República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de revisión Radicación 43.289 Johana Andrea Macías Rangel Acción de revisión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE AP2131-2016 Radicación No.: 45.452 Acta No. 114 Bogotá D. C, once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016) VISTOS Resuelve la Sala si admite o no la demanda de revisión propuesta por el defensor de ANDRÉS ALFONSO MOTAVITA LEMUS.

HECHOS Así fueron resumidos por esta Corporación, en el auto mediante el cual inadmitió la demanda de casación formulada contra la sentencia de segundo nivel: El 8 de mayo de 2012, en la calle 130 con carrera 102 de Bogotá, patrulleros de la Policía Nacional dieron captura a ANDRÉS ALFONSO MOTAVITA LEMUS, estudiante de la Universidad Pedagógica, luego de que le requisaran un morral que llevaba consigo y hallaran, además de escritos alusivos al movimiento “Insurgencia Popular Colombiana” (IPC), una caja con tres objetos esféricos, envueltos en papel higiénico y aluminio, contentivos de sustancias explosivas que podían activarse con fuego, golpes o fricción, así como producir daños de considerable gravedad.

ACTUACIÓN PROCESAL Tras ser capturado en flagrancia y como no se allanó al cargo de porte de explosivos que le atribuyó la Fiscalía, se adelantó proceso penal en su contra. Agotado el rito correspondiente, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia, el 30 de noviembre de 2012, condenándolo a la pena de 132 meses de prisión, igual monto en el que fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor del delito de porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

La decisión de primer nivel fue apelada por su defensor, pero la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo dictado el 22 de marzo de 2013, la confirmó integralmente. Contra dicha determinación instauró el recurso extraordinario de casación, pero la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 11 de diciembre del mismo año, inadmitió la demanda.

LA DEMANDA DE REVISIÓN 1. El defensor de ANDRÉS ALFONSO MOTAVITA LEMUS invoca la causal tercera de revisión contenida en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004. En sustento de ella, aporta los testimonios rendidos ante notario por Juan Carlos y Jorge Andrés Franco Franco, Fabio Ernesto Perilla y Andrea Patricia Motavita Lemus (hermana del condenado).

Agrega a los anteriores, el informe en el que el intendente Jhon Harvey Vega Montes, quien llevó a cabo la captura de su defendido, registró los elementos que le fueron incautados. 2. Las declaraciones extrajuicio son relevantes para derruir la condena. En las que hicieron los hermanos Franco Franco y Fabio Ernesto Perilla, se afirma al unísono que MOTAVITA LEMUS fue requisado antes de subir a la patrulla, pero no portaba una caja plástica en la maleta que cargaba.

Y en la de Andrea Patricia Motavita, se señala que el conductor de la patrulla dejó en el CAI al condenado y a otro agente. Cuando regresó, traía la aludida caja y simultáneamente llegaron dos técnicos en explosivos. Para él, de esas atestaciones se concluye que la caja con material explosivo no la llevaba su defendido y los policías lo inculparon de un delito que no cometió. En efecto, si los nuevos testigos no lo vieron portarla, lo lógico es concluir que la implantaron los agentes que lo requisaron, en aras de modificar la realidad de los hechos para «comprometer la conducta del universitario».

Reafirma lo anterior el informe aportado como novedoso elemento de convicción, en el que se hace referencia a la caja plástica, pero no quedó consignado que en ella llevara material explosivo. Además, se relacionó en la minuta, que contenía una «sustancia pulvurulenta (sic) desconociendo la clase de químico». No se dijo con exactitud qué reposaba en el recipiente.

Además, ese documento es contrario al informe de captura, donde se expuso que a MOTAVITA LEMUS se le había encontrado una caja «metálica» y que ésta tenía tres «elementos esféricos» envueltos en aluminio. Todo ello demuestra «no solo la contradicción sino también la falta de verdad» respecto del contenedor y la parcialización de los policías en una «estrategia coordinada» con sus superiores.

Refiere que el condenado ya era objeto de seguimientos por su presunta actividad subversiva, lo que explica que el patrullero que lo capturó, haya recibido «instrucciones» para vincularlo con «acciones delictuales». A pesar de la falta de certeza e inconsistencias que encontró en los documentos en los que se relacionó el contenido del material incautado, los juzgadores determinaron que si le cabía a su defendido responsabilidad penal.

