JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente AP2111-2024 Radicación No. 59141 (Acta No. 083) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de julio de 2020, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, fechado el 8 de noviembre de 2018, condenando al mencionado procesado como autor del delito de estímulo a la prostitución de menores.

Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 2 I.

ANTECEDENTES FÁCTICOS 1. De acuerdo con el fallo demandado, en una casa ubicada en el barrio Prado Veraniego de la ciudad de Bogotá, específicamente la identificada con el No. 128 A-47 de la carrera 47, funcionaba un estudio de modelos webcam, donde se ofrecían imágenes de mujeres desnudas y jugando con elementos sexuales en las páginas de pornografía My Free Cam, Chaturbate, entre otras. 2.

Los días 13 y 14 de marzo de 2013, A.G.A.A., de 13 años, fue retenida en ese inmueble en contra de su voluntad y fotografiada desnuda en posiciones sugestivas (con las piernas abiertas y “en cuatro”), imágenes que se vendieron por internet en una página llamada Molatina. Igualmente, la niña habría sido obligada por el sujeto conocido como Andrés Camilo Gómez Orozco a practicarle sexo oral, mientras la escena se trasmitía en vivo. 3.

La administración del lugar estaba a cargo de GERMÁN ALEXANDER BEJARANO PEÑA, quien instaló los computadores, las redes eléctricas y de internet, prestando soporte y vigilancia a la transmisión de las actividades sexuales, en las que participaron, entre otras mujeres, la citada menor A.G.A.A., quien fue rescatada en un operativo de la Policía de Infancia y Adolescencia, luego de que su progenitora denunciara su desaparición. Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 3 II.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 4. En audiencia preliminar llevada a cabo el 23 de septiembre de 2014, ante el Juzgado 28 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a GERMÁN ALEXANDER BEJARANO PEÑA por los delitos de estímulo a la prostitución de menores, pornografía con menor de 18 años y proxenetismo con menor de edad, cargos que no fueron aceptados. 5.

No obstante, el escrito de acusación, radicado el 26 de julio de 2016, solo incluyó el delito de estímulo a la prostitución de menores, tipificado en el artículo 217 del Código Penal. El caso fue repartido al Juzgado 33 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, ante quien se celebró las audiencias de acusación y preparatoria los días 9 de mayo y 23 de octubre de 2017, respectivamente. 6.

En cumplimiento al acuerdo PCSJA18-10877 del 25 de enero de 2018, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, el caso fue reasignado al Juzgado 1º Penal del Circuito Transitorio de Conocimiento, pero luego, por impedimento de su titular, el asunto pasó al Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento, donde se llevó a cabo la audiencia de juicio oral y público en sesiones desarrolladas entre el 24 de mayo y el 24 de septiembre de 2018, fecha Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 4 última en la cual se anunció el sentido del fallo condenatorio contra BEJARANO PEÑA. 7.

El 8 de noviembre de 2018, el mismo despacho judicial emitió el fallo condenatorio, declarando responsable a GERMÁN ALEXANDER BEJARANO PEÑA, en calidad de autor de estímulo a la prostitución de menores –artículo 217 del Código Penal-, imponiéndole las penas principales de ciento treinta (130) meses de prisión y multa de doscientos treinta (230) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, al tiempo que le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

Así mismo, ordenó que se compulsaran copias de la actuación, para que se investiguen los posibles delitos de secuestro y “abuso sexual”. 8. Apelado el fallo por el apoderado del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó, mediante providencia del 13 de julio de 2020. Oportunamente el defensor del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación, siendo sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 5 III.

LA DEMANDA Tres cargos contra la sentencia formula el defensor de GERMÁN ALEXANDER BEJARANO PEÑA, los cuales fundamenta de la siguiente manera: i) Primer cargo 9. Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa al fallador de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, lo que lo llevó a una indebida aplicación de los artículos 10 y 217 de la Ley 599 de 2000.

Señala el censor que el tipo penal aplicado, esto es, el señalado en el artículo 217 del Código Penal, exige que el sujeto activo de la conducta “tenga la titularidad, tenencia o posesión de un bien inmueble”, elemento sobre el cual no existe prueba en cabeza del procesado. 10. En orden a demostrar el yerro, trae a colación el aparte de la sentencia del Tribunal, donde se reconoce que “lastimosamente la Fiscalía no investigó, ni aportó elemento de prueba dirigida a establecer ¿quién era el propietario de la morada, de qué forma se adquirió, si fue en arriendo o si pertenecía a alguno de los dos implicados, ¿quién adquirió los computadores y quién era el titular del plan de internet?”.

Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 6 11. Señala que el juzgador de primera instancia supuso la prueba que lo llevó a una conclusión distinta, pues de los testimonios en que se basó ninguno dio razón de la existencia del inmueble en cabeza de su defendido, como tampoco dijeron constarles sobre la captura de ALEXANDER BEJARANO en la casa mencionada en el proceso, ni que fuese su propietario, poseedor o tenedor. 12.

Además, agrega, del examen de las declaraciones de los testigos Mauricio Alfonso Pedraza Orozco y Wilton Andrés Tique Culma, se acredita la existencia de un inmueble con dos direcciones distintas, una la carrera 47 No. 128 A -47 y la otra carrera 38 No. 128 A -47; la primera señalada en el informe policial y mencionada por los demás testigos de la policía que declararon y, la segunda, plasmada en la fotografía No. 2, tomada de la entrada de la casa.

Al no estar demostrada la titularidad del inmueble ni su identificación, se cae la acreditación del objeto material del tipo penal descrito en el artículo 217 del Código Penal, por lo que a su defendido se le condenó atribuyéndole una calidad de administrador de un bien inexistente. 13. Sostiene que los policiales que entraron al inmueble, sin especificar si fue por “allanamiento o directamente”, omitieron la identificación plena del mismo y la relación de hecho o derecho con el aquí procesado, esto es, si era propietario, poseedor, arrendatario, tenedor o un visitante esporádico del lugar.

Los otros testigos que fueron Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 7 a juicio, si bien señalaron haber visto al procesado BEJARANO en la casa, no indican su nexo con la misma. 14. Sobre la trascendencia del cargo, sostiene que, aunque el Tribunal advirtió el error, como se deduce del aparte arriba trascrito, concluyó que no era necesaria la demostración de la titularidad del inmueble para estructurar la condena contra su defendido, cuando, contrariamente, el tipo penal solo sanciona a los propietarios o poseedores de los bienes inmuebles donde se ejecuten las actividades señaladas en la norma.

Es un error, agrega, sostener que el objeto central del tipo penal sea “la práctica de actividades sexuales”, pues estas pueden o no llegar a realizarse; lo central, insiste, es lo que hacen los propietarios o tenedores con el bien, solo se sanciona a los dueños de esos establecimientos, destinados a realizar las actividades prohibidas en la norma. 15.

Afirma que una persona no puede destinar, financiar, arrendar o administrar un bien que no tiene en su poder o bajo su dominio, como, por ejemplo, quien se encuentra de visita o es un empleado del lugar, en tales casos no se estructura el tipo penal. 16. Aduce que como no se probó el aspecto objetivo, tampoco puede deducirse el subjetivo, esto es la intencionalidad, que no es otra que la destinación del Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 8 inmueble.

Si no hay inmueble, no existe el tipo penal. En sustento de su tesis, trae una cita jurisprudencial extractada de la sentencia SP5492 de 2019, para concluir que de no haberse supuesto la prueba sobre la relación del procesado con el bien no se habría concluido en la tipificación de la conducta descrita en el artículo 217 del Código Penal. 17.

A continuación, dentro del mismo cargo, acusa al juzgador de haber incurrido en un falso juicio de existencia por “suposición del testigo Andrés Camilo Gómez Orozco”, el cual nunca fue traído al juicio. A partir de un cuadro comparativo entre algunos apartes de los testimonios de las menores A.G.A.A. y de Cindy Marcela Valbuena Morales, y lo que destaca de ellos tanto el Tribunal como el Juez de primera instancia, dice que los juzgadores dieron por existente el testimonio del sujeto llamado Camilo, dando por sentado que éste discutió con BEJARANO por la consecución de una cédula para la menor A.G.A.A., circunstancia de la cual se derivó el conocimiento por parte del acusado acerca de la minoría de edad de la menor. 18.

Afirma que el Juzgador acepta que hay dos propietarios del inmueble, uno “el tal Camilo”, testigo inexistente, y otro el procesado BEJARANO, condición que le atribuye a partir de un comentario, que no pudo ser confrontado porque el dicho de Camilo es de referencia. Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 9 19.

Aunque el Tribunal acepta que el testigo no declaró en juicio y que, por tanto, lo mencionado por la víctima A.G.A.A. sobre lo que supuestamente escuchó de él no podía ser valorado, tal aceptación debió llevarlo a sustraer de sus fundamentos jurídicos los temas que involucraban a su representado, como la condición de propietario del inmueble, de ser su administrador, de ser socio del negocio, de haber aportado dineros para su mantenimiento, la discusión sobre la consecución de una cédula y la coautoría en cabeza suya. 20.

