Casación 58003 CÉSAR ALBERTO ROSALES JIMÉNEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP2119-2020 Radicación No. 58003 Aprobado acta No. 182 Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de CÉSAR ALBERTO ROSALES JIMÉNEZ, condenado como autor del delito de prevaricato por acción.

HECHOS Para el año 2007, CÉSAR ALBERTO ROSALES JIMÉNEZ se desempeñaba como Jefe de Conservación de la Dirección Territorial de Norte de Santander del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. En ejercicio de las funciones de ese cargo, el nombrado profirió la resolución 54001-1383-2007 de 11 de diciembre de ese año, por la cual dispuso el desengloble de cuatro lotes pertenecientes al municipio de San José de Cúcuta y su división en 84 predios; lo anterior, sin que mediara solicitud alguna de la entidad territorial, conforme lo exigía la resolución 2555 de 1988.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 24 de diciembre de 2010, la Fiscalía inició la investigación preliminar[footnoteRef:1] y el 1° de octubre de 2013, luego de adelantadas distintas actividades de indagación, ordenó la apertura de instrucción contra CÉSAR ALBERTO ROSALES JIMÉNEZ[footnoteRef:2]. [1: Fs. 78 y ss., c. 3. ] [2: Fs. 156 y ss. ibídem. ] 2.

El nombrado ROSALES JIMÉNEZ fue vinculado al trámite mediante indagatoria que rindió el 28 de octubre de 2013[footnoteRef:3], y el 20 de diciembre siguiente el despacho instructor le definió la situación jurídica por el delito de prevaricato por acción, definido en el artículo 413 del Código Penal, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento[footnoteRef:4]. [3: Fs. 200 y ss. ibídem. ] [4: Fs. 214 y ss. ibídem. ] 3.

El cierre del ciclo instructivo se dispuso el 5 de febrero de 2014[footnoteRef:5] y el 14 de marzo de la misma anualidad se profirió resolución – confirmada sin modificaciones por la segunda instancia el 12 de noviembre de 2015[footnoteRef:6] – en la que se acusó a CÉSAR ALBERTO ROSALES como autor del delito mencionado[footnoteRef:7]. [5: F. 226 ibídem. ] [6: Fs. 63 y ss., c. 4. ] [7: Fs. 1 y ss. ibídem. ] 4.

El conocimiento de la causa correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cúcuta, el cual, agotado el trámite ordinario, profirió la sentencia de 3 de abril de 2019, por la que condenó a ROSALES JIMÉNEZ a las penas de 3 años y 9 meses de prisión, 6 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 65 salarios mínimos mensuales legales vigentes como autor del delito de prevaricato por acción[footnoteRef:8]. [8: Fs. 157 y ss. ibídem. ] Apelada esa decisión por la defensa, el Tribunal Superior de Cúcuta, en fallo de 20 de marzo 2020, la confirmó, con la modificación de conceder a CÉSAR ROSALES JIMÉNEZ la prisión domiciliaria[footnoteRef:9]. [9: Fs. 24 y ss., c. 8. ] 5.

La defensa, inconforme con lo resuelto, presentó la demanda de casación de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala. LA DEMANDA Presentó dos cargos, uno principal y el otro subsidiario, ambos con apoyo en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Pidió la anulación de la sentencia de segunda instancia. 1. Cargo principal.

Mediante auto de 22 de mayo de 2019, dijo, dos de los Magistrados que integran la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta aceptaron el impedimento manifestado por el restante, quien pidió ser apartado del conocimiento de este asunto por la relación de amistad íntima que sostiene con la Fiscal del caso. A pesar de lo anterior, el funcionario impedido suscribió la decisión de segunda instancia, por lo que ésta, considerando que la imparcialidad judicial es una garantía integrante del debido proceso, « se encuentra viciada de nulidad insubsanable». 2.

Cargo subsidiario. Afirmó que el Tribunal no examinó todas las censuras elevadas contra la sentencia de primer grado y, entonces, no ejerció un control judicial efectivo sobre lo resuelto por el a quo, con lo que desconoció los deberes que a ese respecto le imponían los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 170 y 171 del Código de Procedimiento Penal.

En efecto, alegó, el ad quem reseñó adecuadamente las « reprobaciones» que se formularon contra la sentencia del Juez, pero se limitó a « elaborar su personal discurso confirmatorio de la sentencia condenatoria» y « omitió toda respuesta o pronunciamiento sobre ellas». Así, en la alzada se cuestionó que nunca se precisaron las normas que establecían las exigencias para el desengoble de los predios ni se identificaron cuáles eran esos requisitos, frente a lo cual el fallador de segundo grado guardó silencio.

Así mismo, se criticó en la apelación que el a quo no agotó un “juicio de adecuación típica de segundo nivel”, consistente en discernir si la supuesta contrariedad entre la resolución proferida por ROSALES JIMÉNEZ y la ley es manifiesta, y que no se acreditó el dolo en su comportamiento, específicamente por ausencia de su elemento cognitivo.

