Casación 44063 Juan David Benjumea PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP2114-2018 Radicación n° 44063 Aprobado acta nº 162 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN DAVID BENJUMEA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 21 de febrero de 2014, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Andes (Antioquia), el 20 de marzo de 2013.

H E C H O S En el fallo demandado fueron narrados de la siguiente manera: El señor Juan David Benjumea, como alcalde del municipio de Hispania, en los años 2003 y 2004, sin que mediaran previamente contratos escritos u órdenes escritas, ni certificados de disponibilidad y reserva presupuestales, contrató verbalmente con las empresas denominadas Gerardo y Nicolás Gallego G. y Cia. Ltda. Y Materiales y Maderas Suroeste S.A., representadas por el señor Gerardo Gallego Gonzáles, la provisión de materiales y servicios a la municipalidad referida, por valor de $37.489.177, según consta en 15 facturas allegadas al expediente.

Dichas facturas inicialmente no fueron pagas por la ausencia de soportes, contratos escritos, certificados de disponibilidad y reserva presupuestales y constancia de ingreso y salida de los materiales. Pero la parte contratista ejecutó al ente territorial en el Juzgado Promiscuo Municipal de Hispania, y el 26 de febrero de 2008, estando en curso la ejecución, el mismo denunciado, siendo alcalde en segunda ocasión, firmó dos acuerdos de pago y pagó por la deuda la cantidad de $64.810.814, cubriendo capital e intereses.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos y después de adelantar una investigación previa, la Fiscalía 46 Seccional de Antioquia decretó la apertura de la instrucción mediante resolución del 30 de octubre de 2007 (fl. 55 y s.), ordenándose la vinculación mediante indagatoria de JUAN DAVID BENJUMEA, diligencia que se llevó a cabo el 9 de septiembre de 2008 (fl. 108 y s.).

Clausurada la investigación, el 16 de abril de 2009 se calificó el mérito de la instrucción profiriéndose resolución de acusación por el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales en contra de JUAN DAVID BENJUMEA. Así mismo, en su favor se decretó la preclusión de la investigación por el delito de Peculado por apropiación, por el que también había sido vinculado (fl. 240 y ss.).

Interpuesto el recurso de apelación por la defensa del acusado, la decisión fue confirmada por el Fiscal Cuarto de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia, mediante resolución del 14 de diciembre de 2010 (fl. 298 y ss.). Le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Andes (Antioquia) adelantar la etapa de juzgamiento y, luego de celebrada la audiencia pública, el 20 de marzo de 2013 emitió sentencia condenatoria en contra del acusado, como autor del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal), imponiéndole las penas principales de setenta y cinco (75) meses de prisión y multa de setenta y ocho (78) salarios mínimos legales mensuales vigentes; además, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por aquel mismo lapso.

Le negó el derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Le concedió la prisión domiciliaria. Apelada la sentencia por la defensa de los acusados, mediante fallo del 21 de febrero de 2014 fue confirmada de manera integral por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia. El defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, siendo sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. LA DEMANDA Un cargo postula el apoderado del sindicado JUAN DAVID BENJUMEA, que fundamenta de la siguiente manera: Cargo único: violación indirecta El defensor acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la ley sustancial, proveniente de error de hecho consistente en falso juicio de existencia. Al mismo tiempo plantea la presencia de un «error de derecho por falso juicio de convicción respecto de una prueba».

Como demostración del cargo, alude a que en su condición de alcalde el acusado teóricamente tenía el control de la actuación de cada subalterno por su condición de superior funcional, pero ello no obsta para que en virtud de la buena fe depositara su confianza en ellos. De esa manera, prosigue, el acusado jamás obvió los certificados de disponibilidad presupuestal como requisito para la celebración de los contratos de suministro, sucediendo que en los Consejos de Administración o de Gobierno le fueron solicitados al Secretario de Hacienda, quien los debió adjuntar a la carpeta del contratista.

Tal actuación equivalió a que JUAN DAVID BENJUMEA aplicó, sin saberlo, la desconcentración de los actos y trámites administrativos, prevista en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993. En esas condiciones, precisa el recurrente, el dolo en la infracción penal se dedujo de la falta de requisitos formales sustanciales, bajo la presunción de que el acusado quiso y se propuso violar los principios legales y constitucionales de la contratación administrativa, lo cual no fue probado a lo largo de la actuación. Argumenta que al procesado se le atribuye la omisión de unos requisitos formales que por desconcentración funcional estaban bajo ejecución de empleados diferentes al alcalde.

Tales requisitos, señala, no fueron controlados por el acusado debido a la confianza que tenía a sus subalternos, por lo que en el peor de los casos se tendría que concluir que su conducta fue culposa, por negligencia o por imprevisión. Refiere el demandante que el Secretario de Hacienda y Tesorero del municipio, Henry Augusto Giraldo Muñoz, declaró que había disponibilidad presupuestal respecto de la factura 0202981, más no encontró constancia respecto de las demás facturas «que las pudieron haber arrancado», por lo que se le debe creer cuando concluyó que «había disponibilidad presupuestal que manos oscuras ocultaron, en cuanto a todos los contratos».

Agrega que el alcalde contaba razonablemente con la existencia del certificado de disponibilidad y el registro presupuestal, de manera que si el Secretario de Hacienda omitió allegarlos a la respectiva carpeta o si se hubieran extraviado, igual debe inferirse que fue inducido a error, lo cual impide la configuración del dolo. Respecto de los principios de selección objetiva, transparencia y economía, refiere el censor, con fundamento en los testimonios del contratista Gerardo Antonio Gallego González y del acusado en su indagatoria, que el municipio tenía relaciones comerciales de más de veinte años con el proveedor, por lo que no se trataba de privilegiarlo, más aun cuando los contratos eran de menor o mínima cuantía y no requerían las formalidades plenas en su celebración, siendo suficiente tener como única consideración los precios del mercado, conforme lo establece el artículo 46 del Decreto Reglamentario 66 de 2008.

Aunque reconoce que esa norma no existía para el momento de los hechos, si permite establecer que el alcalde no fue ligero ni insensato, procurando siempre simplificar las formalidades en virtud de la cuantía de los contratos. En lo que tiene que ver con el reproche de no existir los contratos por escrito aduce que, aunque es un hecho novedoso en la administración pública, debe admitirse que el alcalde presumió que los mismos estaban inmersos en las facturas de compraventa en las que se consignaba la prestación o entrega de materiales, la fecha del contrato y la forma de pago, con las firmas de comprador y vendedor, reuniéndose los requisitos de la compraventa previstos en los artículos 1849 del Código Civil y 772, 773 y 774 del Código de Comercio.

Se trata, expone, de títulos valores que pueden cobrase ejecutivamente. Afirma que esos contratos de compraventa no tenían que ser elaborados en un documento proforma y que, además, el Tribunal nunca desvirtuó la naturaleza jurídica de las facturas, confundiendo los contratos de compraventa realizados por el municipio con los contratos de suministro propiamente dichos.

Así, el fallador negó a las facturas el valor que la ley les asigna como documentos portantes del contrato de compraventa. Con lo anterior, concluye que no existe prueba directa del dolo y que la explicación del acusado contendría una equivocación de interpretación de los hechos y del derecho, encontrándose en las circunstancias de ausencia de responsabilidad de que tratan los numeral 10 y 11 del Código Penal, tratándose de errores invencibles toda vez que carecía de asesoría jurídica.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa Como mecanismo de impugnación extraordinario el recurso de casación impone que los recurrentes formulen sus reproches con apego a los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, con el fin de evitar que se convierta en una instancia adicional a las ya surtidas, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad.

Tales requerimientos están orientados a la presentación de una exposición argumentativa basada en unos presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante.

La demanda está sujeta de manera ineludible a unos contenidos mínimos de naturaleza formal, que a decir del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, estatuto bajo el cual se tramitó este proceso, son los siguientes: (i) la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada; (ii) una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal; y, (iii) la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas.

Igualmente, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás [footnoteRef:1] que al impugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que sus reproches deben estar encaminados a obtener la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada (artículo 206 de la Ley 600 de 2000). [1: CSJ AP, 6 jul. 2011, Rad. 35486. ] Adicionalmente, el libelo debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan: [l]os de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP 3439, 25 junio 2014, Rad. 41752. ] En este orden de ideas, la Sala abordará el estudio de la censura presentada por el demandante.

Cargo único: violación indirecta Alega el demandante la violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un error de derecho por falso juicio de existencia. En relación con el error de hecho por falso juicio de existencia, al demandante le corresponde acreditar que el juez supuso un medio de prueba que no obra en el proceso –falso juicio de existencia por suposición- o no apreció otro que si fue incorporado válidamente al expediente -falso juicio de existencia por omisión-, señalando, en el primer caso, cuál supuso y que dijo el juzgador de él, y, en el segundo, su contenido y lo que el medio expresa; acreditando, finalmente, la incidencia del yerro denunciado en la decisión contenida en el fallo.

La deficiencia en la sustentación del cargo es ostensible. Ningún ejercicio despliega el demandante en función de señalar alguna prueba en particular que se haya supuesto o se haya omitido en la decisión confutada y que, como consecuencia de ello, se arribara a la decisión de condena. En su lugar, dirige sus esfuerzos a argumentar en extenso, desde su propia percepción, la inexistencia de dolo en la conducta del acusado, alegando, entre otras cosas, que sin proponérselo aplicó el principio de desconcentración funcional en la contratación pública; que sin haber sido probado, se dedujo el dolo de la falta de requisitos formales sustanciales en los contratos celebrados por el procesado en su condición de alcalde del municipio de Hispania; que la conducta quizá fue realizada de manera culposa al no controlar la confianza que había depositado en sus subalternos; que los certificados de disponibilidad presupuestal pudieron ser traspapelados o extraviados por el Secretario de Hacienda, por lo que se indujo en error al acusado; que los contratos eran de menor y mínima cuantía, por lo que no eran necesarias las formalidades plenas en su realización; que la intención del acusado no era privilegiar al proveedor, sino simplificar las formalidades en la contratación; y, que aunque los contratos no se celebraron por escrito, su contenido estaba consignado en las facturas cambiarias, como títulos valores exigibles.

Con lo anterior, concluye el demandante sobre la presencia de errores invencibles que motiva la ausencia de su responsabilidad penal. Tales argumentos no representan sustentación alguna, de cara a los cargos denunciados en la demanda bajo la modalidad del falso juicio de existencia, puesto que, se reitera, de ninguna manera en ellos se señala prueba desconocida u omitida por el fallador, quedando así evidenciado que lo buscado cuestionar por el impugnante es la valoración que el fallador dio a los elementos de conocimiento aducidos, para asumir un criterio distinto en torno a la responsabilidad del acusado.

Aun así, la Sala puede constatar en relación con aquellos aspectos controvertidos por la defensa del acusado, que de la mayoría de ellos se ocupó el Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia. Así, en primer lugar, resaltó que fueron pretermitidos los requisitos esenciales para el perfeccionamiento de los contratos estatales, entre los que se destaca no solamente el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, sino también la ineludible condición de elevarlos a escrito, por mínima que sea su cuantía, según la exigencia sustancial prevista en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993.

Con ello se quiso evidenciar la irregularidad alusiva a que de manera frecuente era el propio acusado JUAN DAVID BENJUMEA, en su condición de alcalde municipal, quien hacía los pedidos en la mayor informalidad, de manera verbal, y siempre al mismo proveedor. Por ese motivo, el ad quem precisó que tales requerimientos omitidos por el funcionario público, no podían ser suplidos por las facturas que, nuevamente, el casacionista aduce como sucedáneas de los contratos escritos.

Así se acotó en el fallo recurrido: Considera la Sala que esas facturas, en ningún momento pueden reemplazar un contrato estatal, como lo infiere el apelante, pues esos documentos no evidencian un acuerdo sobre el objeto del contrato de suministro, aunado a que en muchas ocasiones las facturas ni siquiera se encuentran firmadas por el señor alcalde, sino por otros funcionarios de la administración, por lo que no se puede asimilar estos pedidos a compras directas, sino a una forma legal mucho más amplia, esto es, un convenio de suministro de elementos constante entre la empresa MATERIALES Y MADERAS DEL SUROESTE y el municipio de Hispania, en cabeza de su representante legal, JUAN DAVID BENJUMEA.

La factura cambiaria de compraventa es un título valor, la cual es expedida por el vendedor o prestador de un servicio, al comprador o beneficiario del servicio, donde se estipula el valor que el comprador debe pagar al vendedor y el plazo para realizar dicho pago, pero en ningún momento se especifican condiciones propias que deben contener un contrato de suministro de elementos, tales como la periodicidad o la forma de las entregas, lo cual, por definición, es el objeto mismo del contrato.

Lo cierto, es que, como se concluyó en el fallo impugnado, aquellas actuaciones contractuales se celebraron sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez al tiempo que se desconocieron los principios de responsabilidad, transparencia, legalidad, economía y planeación, que en esencia son los cometidos que se buscan cuando se impone formalizar los contratos por escrito.

Pero además, el Tribunal se ocupó de desvirtuar el mismo argumento que ahora la defensa ofrece en casación, relativo a que la omisión sobre el cumplimiento de los requisitos para contratar recayó no sobre el acusado, sino sobre su personal subalterno, a quien delegó funciones de manera tácita, en virtud del principio de confianza, haciéndolo incurrir en error.

Se adujo, entonces, con apoyo en precedentes de esta Sala, que el hecho de que las entidades estatales desarrollen la gestión administrativa de manera desconcentrada en el impulso de la actividad precontractual, no hace que sus representantes legales se conviertan en meros avaladores de las labores desarrolladas por sus subalternos, rubricando con su firma actuaciones sobre las cuales aducen la ausencia de responsabilidad.

Valga decir, que la posibilidad de delegar algunas funciones en el proceso de contratación estatal, no exime al representante legal de la entidad de su obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos, siendo ese elemento constitutivo del tipo del artículo 410 del Código Penal, en tanto la función contractual le está asignada de manera preferente y privativa[footnoteRef:3]. [3: CSJ SP, 9 feb. 2005, rad. 21547] Por lo mismo, resulta desacertado aducir en contra de aquella posición, como lo hace el demandante, que el acusado se encuentra libre de compromiso porque, sin saberlo, aplicó la desconcentración administrativa, para significar con ello que no acudió con dolo en la realización de las conductas que le fueron endilgadas.

Tampoco tiene sustento alguno, que la responsabilidad penal se pudiera trasladar al Secretario de Hacienda por omitir agregar a las carpetas de contratación los certificados de disponibilidad presupuestal, o alegar que tales certificados pudieron ser extraviados o, peor aún, extraídos maliciosamente, porque en cualquiera de tales eventos se terminaría admitiendo que el acusado, en su calidad de representante legal del municipio, conocía de la exigencia legal en el trámite contractual y, bajo ese conocimiento, tramitó los contratos con desconocimiento del cumplimiento de los requisitos, en tanto aun sin ponérsele de presente los referidos certificados celebró los actos jurídicos, sin que se entienda cómo aquella pudo haber sido una forma de haberlo inducido en error.

En el mismo sentido, el juez colegiado encontró indiscutible la afectación al principio de selección objetiva, pues ninguna posibilidad se dio a otros potenciales oferentes para que competieran en igualdad de condiciones con la empresa Materiales y Maderas del Suroeste, bajo el argumento que hacía más de veinte años tenía relaciones comerciales con el municipio, lo que sin duda, como se dejó plasmada en la decisión, representó un privilegio indebido otorgado por el acusado.

Además, la excepción a las formalidades plenas, tratándose de contratos estatales de menor cuantía, tampoco habilita la realización de la gestión contractual en un contexto de total informalidad, como ocurrió en este caso, según se dio por demostrado en las sentencias de las instancias. Al respecto, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse de la siguiente manera: [e]l principio de selección objetiva, el cual impone que la elección del contratista obedezca a criterios de interés general y de asegurar que la oferta más favorable para la entidad sea la ganadora, apartándose de factores subjetivos, como la amistad y demás conveniencias personales, contrariando los fines del Estado.

Sobre la conceptualización de este principio ha dicho la Sala (CSJ SP 26 may. 2010, rad. 30933) que «la escogencia (del contratista) se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva», pues como ha insistido el Consejo de Estado (CE;

Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección tercera; Sentencia 15324 Ag. 29 2007[footnoteRef:4]) «la oferta que sea seleccionada deberá ser aquella que haya obtenido la más alta calificación como resultado de ponderar los factores o criterios de selección establecidos en los documentos de la licitación, concurso o contratación directa». [4: Reiterado en C E- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera Subsección C. 31 en. 2011, rad. 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767)] Ahora, las excepciones para apartarse de la licitación o concurso públicos están establecidos en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, dentro de los cuales se encuentra la menor cuantía para la contratación, la que se determina en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales y que de acuerdo al artículo 3º del Decreto 855 de 1994 –reglamentario de la Ley 80 de 1993-, para dar cumplimiento al deber de selección objetiva, requiere la obtención previa de por lo menos dos ofertas, las cuales se solicitarán en forma verbal o escrita con la información necesaria del contrato para darle claridad al proponente.

Por su parte, el parágrafo del artículo 39 íbidem exceptúa de las formalidades plenas en la celebración de contratos a aquéllos que no superan las cuantías allí delimitadas, en función de los presupuestos anuales de las entidades, caso en el cual «las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto» En suma, tanto el juez de primera como el de segunda instancia, sostuvieron la tipicidad objetiva de la conducta desplegada por el acusado JUAN DAVID BENJUMEA en los hechos demostrados consistentes en que los contratos que celebró en su condición de Alcalde Municipal de Hispania, con la empresa Materiales y Maderas del Suroeste, se omitieron los requisitos legales de los certificados de disponibilidad presupuestal, la forma escrita de los contratos y la selección objetiva del contratista.

El demandante no parece oponerse a tales conclusiones judiciales, en lo que respecta al tipo objetivo del artículo 410 del Código Penal. Su controversia la plantea, básicamente, en el terreno de la imputación subjetiva de la conducta, alegando que el acusado desconocía las circunstancias del hecho y la previsión de su desarrollo y el resultado lesivo, esto es, los hechos constitutivos de la infracción penal (artículo 22 ibídem).

Sin embargo, su argumentación, que no es otra cosa que un alegato de instancia, impropio para esta sede extraordinaria, no ilustra en modo alguna la presencia de algún error de hecho relativo a un falso juicio de existencia, como fue propuesto, que pueda siquiera representar una crítica real al juicio del fallador cuando determinó, a través de hechos inferenciales relacionados con la propia actuación del procesado, que las conductas realizadas fueron llevadas a cabo a sabiendas que el contrato celebrado adolecía de defectos legales esenciales en su tramitación, celebración o liquidación y, a pesar de ello, voluntariamente decidió seguir adelante.

Así mismo, ninguna crítica sustentada se llevó a cabo por el recurrente para discutir que el acusado actuó bajo un error invencible sobre la ilicitud, aparte de sostener sin ningún rigor que aquel era un lego en materia de contratación administrativa. Desconoce en ese cometido que, como se consignó en el fallo recurrido, en su condición de Alcalde Municipal, tenía el procesado la representación legal del ente territorial y que en virtud de sus funciones era precisamente el responsable de celebrar los contratos, entre ellos, aquellos que por su misma cuantía no exigían conocimientos especializados sobre la materia.

Por lo demás, debe agregarse que la tangencial alusión que se hace en la demanda a un supuesto error de derecho por falso juicio de convicción, carece del menor sustento o desarrollo, lo que imposibilita a la Corte llevar a cabo algún análisis sobre la idoneidad del cargo. Como consecuencia de lo anterior, la sustentación ofrecida en la demanda no permite acreditar los yerros insinuado por el censor, por lo que no amerita su estudio de fondo.

DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, no se admitirá la demanda de casación presentada por el defensor del acusado JUAN DAVID BENJUMEA, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado JUAN DAVID BENJUMEA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21