Cuestiona que el Tribunal haya aceptado los comentarios que la menor A.G.A.A. le atribuyó a Camilo, como aquel según el cual el procesado BEJARANO era el administrador del lugar, hecho que debió excluirse de la valoración probatoria. También debió excluirse la supuesta discusión que habrían tenido por la consecuencia de una cédula para aquella.

Por lo demás, las testigos A.G.A.A. y Cindy Marcela Valbuena González, nunca hablaron directamente con BEJARANO y tampoco lo conocían, pues la primera solo estuvo un día en el lugar y únicamente lo vio cuando le trajo el almuerzo. 21. Sobre la trascendencia del yerro, concluye que, si los juzgadores hubieran entendido que el testimonio de Camilo no hacía parte de las pruebas del proceso, muy seguramente habrían descartado los hechos arriba enunciados y, por tanto, la demostración de la realización de Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 10 los verbos rectores necesarios para la tipicidad del artículo 217 del C.P. ii) Segundo cargo 22.

Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 217 del Código Penal. Según el censor, el error se deduce claramente de los siguientes apartados de la sentencia del Tribunal: “Sin embargo, ninguna prueba le atribuye a German Alexander Bejarano Peña la orden, determinación, señalamiento o designación la vivienda para esos fines.

Las dos jóvenes aludieron que, quien las llevó a la casa y les ordenó trabajar allí fue Camilo, es decir, la destinación del inmueble, presuntamente se ejecutó por parte de aquel y no del acusado. “Lastimosamente la Fiscalía no investigó, ni aportó elemento de prueba dirigida a establecer ¿quién era el propietario de la morada, de qué forma se adquirió, si fue en arriendo o si pertenecía a alguno de los dos implicados, quién adquirió los computadores y quién era el titular del plan de internet? Falencias que, si bien es cierto eran deseables para la resolución del caso, en el presente evento, su falta no destruye la prueba de cargo que sirvió para estructurar la condena en contra de Germán Alexander..” (…) “Por ende, al procesado no se le puede endilgar la destinación y financiación del inmueble para la práctica de los actos sexuales en los que participó la menor A.G.A.A. pero si el administrar y mantener la casa ubicada en el barrio Prado Veraniego con ese propósito, como pasa a verse.” Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 11 23.

Cuestiona que el Tribunal haya considerado que, si se demuestran los verbos rectores “administrar y mantener”, también se puede atribuir su finalidad, “cuando ni la una ni la otra fueron demostradas, por ello su finalidad tampoco existe”. La ausencia de la finalidad de la conducta ha debido favorecer a su defendido para declarar “la ausencia de tipo subjetivo”. 24.

Sostiene que el delito de estímulo a la prostitución tiene un verbo central determinante que es “destinar” el objeto material de la infracción a los fines reseñados por la norma. En este caso, según lo advirtió el propio Tribunal, el verbo destinar no se cumplió, a lo que se suma que tampoco se probó la existencia del inmueble, casa o establecimiento que exige el tipo penal, por lo que ha debido concluirse en la atipicidad de la conducta. 25.

Acusa al Tribunal de decidir en contravía de lo que dicta la propia gramática, atribuyendo a su defendido una acción de administrar y mantener un objeto, casa o establecimiento, que no existe. Las actividades atribuidas no pueden ser separadas del objeto material de la conducta. 26. Destaca que para atribuir la conducta de “administrar” a su defendido, el Tribunal se basó en el testimonio de Cindy Marcela Valbuena González en cuanto señalo que Alex (el procesado) “…era la persona que Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 12 administraba, la persona que pues, estaba pendiente de nosotras, eeh y si estábamos conectadas”, lo cual constituye un error, pues en el significado de administrar debe ir implícito la existencia del bien inmueble, pues no se puede administrar algo que no existe.

Y, agrega, si se piensa que se puede administrar un bien ajeno, surge la hipótesis de que podía ser un empleado, el cual no puede cometer el delito en cuestión, aspecto en el cual se fundamenta en un tratadista nacional. 27. Por lo tanto, insiste en que los verbos rectores deben interpretarse atados a la utilización del bien mueble como medio para conseguir la finalidad, punto en el cual cita el precedente contenido en la sentencia del 4 de junio de 2013, radicado 40867.

Cuestiona que los falladores no hayan considerado la ausencia de finalidad como un argumento a favor del procesado para señalar que no se cumplía el requisito de la tipicidad subjetiva, que reclama el artículo 10 del Código Penal. 28. Con esta argumentación, el casacionista pide que se case el fallo para declarar la indebida aplicación del artículo 217 del Código Penal y, consecuentemente, se absuelva al procesado por atipicidad objetiva y subjetiva. iii) Tercer cargo Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 13 29.

