CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Revisión No. 42490 Hebert Gómez Franklin CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP2104-2015 Radicación n° 42490. Aprobado acta No. 144. Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de revisión presentada por el defensor del sentenciado Hebert Gómez Franklin, contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá, que modificó el fallo de condena proferido el 26 de abril de 2010, por el Juzgado 44 Penal del Circuito de esta ciudad, por el que se le impuso, al igual que a Juan Carlos Córdoba Santacruz, la pena principal de 42 meses de prisión y multa de 30 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de privación de la libertad, como autores penalmente responsables de abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado.

A N T E C E D E N T E S Fueron narrados por el Tribunal Superior, en los siguientes términos: El 27 de diciembre de 2001, JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales (entidad adscrita al Ministerio de Transporte), suscribió el contrato de obra pública No. 11-1314-0-2001 con el ingeniero HEBERT GÓMEZ FRANKLIN, representante legal de la sociedad Serproing Ltda., a fin de que ejecutara todas las obras necesarias para la atención de las emergencias del camino Santa Rosa – Agua Caliente, del municipio de Morelia (Caquetá)… con un plazo de ejecución del contrato de 3 meses y vigencia de 6 meses, por un valor de $109.976.197,69, para lo cual se expidió el registro presupuestal No. 2349 del 28 de diciembre de 2001.

El 8 de enero de 2002, mediante memorando No. 300-03268 suscrito por GUSTAVO ERNESTO BURBANO DORADO, Subgerente de Ingeniería del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, se ordenó el trámite para el pago del anticipo del contrato por la suma de $54.988.098,84, los cuales fueron consignados en la cuenta corriente No. 7116701345 del Banco Megabanco, sucursal de Buga, de la cual era titular la sociedad Serproing Ltda., según lo solicitó el contratista GÓMEZ FRANKLIN.

De otra parte, el 17 de abril de 2002, el Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, suscribió el contrato de consultoría No. 11-0530-0-2002 con el ingeniero JUAN CARLOS CÓRDOBA SANTACRUZ, con la finalidad de que realizara para esa entidad la interventoría técnica de los proyectos que se ejecutaban en el sector II del departamento de Caquetá, que comprendía el de la atención de emergencias en el municipio de Morelia, con un plazo de ejecución de 4 meses y vigencia de 7 meses, por un valor de $19.916.040,00.

El 17 de agosto de 2002, el contratista HEBERT GÓMEZ FRANKLIN y el interventor JUAN CARLOS CÓRDOBA SANTACRUZ, suscribieron el acta de recibo final de la obra, en la que se indicó que estaba terminada y cumplía con los diseños, planos, cantidades, especificaciones técnicas del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y con las normas de preservación del medio ambiente, con lo cual lograron que el Gerente General y el Subgerente de Ingeniería de dicho Fondo, suscribieran la aprobación del acta de liquidación de la obra y el pago del saldo por $54.988.098,04, a fin de completar el monto total del contrato de la obra pública.

El 11 de abril de 2003, la Asesora de la Unidad de Investigaciones y Sanción del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha Contra la Corrupción, le informó a la Jefe de Control Disciplinario del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, que un ciudadano mediante correo electrónico puso en conocimiento de esa entidad el incumplimiento de la obra en la vereda Agua Caliente del municipio de Morelia (Caquetá) por parte de un ingeniero de Cali (Valle), contratado por el Fondo de Caminos Vecinales.

Por lo anterior, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales realizó varios requerimientos al contratista HEBERT GÓMEZ FRANKLIN, así como al interventor JUAN CARLOS CÓRDOBA SANTACRUZ, para que rindieran los informes correspondientes sobre las obras realizadas, a quienes a su vez se les informó de la programación de una visita al sitio donde debían hacerse las obras para verificar su ejecución. El 18 de junio de 2003, se realizó la visita y el 20 de junio de mismo año, el Subgerente de Ingeniería del Fondo Nacional de Caminos Vecinales informó que al inspeccionar el sitio de la obra se observó que la cantidad de la obra ejecutada fue solamente por $14.829.519,67 y que el valor de la no ejecutada ascendía a la suma de $94.754.718,43.