También frente a estas censuras, sin embargo, se echa de menos un análisis en el fallo de segunda instancia. NO RECURRENTES El apoderado de la parte civil – el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – intervino para pedir que no se admita la demanda formulada por el defensor. En relación con cargo principal, consideró que el demandante, más allá de afirmar la intervención del Magistrado impedido en la suscripción de la sentencia de segunda instancia, no demostró la trascendencia de esa irregularidad, o lo que es igual, la manera en que ello comportó una afectación « real y concreta» del debido proceso.

En cuanto al subsidiario, sostuvo que el Tribunal « abordó el estudio de los temas desarrollados por el recurrente», por lo que, en conclusión, la demanda debe inadmitirse. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, admitirá discrecionalmente el cargo principal formulado por el actor, con miras a examinar la posible violación de las garantías fundamentales de CÉSAR ALBERTO ROSALES JIMÉNEZ.

En consecuencia, y en atención a lo dispuesto en el artículo 213 ibídem, el expediente se remitirá de manera inmediata y sin dilaciones de ningún tipo a la Procuraduría General de la Nación para la emisión del concepto correspondiente. La Secretaría de la Sala advertirá al funcionario delegado para ese fin sobre la inminencia de la configuración del fenómeno prescriptivo de la acción penal a efectos de que agote su intervención en el estricto término de veinte (20) días señalado en la norma recién citada. 2.

En cambio, el cargo subsidiario será inadmitido. Las razones son las que siguen: 2.1. No se rebate que el adecuado control judicial que la segunda instancia ejerce sobre las decisiones de primer grado presupone que el superior jerárquico agote un análisis suficiente de los reparos exteriorizados por quien ha activado, a través del recurso de apelación, su competencia. Ello hace parte del deber de motivación de las providencias judiciales y su no acatamiento constituye una violación del debido proceso potencialmente capaz de provocar la invalidación[footnoteRef:10]. [10: Entre muchas otras, CSJ SP, 2 oct. 2019, rad. 47236.] En ese sentido, esta Corporación tiene dicho que «tanto al proferir una sentencia como en las demás providencias que resuelvan aspectos sustanciales, el juez tiene la carga de “referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales (Ley 270 de 1996, artículo 55), con indicación expresa y concreta de las razones fácticas, jurídicas y probatorias que respaldan el sentido del pronunciamiento”»[footnoteRef:11]. [11: CSJ AP, 30 may. 2007, rad. 24108, reiterada en CSJ SP, 1 abr. 2020, rad. 46963. ] Ello, desde luego, no puede confundirse con el deber de replicar expresamente todas y cada una de las proposiciones argumentativas de las partes, pues las providencias devendrían interminables.

Lo que se reclama del funcionario es el estudio de los asuntos presentados por aquéllas, o lo que es igual, de los problemas jurídicos que plantean. 2.2 En el caso concreto, la simple confrontación de la demanda y el fallo de segunda instancia hace evidente que el reparo no atiende la realidad procesal y carece de fundamento, porque el Tribunal, contrario a lo aducido por el actor, sí examinó los problemas jurídicos formulados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado y explicó suficientemente los motivos por los que resolvió sostener la condena.

Según el censor, el ad quem dejó de pronunciarse sobre tres de los reparos elevados contra la decisión del a quo: (i) no se estableció cuáles son las normas que consagran las exigencias supuestamente quebrantadas por el acusado al proferir la resolución 54001-1383-2007 de 11 de diciembre de 2007, ni se identificó cuáles son tales exigencias;

(ii) no se examinó si la contrariedad entre dicha resolución y la ley es manifiesta, y; (iii) no se acreditó el elemento cognoscitivo del dolo con que habría obrado ROSALES JIMÉNEZ. El primero de esos asuntos fue abordado por el ad quem así: « Como quiera que se aduce en la acusación que la conducta desplegada implicó el desenglobe de terrenos, se entienden aplicables las siguientes previsiones de ese referido compendio normativo (resolución 2555 de 1998: artículo 93… 94… y 108… (…) Y debe resaltarse que estas referencias normativas están incluidas en la resolución de acusación, luego hacen parte del reproche elevado al vinculado, a quien, en concreto, se aduce correspondía, conforme su cargo… según el Manual de Procedimiento… (i) intervenir en el trámite de mutación y (ii) aplicar el trámit establecido.

En efecto, señalaba tal guía… como responsabilidades del… jefe de conservación… firmar las resoluciones de conservación, previa evaluación de las mismas. (…) 32. Recibe y revisa el informe de mutación contra los documentos. Si existen inconsistencias hace las observaciones del caso y devuelve para su corrección. Punto que se vincula con el deber del usuario de presentar documentación específica: 9.2 Solicitud y trámite de mutaciones catastrales. 1.

Elevar la solicitud de mutación catastral de uno o varios predios… para lo cual presenta original y fotocopia de las escrituras, certificados de tradición, resoluciones del INCORA o INCODER, sentencias judiciales debidamente registradas y demás documentación… Si se trata de una mutación de segunda o tercera anexa en lo posible el plano correspondiente» (…) Por lo mismo, no se encuentran las aludidas falencias que señala el recurrente en la construcción de la conducta endilgada …[footnoteRef:12] (subrayas en el original). [12: Fs. 31 y ss., c. 8. ] Sin dificultad se advierte que el Tribunal identificó tanto los requisitos de desengloble por cuyo desconocimiento se acusó a CÉSAR ALBERTO ROSALES JIMÉNEZ como los preceptos normativos que los contemplan.

