara la afrenta previa narrada por ésta, no pasa de ser una apreciación subjetiva que se contrapone con la versión de la progenitora, al narrar el estado emocional de su hija cuando le contó lo que le había ocurrido.
En suma, el Tribunal, en consonancia con el A quo, esgrimió toda una serie de argumentos con los cuales concluyó que la prueba practicada e introducida al juicio oral, conduce al conocimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del procesado. 5. De todo lo anterior se concluye que el demandante no se esforzó por evidenciar que los razonamientos judiciales resultan absurdos, ilógicos o caprichosos, actitud que revela el desconocimiento de los presupuestos mínimos requeridos para la formulación y demostración de los yerros susceptibles de ser examinados por la Sala.
Como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo. 6. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada por el defensor de John Janer Mejía Mosquera, contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2018, por el Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2