Por tales razones, el Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo Nacional de Caminos Vecinales formuló la denuncia penal correspondiente en contra del contratista HEBERT GÓMEZ FRANKLIN y el interventor JUAN CARLOS CÓRDOBA SANTACRUZ. ACTUACIÓN PROCESAL Luego de adelantar algunas diligencias previas, la Fiscalía 46 Seccional de Bogotá profirió resolución de apertura de instrucción el 6 de febrero de 2004, ordenando la vinculación de Hebert Gómez Franklin y de Juan Carlos Córdoba Santacruz, a quienes se les escuchó en diligencia de indagatoria el 22 de julio de 2004 y se les definió la situación jurídica el 18 de julio de 2005, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento.

La Fiscalía decretó el cierre de la investigación el 3 de octubre de 2006 y calificó su mérito el 9 de octubre de 2007, con resolución de acusación contra Hebert Gómez Franklin y Juan Carlos Córdoba Santacruz, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. Esa providencia quedó ejecutoriada el 9 de enero de 2008.

El conocimiento en la etapa del juicio se le asignó al Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá que, luego de celebrar las audiencias preparatoria y pública, dictó sentencia el 26 de abril de 2010, condenando a los procesados como autores penalmente responsables de los delitos por los que fueron acusados y les impuso la pena principal de 92 meses de prisión, multa de $94’754.718,43 e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privación de la libertad.

A los sentenciados se les negaron los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Contra la sentencia el defensor interpuso el recurso de apelación y el 2 de diciembre de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá la modificó, para condenar por los delitos de abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado, imponiéndoles la pena principal de 42 meses de prisión y multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de privación de la libertad.

Contra esa decisión el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, que fue inadmitido por esta Corporación mediante auto del 27 de junio de 2012. LA DEMANDA El apoderado especial de Hebert Gómez Franklin, presenta un confuso escrito, del que se logra desentrañar que frente a la adecuación favorable de las conductas punibles que hizo el Tribunal Superior al condenar por abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado, los sentenciados no ejercieron el derecho de « contradicción y defensa » en relación con esos comportamientos y que el defensor allegó las pruebas « que correspondieran a los cargos imputados », controvirtió las que se practicaron y le negaron las que daban claridad acerca del asunto, especialmente para demostrar la inocencia de su representado, por lo que considera vulnerado el derecho de defensa técnica.

Agrega que tratándose de abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado, no se requiere querella para iniciar la acción penal. Sin embargo, advierte que la denuncia se formuló el 9 de junio de 2003 y la Fiscalía adecuó jurídicamente los hechos a las descripciones de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, por los que dictó la resolución de acusación que alcanzó ejecutoria el 9 de enero de 2008.

Entonces, considera necesario que la Corte examine el fallo porque: A.- Que las nuevas conductas en relieve por parte del Tribunal Superior aunque No requerían querella de parte, devienen en circunstancias de tiempo [,] modo y lugar que lógicamente diferencian las conductas entre sí como fundamento pilar de la tipología penal vigente en Colombia.

B.- Que aunque no se verifica la ocurrencia de la caducidad de la querella por cuanto no era exigencia legal, la enuncia se presenta con posterioridad a la ocurrencia de las conductas con más de un año (1) de la ocurrencia del primer evento o conducta en censura – Cuenta desde la fecha del anticipo recibido en el 50% - 8 de enero de 2002 y la ocurrencia de la liquidación del contrato del 7 de Agosto de 2002 – hasta la denuncia ocurrida para el 20 de junio de 2003.

(Subrayado original) C. Señala que haber investigado conductas que atentaban contra la administración pública, pero condenar por delitos contra el patrimonio económico, contraría el debido proceso y el derecho de defensa, pues, « …les hubo negando (sic) la opción de probanza respecto de las nuevas conductas encontradas o adecuadas por el superior de segunda instancia, se incurre en vías de hecho jurisdiccionales porno (sic) volver el proceso a ala (sic) etapa procesal que debiera para permitir que esa defensa fuera integralmente desarrollada frente a las conductas que se encuentra (sic) tipificadas y de las cuales no se pudo generar una plena defensa.» D. Censura que el Tribunal no hubiese decretado la nulidad para corregir el error denunciado. 1.- Al hallarse el yerro de calificación de las conductas por ser estas señaladas en diferentes títulos y capítulos del código de las penas, a más de ser evidente la orientación probatoria contraria a los intereses del acusado, debe de ser puesta la actuación procesal en instancia de CALIFICACIÓN DEL MÉRITO SUMARIAL, esto es a disposición del Fiscal que venía instruyendo este asunto, al que se le prorroga la competencia, a efectos de que provea la Resolución de acusación que en derecho corresponde atendiendo los lineamientos del Tribunal Superior –habida cuenta que en esta instancia no era viable que se continuara procediendo y era menester volver el asunto al momento procesal que le corresponde para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. 2.