Ello se reafirma, según su dicho, porque el condenado no firmó los informes de captura en flagrancia e incautación de elementos y además, por la utilización tergiversada de una llamada al celular de su novia como prueba para condenarlo, aun cuando dijo que «me requisaron no encontraron nada y después encontraron no sé qué…». Expone como conclusiones al libelo de demanda, que MOTAVITA LEMUS nunca portó la caja que contenía los explosivos.

Todo fue un montaje de los patrulleros que lo capturaron y además, su defendido es inocente. Pide entonces a la Corte, que revise la sentencia para decretar la nulidad del proceso y dejar sin efectos las sentencias ahora cuestionadas. CONSIDERACIONES 1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la presente demanda de revisión, de conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto se dirige contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. 2.

Dado que la acción de revisión busca derruir la intangibilidad de la cosa juzgada, es preciso cumplir los requisitos formales para la presentación de la acción, reglados en los artículos 192 y subsiguientes del Código de Procedimiento Penal, dentro de los que se cuentan, la determinación de la actuación procesal frente a la cual se demanda la revisión; «la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud»; las evidencias que se aportan como sustento de la petición y copia de las decisiones «de única, primera y segunda instancias y constancias de ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda».

Además, sobre la invocación de la causal y la sustentación de los hechos que acompañan la solicitud, dijo la Sala en providencia CSJ AP, 30 de mayo de 2012, Rad. 38.110 lo siguiente: …la normatividad ha previsto la carga de seleccionar cuidadosamente la causal que se pretenda aducir en apoyo de la pretensión, al igual que las pruebas en que se funde, y la exposición racional tendiente a la demostración del motivo que se escoja, de modo que los fundamentos fácticos y jurídicos en que se sostiene la solicitud, queden exteriorizados nítidamente, por eso la Sala ha estimado que la demanda de revisión no puede ser un simple alegato de instancia pues, por su contenido y naturaleza, debe sujetarse a las exigencias de la norma.

Su elaboración no puede quedar sujeta al capricho o a la simplicidad, sino que debe acoplarse a la técnica de una demanda por cuanto lo que se pretende es una acción dirigida a remover la autoridad de cosa juzgada. (Énfasis agregado). El actor allegó con la demanda los elementos formales exigidos para calificarla, razón por la cual, procede ahora la Sala al estudio de los que fundamentan la causal de revisión invocada en aras de establecer si es o no admisible. 3.

Sobre la causal tercera invocada por el actor, consistente en el surgimiento de hechos o pruebas no conocidas al tiempo de los debates y que demuestran la inocencia del condenado, ha precisado la Corte de manera pacífica lo siguiente: Por hecho nuevo ha entendido la Corte, y así lo ha plasmado en numerosos pronunciamientos, todo acaecimiento o suceso fáctico vinculado al hecho punible materia del proceso, del cual no se tuvo conocimiento en ninguna de las etapas de la actuación judicial y que por lo tanto no pudo ser controvertido.

El concepto de prueba nueva, en cambio, hace relación a un medio probatorio no incorporado al proceso sino cuyo surgimiento tuvo ocurrencia después de él, que da cuenta de un hecho desconocido, o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancias procesales, cuyo aporte conduce a concluir, en un grado de certeza, que se condenó a un inocente o como imputable a quien no lo era.

La idea de prueba nueva, entonces, no se limita a la circunstancia de que el medio probatorio no figure aportado al proceso cuya revisión se pretende o sea posterior a la sentencia. Se exige, además, que la evidencia que se presenta como novedosa, de haber sido conocida en su momento por el juzgador lo habría llevado con seguridad a la absolución del procesado.

Eso es precisamente lo que le otorga carácter de novedoso. Así las cosas, la prueba nueva a que se refiere la causal de revisión invocada, debe ser de tal forma contundente que haga surgir de inmediato la idea de que se condenó a un inocente o a un inimputable como imputable. (CSJ AP, 27 de marzo de 2000, Rad. 15.822, entre otros. Negrillas fuera del texto original).

