República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 45636 Armando José Caballero López Daniel Lobo Pava CORTE SUPREMA DE JUSTICIA La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP2130-2015 Radicación n° 45636 (Aprobado Acta No. 148) Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de ARMANDO JOSÉ CABALLERO LÓPEZ y DANIEL LOBO PAVA, contra la sentencia de octubre 22 de 2014 del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual modificó el fallo de junio 5 del mismo año dictado por el Juzgado Penal del Circuito de ( ), al condenarlos a prisión de ciento diez (110) meses, como coautores del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Se tiene conocimiento que a partir del mes de junio de 2009, ARMANDO JOSÉ CABALLERO LÓPEZ y DANIEL LOBO PAVA aprovechaban que la menor V.J.Z. de doce años, al regresar a su casa ubicada en la carrera ( ) del municipio de ( ), después de salir del colegio donde estudiaba, tenía que pasar por frente del SAI o establecimiento comercial “( )”, para hacerla ingresar al local de dicho negocio y ya adentro, proceder a exhibirle películas pornográficas y a despojarla de su ropas, oportunidades en las que según la víctima también era sometida a trato sexual.

ANTECEDENTES El 1º de diciembre de 2010 en audiencia preliminar ante el Juez Segundo Penal Municipal de ( ) con funciones de control de garantías, se legalizó la captura de DANIEL LOBO PAVA y Alindo Rafael Camacho González[footnoteRef:1]; la Fiscalía les formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, artículo 208 del Código Penal, y solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual les fue impuesta en centro carcelario. [1: En la misma audiencia, declaró ilegal la captura de Armando José Caballero López.] El 29 de diciembre de 2010, el Fiscal Segundo Seccional radicó el escrito de acusación y ante el Juez Penal del Circuito de ( ), modifica la imputación al formularle acusación a DANIEL LOBO PAVA por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, artículo 210 del Código Penal[footnoteRef:2]. [2: Fl 30, cdno original 1.] El 26 de enero de 2012 en audiencia preliminar ante el Juez Segundo Penal Municipal de ( ) con funciones de control de garantías, se legalizó la captura de ARMANDO JOSÉ CABALLERO LÓPEZ; la fiscalía le formuló imputación por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, artículo 210 del Código Penal, y solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual le fue impuesta en establecimiento carcelario.

El 2 de febrero del mismo año, el Fiscal 2º Seccional radicó el escrito de acusación y ante el Juez Penal del Circuito de ( ) le formuló acusación por la conducta punible imputada. El 7 de marzo de 2012, el Juez suspende la continuación del juicio oral por tres meses, al haber decretado la conexidad de este proceso con el que se le adelanta a ARMANDO JOSÉ CABALLERO LÓPEZ[footnoteRef:3]. [3: Sesión de audiencia de juicio oral; fl 114, cdno original 1.] El 13 de agosto de 2012 en la audiencia de juicio oral y en la presentación de la teoría del caso, la Fiscalía varía la adecuación típica de la conducta al señalar que demostrará que los acusados incurrieron en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en vez de la conducta de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda se postulan cinco (5) cargos, entre principales y subsidiarios. 1. Nulidad del proceso por vulneración de su estructura al desconocerse el principio de congruencia entre la acusación, solicitud de condena de la fiscalía y la sentencia. Para el casacionista, la decisión del Tribunal de modificar la sentencia de primera instancia al condenar a los acusados por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en vez de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ignora el mandato previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.

Considera que tal determinación además de alterar la esencia de la imputación fáctica, desconoce que la alternativa en el asunto era absolver a los acusados, dada la incapacidad de la Fiscalía de probar su teoría del caso. 2. Con sustento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alega la violación indirecta de la ley por error de hecho por falso raciocinio.

El recurrente aduce que el vicio recae en la valoración del testimonio de la menor V.J.Z., al desconocer el Tribunal las reglas de la lógica y la experiencia. 3. Con fundamento en la misma causal 3ª, aduce un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición. Según el impugnante, en la sentencia se da por probada la individualización de los condenados, cuando en el plenario no existe prueba que la acredite. 4.

Denuncia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal. A juicio del recurrente, ninguno de los actos atribuidos a los condenados se ajusta a la descripción típica del tipo penal de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Para subsumirlos en éste, el ad quem ha debido acudir a la tentativa. 5.