Al amparo de la causal primera de casación, acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 61, inciso 3º, de la Ley 599 de 2000, en cuanto contiene los fundamentos para individualizar la pena, en lo atinente a la gravedad de la conducta e intensidad del dolo. En orden a sustentar el error, recuerda que, al dosificar la pena, el fallador le aumentó dentro del cuarto mínimo diez (10) meses, reprochando la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, respecto de actos que no se probaron y que no se tuvieron en cuenta para la responsabilidad penal. 30.

Después de trascribir algunos apartes de los fallos de primera y segunda instancia, que dice, sostienen su alegación, agrega que la finalidad del delito de estímulo a la prostitución de menores, implica que la finalidad de los propietarios o tenedores de los inmuebles lo destinen a las actividades señaladas en la norma, pero si no se pudo probar la existencia de esos fines en cabeza del procesado, tampoco se puede aumentar la pena en el cuarto de movilidad, con base en hechos que se descartaron en el análisis de tipicidad. 31.

A reglón seguido, dice que para la aplicación del artículo 61, los juzgadores “argumentan unos hechos que tuvieron en cuenta para el análisis de tipicidad de la conducta…”, como el montaje técnico logístico, el conocimiento de la minoría de edad y la intención de obtener un documento espurio, entre otras circunstancias que, sin embargo, no fueron atribuidas Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 14 al estudiar la responsabilidad, pues se dijo que no era necesario demostrar la finalidad. 32.

Alega que no existe una razón que justifique ese aumento, pues las señaladas fueron descartadas por los mismos juzgadores. Entonces, ante la falta de pruebas que demostraran la realización de la finalidad del tipo en cabeza del acusado, no es posible predicar mayor gravedad de la conducta ni mayor intensidad del dolo. Pide, en consecuencia, que se case el fallo impugnado para que se disminuya la pena impuesta en el monto de 10 meses.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE i) Primer cargo: violación indirecta 33. El demandante acusa al fallador de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba demostrativa de la existencia y titularidad del inmueble en el cual se ejecutó la conducta descrita en el artículo 217 del Código Penal, yerro que lo habría llevado a sostener la acreditación del objeto material del delito de estímulo a la prostitución con menores. 34.

De entrada, advierte la Sala que el reproche no tiene viabilidad para ser admitido, pues el demandante se basa en una serie de glosas fuera de contexto, que se apartan Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 15 de la lógica argumentativa contenida en el fallo demandado, para sostener, a su manera, que el juzgador supuso la prueba demostrativa de los elementos normativos del tipo penal aquí juzgado. 35.

Según puede constatarse, el Tribunal refirió que el tipo penal de estímulo a la prostitución de menores “es de conducta alternativa (consagra cinco verbos rectores) luego, cabe la posibilidad de que se atribuya la autoría a sus partícipes, si cada uno desplegó acciones diversas (ejemplo, uno arrendó y el otro administró)”1. 36. Asimismo, luego de citar el significado gramatical de los verbos destinar, administrar, mantener y financiar, concluyó, con base en lo declarado por la testigo Cindy Marcela Valbuena González y por la joven A.G.A.A., que: “…el inmueble ubicado en la carrera 47 No. 128 A 47 barrio Prado Veraniego de esta ciudad capital, fue destinado para la práctica de actos sexuales con menores de edad…”2. 37.

A continuación, y con base en la misma prueba testimonial referida, señaló expresamente que “…ninguna prueba le atribuye a Germán Alexander Bejarano Peña la orden, determinación, señalamiento o designación (de) la vivienda para esos fines. Las dos jóvenes aludieron que, quien las llevó a la casa y les ordenó trabajar allí fue Camilo, es decir, la destinación del inmueble, presuntamente se ejecutó por parte de aquel y no del acusado”3. 1 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, decisión del 13 de julio de 2020 contra GERMÁN ALEXANDER BEJARANO PEÑA, pág. 12. 2 Ibidem, pág. 15. 3 Ibidem, pág. 16.

Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 16 Y agrega: “Por ende, al procesado (BEJARANO PEÑA) no se le puede endilgar la destinación y financiación del inmueble para la práctica de los actos sexuales en los que participó la menor A.G.A.A., pero sí el administrar y mantener la casa ubicada en el barrio Prado Veraniego con ese propósito, como pasa a verse.”4 38.

Para sostener su conclusión el Tribunal trae un análisis minucioso de lo que declaró Cindy Marcela Valbuena González, testigo de excepción porque laborada como modelo en la referida casa del barrio Prado Veraniego, quien atribuyó a GERMÁN ALEXANDER BEJARANO PEÑA el rol de administrador del lugar, “pues era la persona que estaba pendiente de las conexiones, de que las cámaras sirvieran, que ellas (las modelos) estuvieran conectadas y haciendo bien su trabajo…”5. 39.