Entonces, con relación a la causal contenida en el numeral tercero en cita, para acreditar su configuración con el objeto de que la demanda sea admitida, el accionante debe presentar un discurso jurídico coherente, buscando demostrar que de forma posterior a la sentencia de condena, surgieron hechos nuevos o evidencias que se desconocieron en el proceso, con los cuales se genere un grado significativo de persuasión y que de haber sido conocidos o ingresado efectivamente al expediente, se podría determinar que el condenado puede ser inocente o actuó en condiciones de inimputabilidad (En este sentido, CSJ AP, 9 de diciembre de 2009, Rad. 32.653). 4.

Para el caso, muestra el defensor de ANDRÉS ALFONSO MOTAVITA LEMUS como novedosos elementos de convicción, las declaraciones ante notario que rindieron Juan Carlos y Jorge Andrés Franco Franco[footnoteRef:1], Fabio Ernesto Perilla[footnoteRef:2] y Andrea Patricia Motavita Lemus[footnoteRef:3]. Además, el informe que rindió en el «libro de población» el intendente que capturó al hoy condenado. [1: El 24 de mayo de 2012.] [2: El 17 de septiembre de 2014.] [3: El 15 de diciembre de 2014.] Los tres primeros declarantes son consistentes en señalar que MOTAVITA LEMUS fue requisado en razón de un control policial.

Dicen, que los agentes revisaron el contenido de una maleta que llevaba, pero que en ningún momento vieron que se extrajera de ella la aludida caja que contenía los explosivos. Por su parte, la hermana del condenado señala que fue al CAI donde lo retuvieron y dice que vio actitudes sospechosas en los policías. Iban y venían, como fraguando un complot en su contra, tal vez, buscando presentarlo como un «positivo» en razón de las labores de vigilancia que le competen a la institución. Finalmente, en el informe policial se consignó que la caja encontrada era plástica y se desconocían los materiales que ella contenía. Pero resulta contrario a lo plasmado en el formato de captura e incautación de elementos, donde se afirmó que dicha caja era «metálica» y contenía explosivos. 5.

Las declaraciones que allegó el defensor de ANDRÉS ALFONSO MOTAVITA LEMUS con el libelo para derruir los fundamentos de la sentencia emitida en contra de su prohijado, carecen de trascendencia para derruir las conclusiones de los falladores en torno al abundante material probatorio que sustentó la condena. Como se explicó atrás, la calidad de prueba nueva no se limita a la circunstancia de que el medio probatorio no figure aportado al proceso cuya revisión se pretende o que éste sea posterior a la sentencia, sino que de él pudiere haber derivado, con seguridad, para las instancias, la absolución del procesado (En ese sentido, cfr. CSJ AP5417 – 2015). 5.1.

En las declaraciones de los hermanos Franco Franco y Fabio Ernesto Perilla, idénticas en su contenido, se afirma que los policías requisaron al condenado, le encontraron «unas medias negras con rayas blancas, una camisa gris, un cuaderno y unas hojas», pero agregan: «no vi que le encontraran nada más». Que los deponentes no hayan visto la caja, no quiere decir que MOTAVITA LEMUS no la llevara.

Además, ese hecho fue conocido por los juzgadores, quienes en las sentencias advirtieron con claridad que sí portaba la caja, punto que se explicó así en la decisión de primer nivel: …el 8 de mayo ANDRÉS llama a su novia…y le informa de su captura pero le da un parte de tranquilidad diciéndole que no le encontraron “la vuelta” y que ya la había dejado en la patrulla pero que le cogieron los papeles que le dieron en la Universidad, refiriéndose a la información que mencionó en su declaración juramentada el intendente…como parte de lo que halló en el morral que portaba ANDRÉS ALFONSO.

Y aunque para establecer que efectivamente ese material explosivo fue hallado en poder de ANDRÉS ALFONSO MOTAVITA, la Fiscalía trajo al juicio la declaración del IT. VEGA que participó en la requisa y posterior captura, así como el acta de incautación de elementos, esa conversación sostenida entre ANDRES ALFONSO y su novia pocos minutos después de su aprehensión, verifica que el acusado dejó la caja con el logo m & m y por supuesto dentro de ella el material explosivo, en el lugar de la patrulla donde fue transportado hasta el cai de Aures, sin que se pueda generar alguna duda en torno a que eran portados por él, pues fue a la única persona a la que subieron a la patrulla y la caja coincide con la descripción que él le hace a su novia del lugar donde los había guardado.[footnoteRef:4] (Énfasis agregado). [4: Folio 65 del cuaderno de la Corte.] 5.2.