Acusa la sentencia de violar la garantía fundamental de presunción de inocencia de los acusados, quienes fueron condenados cuando a su favor debía resolverse la duda en aplicación del artículo 70 de la ley 906 de 2004 que consagra el principio de in dubio pro reo. CONSIDERACIONES La demanda incumple los presupuestos de técnica que permitan disponer su admisión, en razón a que los cargos postulados contra la sentencia del Tribunal, se desarrollan sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004. 1.

Con sustento en la causal segunda de casación, en la demanda el impugnante alega la violación del principio de congruencia por afectación de la estructura básica del proceso. El impugnante olvida que el principio de congruencia como garantía del derecho de defensa y unidad lógica jurídica del proceso, persigue que la sentencia sea consonante con la acusación o lo solicitado por la fiscalía en la audiencia del juicio oral, de modo tal que quien en casación denuncia su vulneración parte del supuesto de admitir como válida la acusación, sin que la consecuencia de su demostración sea la absolución del acusado.

Además, la prosperidad del recurso conduce a proferir la sentencia acorde con los cargos imputados en la acusación o en la solicitud de condena pedida por la fiscalía, o una de reemplazo, porque a lo que apunta la falta de congruencia es a que el Tribunal o a través de la casación se ajuste el fallo a los aspectos fácticos y jurídicos fijados en la acusación. El casacionista se apoya en la decisión del 3 de junio de 2009, radicación 28649, la cual no se ajusta a este asunto, como tampoco es cierto que la eventual prosperidad del cargo conduzca a la absolución de los acusados.

En ella la Corte sostuvo: “Para terminar, baste decir que las soluciones que propone el libelista para corregir el yerro que estima configurado no son viables, pues si la Corporación fallara con el respeto debido al principio de congruencia, habría de pronunciarse sobre la conducta punible de que trata el artículo 207 del Código Penal y no respecto de aquella que describe el 210.

No obstante, sobre el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir se pronunció el Tribunal –en sentido absolutorio- sin que el recurrente hubiese traído a esta sede extraordinaria elementos de juicio que le permitan demostrar la materialidad de esa precisa conducta. Y si, en gracia de discusión, se dispusiera en esta sede la invalidez del fallo de primer grado, la nueva decisión debería entonces versar sobre la materialidad de la conducta acusada, es decir, aquella que describe el artículo 207 del Código Penal.

No obstante, el juez de conocimiento ya se pronunció sobre dicho comportamiento punible, al estimar que no se reunían todos sus elementos, de modo que el fallo habría de ser necesariamente absolutorio, tal como lo profirió el Tribunal”. En este sentido carece de interés en la proposición del cargo, ya que si la sentencia debe ajustarse en este caso a la solicitud del Fiscal, implicaría condenar a los procesados a una pena de prisión significativamente mayor a la impuesta en la sentencia atacada.

Esto, por cuanto ninguno de los jueces de instancia en sus fallos respectivos absuelve a CABALLERO LÓPEZ y LOBO PAVA. En efecto, el a quo los condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años a prisión de 13 años de prisión; el Tribunal al desatar la apelación, revoca parcialmente la sentencia para declararlos coautores responsables del hecho punible de actos sexuales con menor de catorce años, razón por la cual reduce la pena privativa de la libertad a 110 meses.

De ese modo, si el respeto del principio de congruencia obliga a adecuar el fallo a la acusación o a la solicitud del fiscal elevada en el juicio oral, de admitir el cargo habría que dejar en firme la condena impuesta en primera instancia a los implicados, la cual es consonante con la petición de condena del órgano de la acusación, solución que agrava la situación jurídica de aquellos.

Lo anterior, porque el casacionista pide casar el fallo y dictar uno de reemplazo, en cuyo caso según lo dicho, resulta perjudicial a los intereses de los procesados la decisión de reconocer la legalidad del emitido por el a quo, solución que se corresponde con la naturaleza de la censura propuesta en la demanda. Aun cuando el impugnante advierte que la decisión del Tribunal favorece a sus asistidos, al representar una “mayor benevolencia punitiva”, ninguna crítica hace a la misma, al creer que la prosperidad del reparo conduce a su absolución, debido al equivocado entendimiento del fallo de la Sala con el que fundamenta el reparo.

Adicionalmente, en la demanda el recurrente advierte que el Tribunal al modificar la calificación jurídica de la conducta, tuvo en cuenta “la presunta e hipotética inducción a que los aquí procesados sometieron a la menor a prácticas tildadas por la aludida disposición sustancial como supuestamente aberrantes la cual (sic) en efecto, fueron oportunamente plasmadas en los hechos expuestos por el ente acusador en el escrito de acusación”, con lo que contrario a lo afirmado, la sentencia respeta la imputación fáctica de la acusación. 2.