Considera que el proceso debió invalidarse: a. Para que se dictara nuevamente la resolución de acusación por los delitos de abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado. « O bien para b.- La etapa de iniciación del juicio (art. 400 cpp) para que, con respecto a las nuevas conductas y habiéndose provisto por vía de la reposición que realiza el superior en una situación jurídica nueva o diversa a la inicial, para dar continuidad al trámite del juicio.» E. A juicio del demandante « …tales eventos son constitutivos de la motivación de la causal de revisión invocada en términos de que la acción no podía, en esa forma continuarse o decidirse.» Transcribe el artículo 220 numeral 2 de la Ley 600 de 2000, e insiste en que debe anularse lo actuado desde la resolución de acusación « …para volver a estancia de calificar y preparar el nuevo juicio, momento en el cual ya han transcurrido los términos legales de prescripción de la acción penal (seis –6– años), esto es, contados desde la fecha en que se ocurren los hechos materia de investigación y que ahora se re califican y reorientan para juicio, Fecha de los hechos: Anticipo del 50% del contrato con fecha 8 de enero de 2002 y fecha de liquidación del contrato 7 de Agosto de 2002.» Señala que la acción penal se extingue, entre otras causas, por prescripción y reproduce los textos de los artículos 82, 83 y 84 de la Ley 599 de 2000, en su redacción original.

Finalmente, solicita de la Corte que declare « …sin valor la sentencia motivo de la acción, y dictará la providencia que corresponda, al encontrar fundad (sic) la causal de la prescripción de la acción penal, quedando extinta la misma previamente a la advocación del fallo de primera instancia y porque se establece que la causal aludida sea el cambio favorable del criterio jurídico de la sentencia emanada de la Corte, como se ha indicado que ocurría para antes de darse la decisión del a-quo.» Igualmente, demanda que se declare, « …en relación con la otra causal invocada, que la actuación sea devuelta a un despacho judicial de la misma categoría, diferente de aquél que profirió la decisión, a fin de que se tramite nuevamente a partir del momento procesal que se indique.» C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, esta Sala es competente para conocer la acción de revisión presentada por el defensor de Hebert Gómez Franklin, como quiera que se promueve contra la sentencia de segunda instancia dictada por un Tribunal Superior.

Se trata específicamente del fallo de segundo grado emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que modificó la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado 44 Penal del Circuito de esta ciudad, para declarar que los procesados Hebert Gómez Franklin y Juan Carlos Córdoba Santacruz habían sido autores penalmente responsables de las conductas punibles de abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado.

La Sala ha sostenido reiteradamente que la acción de revisión tiene carácter excepcional, porque por esta vía se busca derruir la cosa juzgada que reviste la sentencia, en defensa de la justicia. De ahí que el Legislador haya establecido no sólo causales taxativas para su procedencia, sino requisitos de forma y fondo que debe cumplir la demanda, los cuales resultan indispensables para que la Corte pueda pronunciarse sobre su admisión y disponer el trámite correspondiente.

Es sabido que la acción de revisión es una actividad posterior a la culminación del proceso ordinario, que comprende la elaboración del libelo según precisos requisitos formales, la invocación de concretas causales legales, el señalamiento de los fundamentos jurídicos y fácticos que sustenten la necesidad de la revisión que se pretende y la demostración de la trascendencia del motivo por el que se pide la revisión del fallo ejecutoriado.

Las rigurosas y precisas exigencias, no son otras que las señaladas en el artículo 222 de la Ley 600 de 2000 (art. 194 L. 906/2004). En el presente evento la casual invocada es la prevista en el numeral 2° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la que es esencialmente idéntica en su contenido a la prevista en el numeral 2°, del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, de acuerdo con la cual la acción de revisión procede « Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal.» En relación con el citado motivo de revisión, es oportuno recordar que su fundamento no puede derivar en un juicio crítico acerca de lo declarado en los fallos, en procura de cuestionar nuevamente en esta sede aspectos inherentes a la adecuación típica, la forma de culpabilidad o participación, las circunstancias del hecho, o cualquier otro elemento que pudiese incidir en la punibilidad de la conducta, pues la discusión que con base en ella se propone debe tener una argumentación marcadamente objetiva que permita comprender el problema y su alcance.