El presunto complot al que se refiere Andrea Patricia Motavita Lemus en su declaración, tampoco permite colegir que MOTAVITA LEMUS sea inocente del delito por el cual fue condenado, pues claro quedó en las sentencias que él sí llevaba la caja, y que ésta contenía una mezcla de clorato de potasio, azufre y aluminio, insumos calificados como explosivos, según la Resolución 081 de 2002, como así se sostuvo en las decisiones de instancia[footnoteRef:5].

Nada tiene que ver, entonces, la presunta confabulación a la que ella alude, con el hecho de que verificaran los jueces que MOTAVITA LEMUS «portó» materiales explosivos. [5: Cfr. folio 61 y s.s. ídem.] 5.3. En torno al primer informe rendido por el patrullero que capturó al condenado, si en gracia de discusión se admitiera la aludida contradicción entre el material del que estaba hecha la caja, dicha circunstancia, per se, tampoco tiene la posibilidad de avalar que ese documento constituya una «prueba nueva» que demuestre, con claridad, que MOTAVITA LEMUS es inocente.

Igual sucede con la afirmación mediante la cual se dijo en ese informe que la caja contenía una «sustancia pulvurulenta (sic) », pues el intendente Vega Montes, primera persona que verificó su contenido, no era un perito experto y tal fue la razón para que de inmediato llamara al grupo antiexplosivos. Amén de lo anterior, dicho aspecto tampoco resulta ser novedoso, pues se conoció y debatió en el proceso y fue plasmado en las decisiones de instancia, particularmente así, en la sentencia del Tribunal: En efecto, Jhon Harvey Vega Montes declaró que desde la requisa efectuada inicialmente en el lugar donde fue interceptado el procesado…observó en el interior del bolso que portaba aquél…una caja metálica con el logo M & M contentiva de unos elementos “esféricos redondos”… El testigo también afirmó, no lo discute la Sala, que no retiró del bolso inspeccionado la caja descrita, ni su contenido, más aún, que simplemente comentó tal hallazgo al compañero de Institución con quien se encontraba; sin embargo, esta actitud de ninguna manera resulta absurda, por lo tanto tampoco inverosímil, conforme lo argumenta el recurrente, al permitírsele al enjuiciado, según aduce, que permaneciera en la detentación de los explosivos que habría podido utilizar para lesionar a los uniformados, incluso, así mismo (sic).

Lo anterior, porque en esa crítica el opugnador desconoce abiertamente lo declarado en juicio por Vega Montes, en lo específico… que en ese momento inicial no tenía conocimiento de la naturaleza de los objetos en cuyo porte fue sorprendido el procesado. (…) El deponente clarificó también…que notó la ausencia de tales objetos en el CAI al que fue conducido MOTAVITA LEMUS y cuando inspeccionó de nuevo el morral; objetos que halló finalmente en el interior del vehículo policial en el que se le trasladó a las instalaciones policiales…De igual modo, que en ese instante, no con anterioridad, al percibir el olor a pólvora que expelían los artefactos y su extraña estructura, decidió solicitar la presencia de la patrulla antiexplosivos.[footnoteRef:6] (Negrillas de la Corte). [6: Folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte.] 6.

Para las instancias fue claro que MOTAVITA LEMUS era el propietario de la caja que se encontró en la patrulla de la policía y que ésta contenía materiales explosivos. Entonces, las declaraciones extrajuicio ahora traídas por el demandante en revisión, no tienen la potencialidad de derruir tales conclusiones y mucho menos, desvirtuar el fundamento de la condena, la que como se expuso, está estructurada en distintos elementos probatorios que provocaron certeza frente al juicio de reproche. 7.

Por lo señalado líneas atrás, las «pruebas nuevas» presentadas con la demanda, no tienen la capacidad demostrativa que la acción de revisión exige, razón por la cual, ante la defectuosa postulación del libelo, la decisión que se impone no puede ser otra distinta a la de inadmitir la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de revisión presentada a favor de ANDRÉS ALFONSO MOTAVITA LEMUS. 3. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Conjuez PAULA CADAVID LONDOÑO Conjuez DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Conjuez FABIO ESPITIA GARZÓN Conjuez WILLIAM MONROY VICTORIA Conjuez RICARDO POSADA MAYA Conjuez JUAN CARLOS PRÍAS BERNAL Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20 16