A juicio del demandante, el Tribunal al otorgarle mérito suasorio al testimonio de la menor V.J.Z., incurre en un error de hecho por falso raciocinio por transgresión de las reglas de la lógica y de la experiencia. Aun cuando identifica la prueba sobre la cual predica el vicio y reproduce la parte de la sentencia, en donde el ad quem le confiere mayor credibilidad a la versión de la menor rendida en el juicio oral sobre lo manifestado por ella en las entrevistas, el recurrente falta a la precisión y claridad en la formulación del reparo, pues no distingue si el vicio obedece al desconocimiento de los principios de la lógica o las reglas de la experiencia. En efecto, se refiere indistintamente a ambas sin tener en cuenta que no son la misma cosa, ya que en su opinión si el Tribunal concluyó que el relato de la víctima a los forenses en el cual narra hechos más graves es poco creíble, mientras que el entregado en el juicio oral en el que describe actos de menor gravedad le merece mayor credibilidad, éste “debe ser menos creíble”.

En este caso, lo enunciado ni es postulado de la lógica ni constituye regla de la experiencia, sin que al desarrollo del reparo contribuya la cita jurisprudencial de la demanda relacionada con el testimonio del menor, en la cual se admite la posibilidad de que por distintos factores llegue a mentir, que sin embargo ninguna relación guarda con el error propuesto.

Tampoco adelanta esfuerzo alguno por mostrar cuál de los principios de la lógica formal es el que el Tribunal deja de aplicar, ni señala la generalidad y vigencia de la regla según la cual, “quien miente en el relato trascendental de un asunto, con mucho (sic) mayor razón miente en acontecimientos de menor entidad”, pues en su lugar critica las conclusiones probatorias de la sentencia, porque el ad quem al observar contradicciones en la versión de la niña, privilegia la rendida en su presencia sobre la ofrecida por ella a los forenses.

Las afirmaciones de que el juzgador omite de manera ostensible los postulados de la sana crítica como método de apreciación probatoria en la valoración del testimonio, se ofrecen insuficientes para estructurar el reproche por falso raciocinio postulado en la demanda. 3. Con sustento en la causal 3ª, se aduce la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por suposición. Es pertinente precisar que los errores de hecho recaen en la prueba.

El falso juicio de existencia como una de sus modalidades, corresponde a un vicio de carácter objetivo relacionado con la contemplación material del medio de convicción, que se presenta de dos formas: una, por omisión en la apreciación de la prueba aducida, practicada e incorporada al juicio oral; y dos, por suposición al apreciar un elemento probatorio que no hace parte materialmente del proceso.

En esas circunstancias, el casacionista se equivoca en la proposición del cargo. De ahí que en la fundamentación del reparo, después de transcribir una parte de la sentencia, diga “que se declaró probado un acontecimiento que no corresponda (sic) a la realidad”, pero por ningún lado indica cuál es la prueba supuesta por el ad quem, para acreditar la individualización de los inculpados.

Por el contrario, advierte que los atentados sexuales por lo general suelen ocurrir a puerta cerrada y que como en este asunto, la única testigo presencial es la menor, se imponía la práctica de un reconocimiento fotográfico de los acusados o en fila de personas, pero en su lugar se prefirió encargar a un investigador de policía judicial identificar a los presuntos responsables, cuya labor según el casacionista no era la más indicada.

Luego si su inconformidad guarda relación con que esa labor investigativa que arrojó resultado positivo y lo dicho por la menor, son insuficientes para determinar la identidad o individualización de los comprometidos en la agresión sexual de la niña, porque “en verdad no existen o sencillamente no se incorporó a la actuación, ningún otro elemento material probatorio, tendiente a la plena identificación de los autores”, es evidente que el error es de otra naturaleza.

Las contradicciones que evidencia en el relato de la niña que a su juicio impiden constituir el conocimiento más allá de toda duda razonable, corresponden al análisis particular del casacionista que de ningún modo resulta admisible en esta sede, en la cual se discuten errores de juicio y no simples discrepancias en la apreciación de la prueba.

Por esa razón, en punto a la trascendencia de la censura limita su argumentación a señalar que la sentencia acude a pruebas que no existen en la actuación procesal o que no fueron incorporadas al juicio, sin identificar como era su obligación la prueba supuesta. 4. Sin citar la causal de casación, aduce la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal, relativo a la tentativa.

Se encuentran legitimados para recurrir en casación, los intervinientes que tengan interés. En casación, el interés no solo se vincula con el perjuicio inferido con la sentencia sino también con la identidad temática, ya que ésta es de su esencia y guarda estrecha relación con su naturaleza. En este sentido, el contenido de la apelación legitima a quien acude a la impugnación extraordinaria.

La demanda en consecuencia debe guardar relación con la inconformidad manifestada en él, ya que el perjuicio es inexistente frente a los aspectos que no fueron motivo de controversia. De modo que la falta de identidad de las pretensiones del recurso de apelación con las de la demanda, imposibilita atribuir un error respecto de un tema que no fue propuesto en la alzada ni planteado a la segunda instancia[footnoteRef:4]. [4: CSJ AP, 18 Abr 2012, rad. 36608;

CSJ AP, 17 Oct 2012, rad. 33145. ] Sobre el tema, la Sala tiene dicho que: “En sede extraordinaria, una de las manifestaciones de tal interés se plasma en el principio de identidad temática, de acuerdo con el cual el marco teórico en el que se desarrolla el discurso contentivo de la inconformidad debe haber sido expuesto previamente en el recurso de apelación, ya que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado respecto de asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar”.

En esas circunstancias, la Corte se encuentra impedida para adoptar decisiones de la órbita funcional del ad quem, salvo que en virtud de alguna irregularidad violatoria de las garantías fundamentales fuera habilitada para pronunciarse de fondo, en razón a que el mencionado principio no impide la formulación en esta sede de nulidades dejadas de proponer a las instancias.

En la apelación de la sentencia de primera instancia, ninguno de los defensores de los acusados propuso al ad quem la discusión sobre el dispositivo amplificador del tipo penal de la tentativa, de manera que es un tópico nuevo respecto del cual no tuvo oportunidad de pronunciarse. En estas condiciones, el casacionista no se encuentra legitimado para postular el reparo por ausencia de interés, debido a la falta de identidad temática echada de menos, y por tanto, ningún error de juicio como el propuesto en la censura, puede ser juzgable en esta sede y reprochársele al Tribunal. 5.

El recurrente alega que la sentencia viola la garantía fundamental de presunción de inocencia de los acusados. Sin indicar la causal bajo la cual propone el reproche, al igual que en el cargo anterior, el casacionista desconoce el mandato impuesto en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, según el cual, el recurso se interpone mediante demanda “que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas”.

Al margen de dicha falencia, se equivoca nuevamente en la proposición del reparo. Cuando el recurrente pretende mostrar que la prueba allegada al juicio oral es insuficiente para condenar, se le impone acreditar que en el proceso de apreciación o valoración de ella, el Tribunal incurrió en errores de juicio, en cuyo caso le corresponde enfilar la censura por la vía del error de hecho en cualquiera de sus modalidades.

Siendo ese el propósito del libelista, quien advierte que las contradicciones en el testimonio de la menor impiden el conocimiento más allá de toda duda razonable, quedaba obligado a proponer la censura por violación indirecta de la ley, bien por error de hecho o de derecho. La proposición de la violación de la garantía del in dubio pro reo en forma genérica, la sustenta en una crítica a las conclusiones probatorias de la sentencia que llevaron al ad quem a condenar al acusado por una conducta más leve desde el punto de vista punitivo, ajena por supuesto a las exigencias de técnica que requiere la proposición del cargo cuando se aduce el desconocimiento de la duda probatoria.

La argumentación no deja de constituir un alegato de instancia más, en el que de forma deshilvanada señala que algunas de las afirmaciones del fallo constituyen “un aserto de difícil comprobación en la praxis”, o “una tergiversación del pensamiento de los falladores de instancia”, para concluir que el “Tribunal olvidó el alcance de la presunción de inocencia”.

La jurisprudencia y doctrina relacionadas con la citada garantía, no suple las deficiencias de técnica reprochadas al reparo, con mayor razón si el impugnante no hace evidente ningún yerro juzgable en casación, ignorando que en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia, prevalece la valoración probatoria del juzgador sobre el criterio de los intervinientes.

Ante las falencias anotadas a la demanda la Sala la inadmitirá, sin que supere sus defectos para disponer su trámite de acuerdo con lo previsto en el inciso 3º del artículo184 de la Ley 906 de 2004, porque no observa la violación de garantías de los intervinientes ni se da ninguno de los supuestos que permita su intervención oficiosa. Contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia anotada presentada por el defensor contractual de ARMANDO JOSÉ CABALLERO LÓPEZ y DANIEL LOBO PAVA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 18