Lo propio hizo con el testimonio de la menor A.G.A.A., de quien destaca que señaló al aquí procesado como “la persona encargada de llevar las comidas, el que le dio el almuerzo…”. Igualmente, que, en su presencia, cuando el aquí procesado BEJARANO PEÑA fue a llevarle el almuerzo, “Camilo le hizo saber a él que estaba buscando una cédula porque ella era menor de edad”.

(Páginas 19 y 20 del fallo) 4 Ibidem, pág. 17. 5 Ibidem, pág. 13 y 14. Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 17 40. Oponiéndose a esa realidad, en una argumentación confusa, el censor parece desviar el debate al plano normativo, alegando una incorrecta connotación de los enunciados fácticos asumidos por el fallador para integrar los ingredientes normativos del tipo descrito en el artículo 217 del Código Penal, lo cual rompe la lógica del reproche, pues no acredita el alegado falso juicio de existencia por suposición de prueba, sino que entra a atacar las proposiciones jurídicas que condujeron al juzgador a declarar la tipicidad objetiva de la conducta. 41.

En criterio del demandante, la conducta atribuida a BEJARANO PEÑA es insuficiente para sostener su participación en el delito de estímulo a la prostitución con menores, pues, sostiene, el tipo penal solo sanciona a los propietarios o poseedores de los bienes inmuebles donde se ejecuten las actividades señaladas en la norma, ya que el objeto central de la conducta no puede concretarse en la “práctica de actividades sexuales”, porque estas pueden o no llegar a realizarse. 42.

Tal alegación no puede ser admitida para su estudio de fondo, pues lejos de mostrar la presencia de un error de hecho por suposición probatoria, lo que el demandante trae es una muy personal lectura del tipo penal contenido en el artículo 217 del Código Penal, introduciendo una interpretación que en modo alguno se desprende de la descripción de la conducta alternativa allí prevista, según el Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 18 análisis que asumió el Tribunal.

En realidad, el tipo penal no solo penaliza a quien destine, arriende o financie casa o establecimiento para la «práctica de actos sexuales en que participen menores de edad», sino que, como lo señaló el Tribunal, también sanciona a quienes administren o mantenga esos espacios. 43. Además, el censor desconoce la jurisprudencia de la Sala en cuanto ha señalado que el bien jurídico objeto de tutela en este tipo penal está relacionado con la libertad, integridad y formación sexuales, razón por la cual con su tipicidad se pretende sancionar comportamientos afines con la explotación sexual de menores cuando se emplean lugares que de manera definida sean destinados para tal cometido6. 44.

Fue ese el entendimiento que el Tribunal dio a los hechos realizados por el acusado, pues después de aceptar que la Fiscalía no aportó elementos de juicio dirigidos a establecer quién era el propietario o arrendatario de la morada, concluyó que tal omisión no desvirtúa la prueba de cargo contra BEJARANO PEÑA en cuanto fue señalado como la persona que administraba y mantenía la casa ubicada en el barrio Prado Veraniego, destinada a ese propósito ilegal. 45.

En este punto cabe reseñar que en la sentencia se destaca que el procesado BEJARANO PEÑA renunció a su 6 Cfr. CSJ AP1715-2018, Rad. 46581. Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 19 derecho a guardar silencio y en juicio admitió que fue contratado para instalar seis computadores en la vivienda en cuestión, así como los cableados eléctricos y de red y para suministrar el soporte técnico necesario.

Frente a esa admisión, dijo el Tribunal que, “Aunque (el procesado) pretendió mostrarse ajeno al conocimiento de la actividad ilícita contra la libertad, integridad y formación sexual de la entonces menor A.G.A.A…. Esto se desvirtuó con lo narrado por Cindy Marcela Valbuena González y A.G.A.A. quien advirtió que en las habitaciones había computadores, sofás y lencería para poner a trasmitir a las chicas y que GERMÁN ALEXANDER BEJARANO PEÑA era el encargado de llevarles las comidas, a ella le entregó el almuerzo.” 46.

Para los juzgadores de primera y segunda instancia, no resultaba creíble que, “al llevarle el almuerzo a A.G.A.A. y cuando ingresaba “a las oficinas”, para activar el antivirus y eliminar los archivos malintencionados, como él mismo lo dijo7 no se percatará de que la joven estaba ligera de ropa y no observara la lencería aludida por A.G., así como los juguetes sexuales (consoladores) mencionados por Cindy Marcela Valbuena González”.

Tales aspectos del fallo no son refutados por el demandante. 47. Ahora, el censor alega que el juzgador supuso la prueba de la existencia del inmueble donde se llevó a cabo la conducta juzgada, pues en el proceso se registraron dos 7 Audiencia de juicio oral, sesión del 24 de septiembre de 2018, grabación CD 2, récord 01:54:38 a 01:55:00.

Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 20 direcciones distintas, una la carrera 47 No. 128 A -47 y la otra la carrera 38 No. 128 A -47, lo cual pone en duda su existencia. 48. Tal alegación se advierte irrelevante en cuanto los juzgadores nunca pusieron en duda que en una casa del barrio Prado Veraniego se llevaban a cabo prácticas sexuales con menores de edad.

Es posible que la discordancia entre la dirección anotada en el informe policial y mencionada por los testigos de la policía que declararon y, aquella plasmada en la fotografía No. 2, que según el censor corresponde a la entrada de la casa, pueda obedecer a múltiples razones, entre ellas, que haya existido un cambio de nomenclatura, caso común en la ciudad de Bogotá, donde muchos lugares registran dos direcciones. 49.

Se trata de un aspecto que ni siquiera fue puesto en tela de juicio por el propio procesado, quien como se consignó en la sentencia, acudió al juicio y aceptó que instaló los computadores y el sistema de redes y prestó apoyo técnico en la mencionada vivienda del barrio Prado Veraniego. Además de esta vivienda, como se menciona en los hechos del caso, fue rescatada por las autoridades la menor A.G.A.A. Por tanto, el punto, no amerita mayores consideraciones para su rechazo.

Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 21 50. Dentro del mismo cargo, el censor acusa al juzgador de haber incurrido en un falso juicio de existencia por suposición del testimonio de Andrés Camilo Gómez Orozco, el cual nunca declaró en el juicio. Aquí el demandante hace una lectura tergiversada del fallo impugnado, pues en la sentencia se menciona expresamente que el personaje conocido como Camilo, nunca fue llevado a juicio, razón por la cual el dicho que a él le atribuyó la niña A.G.A.A., no fue valorado.

Así discurrió el Tribunal: “El aporte de dinero de BEJARANO PEÑA para los computadores, el internet y la compra de las cosas para el “negocio”, mencionado por la víctima A.G.A.A. se trata de una referencia que Camilo le hizo a la testigo y no se cuenta con una prueba directa que la respalde, por lo que no podrá apreciarse como parte del haz que compromete la responsabilidad del implicado8. 51.

Cosa distinta es que se haya valorado la conversación que la menor A.G.A.A. dijo que escuchó de manera directa entre el sujeto Camilo y el procesado BEJARANO, cuando aquél le comunicó al segundo la necesidad de conseguir una cédula para ella, porque era una menor de edad, hecho del cual el juzgador derivó el conocimiento por parte del acusado acerca de la minoría de edad de aquella.

Entonces, lo que valoró el Tribunal fue lo declarado en juicio por la víctima A.G.A.A. sobre lo percibido directamente por ella: 8 Op. Cit. 1, Decisión del Tribunal, pág. 16. Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 22 “El conocimiento sobre la minoría de edad de A.G.A.A. surge incuestionable, con la manifestación que hiciera la víctima al respecto.

“La joven A.G.A.A. refirió que cuando Camilo le tomó las fotos estaban solos en la habitación y luego, cuando GERMÁN ALEXANDER BEJARANO PEÑA fue a llevarle el almuerzo, Camilo le hizo saber a él que estaba buscando una cédula porque ella era menor de edad. Este fue su relato: “él me llevó el almuerzo a mí y Camilo le hizo saber que estaba buscando una cédula para mí porque yo era menor de edad”9. 52.

La queja, por tanto, no tiene fundamento, pues lo que muestra la sentencia es la valoración de algo que percibió directamente la niña afectada y no un dicho de referencia, como lo alega el censor. 53. El censor también falta a la corrección material cuanto aduce que el Juzgador acepta que hay dos propietarios del inmueble, uno el tal Camilo, y el otro, el procesado BEJARANO, pues como ya se mencionó en el curso de estas consideraciones, lo que concluyó el Tribunal es que no se aportó elemento de prueba dirigida a establecer: “¿quién era el propietario de la morada, de qué forma se adquirió, si fue en arriendo o si pertenecía a alguno de los dos implicados, quién adquirió los computadores y quién era el titular del plan de internet? Falencias que, si bien es cierto eran deseables para la resolución del caso, en el presente evento, su falta, no destruye la prueba de cargo que sirvió para estructurar la condena en contra de GERMÁN ALEXANDER.” 9 Audiencia de juicio oral, sesión del 27 de julio de 2018, grabación CD 1, récord 12:40.

Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 23 Por todas esas razones, este cargo no tiene la aptitud para su estudio de fondo por parte de la Sala. ii) Segundo cargo: violación directa 54. El defensor acusa la sentencia de segunda instancia de violar de manera directa la ley sustancial, por interpretación errónea del tipo penal descrito en el artículo 217 del Código Penal, que sanciona el estímulo a la prostitución de menores.

El yerro se habría concretado, según los términos que se entienden de la demanda, cuando el Tribunal consideró que al estar acreditados los verbos rectores de “administrar y mantener”, también se puede atribuir su finalidad, “cuando ni la una ni la otra fueron demostradas”. 55. Según el censor, el delito de estímulo a la prostitución tiene un verbo central determinante que es “destinar” el objeto material de la infracción a los fines reseñados por la norma.

En este caso, agrega, según el propio Tribunal el verbo destinar no se probó, por lo que ha debido concluirse en la atipicidad de la conducta, pues el solo administrar no es suficiente para completar la tipicidad, ya que surge la hipótesis de que ello pueda ser ejecutado por un empleado, quien no puede cometer el delito porque los verbos rectores deben interpretarse atados a la utilización del bien mueble como medio para conseguir la finalidad.

Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 24 56. Tratándose de la violación directa de la ley sustancial, la labor de demostración del vicio debe centrarse en la acreditación de un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico, evidenciando que, demostrada una situación concreta a la que corresponde una específica institución normativa, el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea)10. 57.

Al respecto, debe decirse que lejos de acreditar la presencia de un yerro en la decisión del Tribunal, el demandante insiste en este cargo en su muy personal lectura del tipo penal contenido en el artículo 217 del Código Penal, introduciendo una interpretación que en modo alguno se desprende de la descripción de la conducta alternativa allí prevista. 58.

El tipo penal de estímulo a la prostitución no solo castiga al que “destine” casa o establecimiento para la 10 CSJ SP, 9 mar. 2011, rad. 34316; 11 abr. 2007, rad. 23667; 6 jun. 2007, rad. 18515; 26 abr. 2007, rad. 26928. Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 25 “práctica de actos sexuales en que participen menores de edad», sino también, se insiste, a quienes los administren o mantengan, por lo que puede ser ejecutado, indistintamente por la persona que directamente destina, arrienda o financia el inmueble o locación, o por quienes participan bajo los otros verbos rectores, pues todos los comportamientos son afines con la explotación sexual de menores y lo que busca el legislador es castigar el empleo de lugares que de manera definida sean destinados para tal cometido. 59.

Bajo este entendido, resulta inconsistente con la descripción típica, la propuesta del recurrente en el sentido de que el administrar y mantener una locación para ejecutar actividades sexuales en las que son empleados menores de edad, resulta atípico cuando no se procesa a quien de primera mano destinó, financió o arrendó directamente la casa o establecimiento para el ilícito fin. 60.

La manera como el acusado participó en aquellas actividades, según los hechos que se declararon probados en el fallo, deja en claro que con prescindencia de quién fue la persona que directamente adquirió o arrendó el inmueble en el barrio Prado Veraniego y quién compró los computadores utilizados para la ilícita actividad, aquel actualizó el delito atribuido, pues: “suministró y proporcionó la asistencia para el buen funcionamiento de los computadores y sus cámaras, ejerció Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 26 vigilancia de las actividades realizadas por las mujeres que estaban en el inmueble, para que las imágenes se transmitieran en los sitios web, incluidas las fotografías y el video de la práctica de actos sexuales con la menor A.G.A.A.”11. 61.

Bajo ese entendido, no se advierte en la sustentación del cargo la precisión de un alcance errado en la interpretación del tipo por parte del ad quem, en tanto el demandante termina proponiendo en su argumentación elementos descriptivos que no corresponden al tipo penal. En consecuencia, el cargo no se admitirá. iii) Tercer cargo: violación directa 62.

En este último cargo, el censor acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 61, inciso 3º, de la Ley 599 de 2000. En orden a sustentar el error señala que, al dosificar la pena, el fallador aumentó, dentro del cuarto mínimo, diez (10) meses, reprochando la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, respecto de actos que no se probaron y que no se tuvieron en cuenta para la responsabilidad penal.

Lo anterior, porque si no se probó, en cabeza del procesado, la finalidad, esto es, la destinación del inmueble a las actividades señaladas en la norma, no se le podía aumentar la pena con base en hechos que se descartaron en el análisis de tipicidad. 11 Op. Cit. 1, Decisión del Tribunal, pág. 21. Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 27 63.

Según el censor para la aplicación del artículo 61, los juzgadores analizaron en contra de BEJARANO hechos como el montaje técnico logístico, el conocimiento de la minoría de edad y la intención de obtener un documento espurio, entre otras circunstancias que no fueron atribuidas al estudiar la responsabilidad, pues se dijo que no era necesario demostrar la finalidad. 64.