En cuanto a la segunda omisión que el recurrente atribuye al ad quem, se observa en la sentencia atacada lo siguiente: «Marco que permite afirmar, sin dubitación alguna, que dicha mutación no podía ocurrir son un precedente jurídico emitido por el titular del predio… Por lo tanto, la pregunta obligada en esta evaluación es: ¿al emitir la resolución… de 11 de septiembre de 2007 se atendió que fuese una decisión de disposición válida por parte del propietario de los predios? Entendiendo que era obligación del procesado hacer tal verificación. Al respecto, lo primero que se advierte es que la misma resolución cuestionada carece de referente alguno de fundamentación, por ende, su propio cuerpo implica un ejercicio de disposición de hecho, un acto carente de justificación, y por lo mismo un acto de poder fuera de los marcos de control.

Si bien se adujo que existía la resolución 167 bis, esta realmente no se cita como precedente en la determinación y, por demás, no podía tenerse como fundamento para tal disposición por varios motivos… Por supuesto… tratándose de bienes de entidades territoriales no era la escritura pública la única fórmula de constituir título para afectar tales predios, no obstante, esa conclusión… en nada desdibuja el deber del procesado de verificar la real existencia de una manifestación de disposición, la que no existe…»[footnoteRef:13]. [13: Ibídem. ] También en este ámbito surge irrebatible que el Tribunal satisfizo el deber de motivación, pues de manera inequívoca explicó las razones por las que el Juez no se equivocó al concluir que la emisión de la resolución de 11 de septiembre contravino patentemente el orden jurídico.

Respecto del tercer punto, en la sentencia cuestionada se consignó: « Y es en este punto en donde se advierte como única inferencia posible (conforme a estas pruebas) que fue el querer del acusado… pues por una parte no había razón jurídica alguna para expedirla (se refiere a la resolución censurada) y, por otra, de haber hecho las verificaciones que le correspondían hubiese establecido la ausencia de intención del propietario de realizar tal acción… Sin motivo legal y obviando sus deberes y obviando sus deberes, la disposición de los predios sólo tiene una causa: que así lo decidió el señor CÉSAR ALBERTO ROSALES JIMÉNEZ, quien no tenía facultad para un acto tal, lo que sabía plenamente dada su experiencia y recorrido por la institución (ingeniero civil, profesional en obras civiles, especialista en gestión pública con 16 años de vinculación al IGAC y seis años de experiencia en el cargo).

Muestra de que realmente se pretendía imponer a toda costa el capricho del funcionario, incluso por encima de las exigencias legales, es que se incluyeron en la resolución cuestionada predios que ni siquiera fueron citados en la resolución 167 bis… lo que elimina la posibilidad de errores o malas interpretaciones normativas… Y el ribete de irregularidad de esta actuación se denota igualmente al apreciar que en la presentación de la resolución 167 bis participaron particulares (cabo Álvarez) y el procesado no sólo sabía de esto, sino que tuvo contacto con el mismo, como lo reporta el señor Pablo Emilio Herrera… (…) En sentido similar se manifestó el señor Licimaco Collazos, quien refiere que llevó a los señores Pablo Emilio Herrera y CÉSAR ALBERTO ROSALES al lugar relacionado con el “reloteo” y allí el cabo Álvarez manifestó que allí iban a construir y adjudicar lotes, y el procesado señaló que algunos policías los estaban vendiendo y que eran del municipio, que el costo era de seis millones de pesos… (…) Comportamiento irregular probado que no se puede tener como “infortunada interpretación de la norma”, pues la suma de comportamientos indebidos… sólo encuentran explicación en la intención voluntaria y consciente de apartarse de su deber para así… expedir una resolución totalmente contraria a derecho, muy a pesar de la experiencia, conocimiento y recorrido institucional del implicado, que le permitían fácilmente saber, comprender y conocer cuál era el trámite correcto» [footnoteRef:14]. [14: Fs. 35 y ss. ibídem. ] Así pues, lo atinente a la comprobación del dolo, y específicamente de su elemento cognoscitivo, fue así mismo examinado por el juzgador de segundo grado de manera suficiente, incluso, con relación a las pruebas pertinentes para ese fin.

En esas condiciones, el cargo subsidiario no puede ser estudiado de fondo porque su formulación no es indicativa de la posible configuración de un dislate trascendente con entidad para provocar la invalidación del procedimiento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE 1. ADMITIR el cargo principal formulado por el defensor de CÉSAR ALBERTO ROSALES JIMÉNEZ.

En consecuencia, ORDENAR la remisión inmediata del expediente a la Procuraduría General de la Nación, para que en el estricto término de veinte días rinda el concepto de que trata el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

2. NO ADMITIR el cargo subsidiario contenido en la demanda, de acuerdo con lo discernido en el numeral segundo del aparte considerativo de esta decisión. Esta providencia no admite impugnación. Notifíquese y cúmplase, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11