Acerca de esta específica causal, para que el libelo pueda ser admitido, el demandante debe demostrar que antes de dictarse el fallo o antes de quedar éste ejecutoriado, la acción penal no podía iniciarse o proseguirse, por alguno de los siguientes motivos: i) porque no existió querella o petición; ii) porque ya había operado el fenómeno de la prescripción; iii) o, porque ya se había extinguido la acción penal, ante el acaecimiento de alguna de las causales que consagran los artículos 77 del Código de Procedimiento Penal y 83 del Código Penal.

Pues bien, examinado el libelo presentado por el apoderado especial de Hebert Gómez Franklin, puede advertirse que no cumple con esas previsiones, puesto que trae a colación una mezcla de causales propias de la acción de revisión y del recurso extraordinario de casación; y, en lo que respecta a las primeras, expone una serie de motivos de forma absolutamente desordenada y sin fundamento, con absoluta confusión en lo que respecta a las circunstancias temporales en las que se ejecutaron las conductas.

En efecto, el demandante no tiene claridad sobre la fecha de los hechos, porque pretende que ésta data coincida con el día en que él supone que se hizo el desembolso del anticipo que recibió su asistido, dejando de lado que la apropiación del dinero se configuró en dos momentos, uno con posterioridad al 8 de enero de 2002 y el otro luego de que se aprobara la liquidación del contrato, circunstancias que le impiden al accionante precisar cuál fue el momento en el que operó la prescripción para los delitos de abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado, lo que igualmente enerva su pretensión, pues, para la Corte está claro que la acción penal no prescribió durante la etapa de investigación. En efecto, logra entenderse de la demanda que al condenar en segunda instancia tras degradar la responsabilidad de los procesados, la pena máxima a tener en cuenta para la prescripción de la acción penal por los delitos de abuso de confianza calificado (art. 250 C.P.) y falsedad en documento privado (art. 289 C.P.), era de seis (6) años; entonces, el apoderado especial de Hebert Gómez Franklin considera que en este caso el aludido fenómeno tuvo lugar en la fase de instrucción, puesto que a su asistido le entregaron el anticipo de la obra pública contratada el 8 de enero de 2002 y la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 9 de enero de 2008, es decir, al día siguiente de cumplirse los seis (6) años.

Sucede, sin embargo, que el caso así presentado desconoce la realidad fáctica demostrada en el proceso y tenida en cuenta por los jueces. En la sentencia de segunda instancia se explicó claramente que el contrato de obra pública No. 11–1314–0–2001, celebrado entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y Hebert Gómez Franklin, el 27 de diciembre de 2001, consagró en la cláusula quinta que « …el Fondo Nacional de Caminos Vecinales le entregaría al contratista un anticipo hasta del 50% del valor básico del contrato, el cual sería manejado por aquél en una cuenta corriente especial, con la condición que esa entrega se haría efectiva cuando la entidad ya hubiera contratado la interventoría y el contratista hubiese legalizado el contrato.» Si bien el contrato se legalizó el 31 de diciembre de 2001, lo cierto es que el contrato de interventoría No. 11–0530–0–2002, se suscribió entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y el ingeniero Juan Carlos Córdoba Santacruz, el 17 de abril de 2002, razón por la que no se habían cumplido las condiciones expresadas en el contrato de obra para que se autorizara el desembolso del anticipo.

No obstante, si en gracia de discusión se admitiera que el avance de dinero se efectuó con anterioridad a la contratación de la interventoría, lo cierto es que ese momento no pudo haber correspondido al 8 de enero de 2002, porque en esta fecha se extendió el memorando No. 300–03268, de la Subgerencia de Ingeniería solicitando de la Oficina de Presupuesto del Fondo Nacional de Caminos Vecinales que efectuara los trámite necesarios para el pago del anticipo del contrato de obra pública No. 11–1314–0–2001.

Eso significa que en esa fecha –8 de enero de 2002– la entidad contratante apenas inició la gestión para que se desembolsara el 50% del valor pactado. La afirmación no es caprichosa, porque fue el mismo procesado Hebert Gómez Franklin quien admitió haber recibido el dinero en fecha posterior: « Explicó que para el mes de febrero, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales ya había girado los anticipos de las obras… » Así lo corroboró el testigo Fabián Paz Ortíz, conforme lo señaló el Tribunal en la sentencia de segundo grado: « Indicó que el anticipo salió a mediados de febrero de 2002.» Era desde febrero de 2002 que se debía computar el término de 6 años –tiempo igual al máximo de la pena fijada para los delitos por los que de profirió condena en segunda instancia–, de conformidad con lo que prescribe el artículo 83 de la Ley 599 de 2000.

Así las cosas, como la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 9 de enero de 2008, es evidente que aún no había transcurrido el término de prescripción. Si desde febrero de 2002, se debía computar el término de 6 años –igual al máximo de la pena fijada para los delitos por los que de profirió condena en segunda instancia–, de conformidad con lo que prescribe el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, es claro que el lapso prescriptivo no transcurrió antes de que quedara ejecutoriada la resolución de acusación. Con todo, se debe tener en cuenta que de acuerdo con las evidencias analizadas por el Ad quem, la apropiación abusiva y la falsedad en documento privado no operaron cuando el procesado recibió el anticipo, sino al momento de suscribirse de común acuerdo entre las partes el acta de liquidación del contrato, sustentada en la de recibo final de la obra que suscribieron el contratista Hebert Gómez Franklin y el interventor Juan Carlos Córdoba Santacruz, es decir, el 12 de agosto de 2002, fecha en la que se aprobó también la cancelación del saldo a favor por el restante 50% del valor de la obra ($54’596.139,26).

En síntesis, la demanda se fundamenta en una errada interpretación de la contabilización de los términos de prescripción para las conductas punibles de abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado, que la Sala no puede admitir. Por lo demás, los planteamientos del apoderado especial de Hebert Gómez Franklin, referidos al supuesto error en la calificación jurídica, la violación del principio de investigación integral, el desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa, la indebida apreciación de unas pruebas y falta de valoración de otras, no guardan correspondencia con ninguna de las causales de revisión. Esas alegaciones están encaminadas a demostrar la ilegalidad de los fallos de instancia, errores que de ser válidos, sólo podrían cuestionarse acudiendo al recurso de casación, que efectivamente interpuso el defensor de los sentenciados e inadmitió esta Corporación considerando, además, que no se evidenciaba la vulneración de ninguna garantía fundamental que la Corte estuviera en la obligación de proteger de manera oficiosa.

Reiteradamente ha explicado la Sala que sustentar la revisión con motivos propios de la casación constituye un despropósito lógico y jurídico, en consideración a las marcadas diferencias entre los dos institutos, no sólo por sus causales, trámite y técnica, sino también porque con la revisión no se busca subsanar errores de legalidad, pero sí las injusticias de las decisiones judiciales, por causas distintas a errores in iudicando o in procedendo, puesto que la naturaleza y finalidades de la acción de revisión no pueden servir de escenario a un nuevo debate probatorio o controversial.

Así las cosas, dado que esta especial acción no constituye una prolongación del juicio y el escrito incumple básicamente las exigencias formales que para su admisión establecen los numerales 3° y 4º del artículo 222 de la Ley 600 de 2000 (art. 194 L. 904/2004), resulta imperiosa su inadmisión de conformidad con lo indicado en el artículo 223 del mismo estatuto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado especial de Hebert Gómez Franklin, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado PAULA CADAVID LONDOÑO Conjuez ABEL DARÍO GONZÁLEZ SALAZAR Conjuez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado RICARDO POSADA MAYA Conjuez HUGO QUINTERO BERNATE Conjuez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Conjuez CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Conjuez Nubia Yolanda Nova García Secretaria � “Enviado el 9 de diciembre de 2002”. � Entre otros, CSJ SP, 5 Mar. 1996, Rad. 8336 y CSJ AP, 6 Jul. 2005, Rad. 23791. � muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento, y en los demás casos contemplados por la ley. � muerte del procesado, desistimiento, amnistía propia, prescripción, oblación, pago, indemnización integral, retractación y en los demás casos contemplados en la ley. � Fol. 60. � Fol. 60. � Fol. 61. � Fol. 67. � Fol. 38. 1 PAGE 10