Aquí, nuevamente desconoce el censor la lógica argumentativa de la causal de casación escogida, pues a pesar de acudir a la violación directa de la ley sustancial para cuestionar la dosificación punitiva, en la sustentación se echa de menos cualquier argumentación indicativa de que la hermenéutica aplicada por los falladores en la tasación de la pena es equivocada, como también brillan por su ausencia razones para sustentar un criterio jurídico más adecuado desde el plano interpretativo, en la aplicación del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal. 65.

En efecto, en lugar de demostrar por qué los enunciados fácticos señalados como justificación para el aumento de los diez (10) meses dentro del cuarto mínimo aplicado no se acomodan a los lineamientos de la norma citada, el demandante se limita a insistir en los cuestionamientos traídos en los cargos anteriores sobre la ausencia de prueba demostrativa de que su defendido fue la persona que destinó el inmueble de que habla el proceso a Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 28 los fines ilícitos señalados en el artículo 217, cuando como arriba se dijo, al procesado GERMÁN ALEXANDER BEJARANO PEÑA se le condenó por “administrar y mantener la casa ubicada en el barrio Prado Veraniego con ese propósito (práctica de los actos sexuales en los que participó la menor A.G.A.A.)”. 66.

De suerte que, al cuestionar las apreciaciones probatorias señaladas por el juzgador para ponderar la gravedad y modalidad de la conducta, así como la intensidad del dolo, el censor ataca aspectos que conciernen a los fundamentos fácticos de la decisión, desconociendo la naturaleza del reproche por violación directa y, por tanto, su debida fundamentación. 67.

Desde la impugnación del fallo de primera instancia, la defensa cuestionó el monto de la pena impuesta, pero como no ofreció razones para su alegación, el punto fue desestimado por el Tribunal. En efecto, según se lee en la sentencia impugnada, el Tribunal, después de referirse al análisis del Juzgado de primera instancia para aplicar el cuarto mínimo de la sanción (120 a 132 meses de prisión y multa de 66 a 237 salarios mínimos legales mensuales vigentes), recordó que la determinación de aplicar una pena de 130 meses de prisión, fue el resultado de ponderar la gravedad y modalidad de la conducta, así como la intensidad del dolo, aspectos deducidos del “montaje técnico, logístico y físico, la utilización de redes sociales y páginas de internet, la ejecución del plan a sabiendas de la minoría de edad de la víctima, la intención de Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 29 conseguir un documento falso para que pudiera “laborar” y ejercer los reprochables actos, el engaño, el trato denigrante al que fue sometida (la menor víctima) y y despojada de sus pertenencias”12.

Y agrega: “La defensa considera desproporcionada la pena impuesta, sin brindar razones para llegar a esa conclusión, lo que no permite el ejercicio dialéctico que debe operar en la resolución de un recurso, donde se debe apreciar lo decidido por la primera instancia, frente a los argumentos expuestos por el recurrente, todo de cara a las normas que regulan el caso y los elementos de prueba que se hubieran practicado en el juicio oral”13. 68.

No obstante dicha consideración sobre la falta de fundamentación de la impugnación, el Tribunal avaló la argumentación ofrecida por el Juzgado para tasar la pena, la cual encontró “acorde con la gravedad de los hechos”, agregando que incluso debía adherirse el daño real ocasionado, concretado en los efectos emocionales adversos que dejaron en la víctima, quien contó que debió someterse a tratamiento psiquiátrico con la ingesta de antidepresivos y medicamentos para dormir y que, incluso, su progenitora reveló que la menor intentó suicidarse, se distanció de la familia y no ha querido volver a estudiar.

Como nada de ello ataca el censor por la vía y fundamentación correcta, el cargo ha de inadmitirse. 69. Como cuestión final, observa la Sala la necesidad de que se COMPÚLSEN copias a la Fiscalía para que en 12 Ibidem, pág. 23. 13 Ibidem. Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 30 cumplimiento de sus funciones en materia de extinción de dominio haga lo correspondiente frente al inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá donde funcionaba el estudio webcam donde se cometió el delito.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, V.

RESUELVE

Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GERMÁN ALEXANDER BEJARANO PEÑA. Segundo. Compulsar copias a la Fiscalía para que adelante las investigaciones pertinentes frente al inmueble donde ocurrieron los hechos objeto de esta sentencia. Contra esta providencia procede el recurso de insistencia, en los términos señalados por la jurisprudencia de la Corte.

Notifíquese y Cúmplase. Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 31 Radicado 59141 C.U.I 11001600070920130040901 GERMAN ALEXANDER BEJARANO PEÑA 32 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria