CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia No. 48271 Edwin Ricardo Volpe Iglesias EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP210-2019 Radicación n° 48271 (Aprobado Acta n º 15) Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) 1. ASUNTO La Corte resuelve la apelación interpuesta por la Fiscalía en contra de la decisión del 27 de mayo de 2016, mediante la cual el Tribunal Superior de Barranquilla negó la preclusión de la investigación que se adelanta, por el delito de prevaricato por acción, en contra de Edwin Ricardo Volpe Iglesias, Juez 9º Penal Municipal de Control de Garantías de esa ciudad. 2.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. El 19 de noviembre de 2013, los hermanos Elías y Fernando Nassar Coll, en su calidad de socios de Industrias Sedal S.A., formularon denuncia en contra del Juez 9° Penal Municipal de Control de Garantías de Barranquilla – Edwin Ricardo Volpe Iglesias – y la Fiscal 58 de la Unidad de Patrimonio Económico de esa localidad – Lina Yolanda Canedo Londoño –.
La situación que originó la noticia criminal consiste en que, el 11 de septiembre de ese año, se adelantó audiencia del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, donde, a petición de la víctima, el Juez decretó la suspensión y cancelación de la escritura pública número 699 del 17 de marzo de 2008, a través de la que se protocolizó, en la Notaria Primera del Círculo de Barranquilla, el acta 037 de 6 de marzo de 2008, contentiva de la transformación de la empresa y la reforma de los estatutos de Industrias Sedal S.A., y del registro mercantil de esa capital, número 138.703 del 28 de ese mes y año. Los quejosos consideraron que ese proveído es contrario a derecho, porque esa decisión no era de competencia del togado de garantías sino del de conocimiento y porque no se comunicó la realización de la vista ni a los denunciantes ni a los socios de la prenombrada compañía, así como tampoco se les notificaron las decisiones adoptadas. 2.2.
Una vez Elías Nassar Coll conoció el proveído del 11 de septiembre de 2013, incoó acción de tutela que se repartió el 23 de septiembre de ese año a la Sala Laboral del Tribunal de Barranquilla, que la envió por competencia a la Penal de la misma Corporación, autoridad que profirió sentencia el 15 de octubre siguiente, en la que amparó el debido proceso y derecho de defensa del solicitante.
Impugnado ese fallo por Jorge Nassar Coll, el 10 de diciembre de 2013, una Sala de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia lo revocó tras considerar que no existió la violación alegada. 2.3. El 15 de noviembre de 2015 la Fiscalía radicó petición de preclusión en favor de los indiciados. 2.4. Luego de un aplazamiento, el 4 de mayo de 2016 el organismo de persecución penal sustentó la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 (atipicidad de la conducta), frente a la cual se opuso el representante de la víctima, los investigados y su defensor coadyuvaron, y el último agregó que, además, concurre la causal 6ª –imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia- e invocó, como con fundamento probatorio, el contenido de la sentencia de tutela emitida por esta Corporación. 2.5.
En esa audiencia el Fiscal no aportó los elementos materiales de prueba que sustentaban su teoría, pero lo hizo de forma posterior, adjuntos a un escrito que hizo llegar antes de la lectura de la providencia apelada. 2.6. El Tribunal, en proveído del 27 de mayo siguiente, precluyó la investigación en favor de Lina Yolanda Canedo Londoño y la negó en relación con Edwin Ricardo Volpe Iglesias.
La Fiscalía apeló la última determinación.
3. PROVIDENCIA RECURRIDA El a quo afirmó que al sustentar la preclusión el Fiscal invocó la causal 4ª, en razón a que el Juez indiciado, si bien expidió la resolución con la que ordenó la cancelación de la escritura 699 de 17 de marzo de 2008 y el registro 138.703 del 28 siguiente, también es cierto que actúo sin dolo, tal como se desprende de la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia y del fallo CC C-060 de 2008 de la Corte Constitucional.
Destacó que el ente acusador, cuando sustentó la preclusión, aseveró que Volpe Iglesias actúo de conformidad con sus funciones y tenía la competencia para dirimir ese asunto, lo que encuadra en la 5ª, no obstante, siguiendo jurisprudencia de esta Corporación, resolvió en atención al motivo que estimó defendido, esto es: «ausencia de participación en el hecho».
Adujo el juez plural que, como en el curso de la audiencia de sustentación el Fiscal no incorporó los elementos de prueba que respaldaban la petición, su aporte fue extemporáneo, por lo que no los apreció, salvo el expediente de la tutela radicado número 2013-00387-01, en razón a que se tramitó en esa Colegiatura y todos los intervinientes se refirieron a él. En esencia, el Tribunal negó la preclusión por tres motivos: i.- falta de competencia; ii.- la audiencia se realizó en forma reservada; y, iii.- no se enteró a los presuntos afectados, del proveído adoptado.
Así lo explicó: El juez de garantías tiene competencia en la etapa previa a la sentencia, pero solo para decretar medidas provisionales, no definitivas, las que únicamente competen al de conocimiento, y, para el momento en que se profirió la determinación cuestionada, ni siquiera se había formulado imputación. Esa audiencia no era reservada, como lo dijo el ente acusador, pues no se trató de decretar una medida cautelar sino de su cancelación, por consiguiente, al no citar a los Hermanos Elías y Fernando Nassar Coll, los privó de sus derechos a intervenir, al debido proceso, a la defensa, contradicción y publicidad.
Finalmente, en relación con la petición adicional del defensor, concluyó la magistratura que no puede acogerse porque «… [e]se fallo [el de tutela de la Corte Suprema de Justicia] fue posterior a la fecha en que el Dr. VOLPE IGLESIAS dictó la decisión que se le cuestiona, por lo cual no es acertado invocarlo para eximir de responsabilidad penal su actuar como Juez Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barraquilla. »
4. EL RECURSO Y SU TRÁMITE 4.1. La apelación 4.1.1. La Fiscal pidió revocar de la decisión. Adujo que la jurisprudencia ha reiterado que para incurrir en prevaricato no basta con que se advierta que el funcionario judicial cometió errores, sino que su conducta es intencional, de forma que, aunque fueran ciertos los argumentos de la decisión, en el sentido que Volpe Iglesias carecía de competencia, o que la audiencia no debió hacerse en forma reservada, ello es insuficiente para calificar su conducta de prevaricadora.
Resaltó que, cuando la Corte Suprema de Justicia, a través del fallo de la tutela, expresó que: i.- no se presentó defecto orgánico porque el juez de control de garantías sí podía resolver esa petición, acorde con lo plasmado por la Corte Constitucional en C-060 de 2008; ii.- la audiencia podía ser reservada; y, iii.- la notificación se surtió por conducta concluyente, quedó establecida la ausencia de tipicidad.
Pero, si, en gracia de discusión, el juez cometió equivocaciones, como lo dice la primera instancia, entonces, no hay prueba que acredite que Volpe Iglesias tenía algún interés ilícito en el proceso. Nada denota que el indiciado hubiese actuado con dolo. 4.1.2. El defensor expresó su aquiescencia con el ente acusador y reiteró que Edwin Ricardo Volpe Iglesias procedió conforme se lo permitían las disposiciones legales y no existen elementos demostrativos que indiquen que esa conducta se ejecutó con dolo.
No hizo alusión a la causal de preclusión por él deprecada. 4.2. Los no recurrentes 4.2.1. El Representante de la Víctima rogó a la Corte confirmar la determinación, porque las disposiciones contenidas en los preceptos 22 y 101 del Código de Procedimiento Penal y 250 Superior con claras y no permitían al funcionario cancelar el registro mercantil de Industrias Sedal Limitada, luego, mal puede decirse que se trató de un error y que actuó sin dolo.
La sentencia de tutela emitida por esta Corporación, referida por el Fiscal, no debe ser tenida en cuenta porque en ella no se resolvió si Volpe Iglesias cometió algún delito, además, ese proveído no ha sido acogido por los jueces municipales de Barranquilla, en tanto sí, el proferido en la primera instancia por el Tribunal. Adujo que la investigación es incompleta y por consiguiente no hay elementos que permitan precluirla. 4.2.2 El Ministerio Público pidió confirmar la decisión, al estimar que no se reúnen las condiciones para que se acceda a las pretensiones, el problema consiste en que, desde la primera audiencia, el Fiscal omitió su deber de entregar los elementos de prueba soporte de su reclamo.. 5.
CONSIDERACIONES 5. 1. Competencia La Sala de Casación Penal conoce de los recursos contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia las Corporaciones de Distrito Judicial conforme a las previsiones del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por lo tanto, puede dirimir la alzada propuesta en contra de la decisión del Tribunal Superior de Barranquilla. 5.2.
Cuestión previa Tal como lo dispone el plexo normativo que rige el instituto de la preclusión, el ente acusador tiene legitimación para solicitar la aplicación de esta forma anticipada de terminación del proceso, como en efecto lo hizo invocando la causal 4ª del precepto 332 de la Ley 906 de 2004. El defensor del implicado en la apelación, coadyuvó tal petición de confirmar el proveìdo, pero no reclamó la concreción de la causal 6ª, referida a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia que fue la solicitada por ese extremo procesal en la sustentación de la preclusión. Al respecto, esta Sala ha manifestado en CSJ AP1880-2018, rad. 52169: (ii) De manera clara y expresa, el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 atribuye exclusivamente al fiscal la potestad de solicitar la preclusión por alguna de las causales instituidas en el artículo 332 ibídem, “en cualquier momento”; al tanto que el parágrafo de esta última norma permite excepcionalmente que la pretensión radique en cabeza del Ministerio Público y la defensa –huelga señalar que también la Fiscalía-, pero únicamente con relación a las causales 1 y 3, y durante el juzgamiento.
Ya respecto del contenido de los artículos en cita la Corte ha construido sólida jurisprudencia que delimita la intervención pasible de adelantar por la defensa cuando la solicitud de preclusión es planteada por la fiscalía, al punto de determinarla accesoria, como quiera que no es facultada por la ley para adelantar su particular pretensión, de lo que se sigue que el traslado otorgado a ella en curso de la correspondiente audiencia opera apenas para coadyuvar o manifestarse frente a lo postulado por el fiscal.
Ello significa, en estrictos términos procesales, que por incapacidad y falta de iniciativa, la intervención de la defensa se ofrece subsidiaria y necesariamente mediada por los argumentos del fiscal, que en su caso constituyen límite de la misma. Entonces, no es posible que la defensa aproveche el traslado que de lo pretendido por la Fiscalía se le hace, para plantear otra hipótesis preclusiva diferente o referirse a otros hechos que la nutran, pues, con ello no solo desnaturaliza la esencia de la normativa que hace radicar en cabeza exclusiva y excluyente del Fiscal el derecho de postular la terminación temprana del asunto, sino que excede los límites propios de dicho traslado.
En ese orden de ideas, sin acudir a la nulidad, dada la intrascendencia sustancial, solo se resolverá la impugnación presentada por el ente acusador y la intervención de la defensa se tendrá como de no recurrente. 5.3. Temas jurídicos a tratar Con fundamento en los argumentos de la impugnación y los alegatos de los no recurrentes, la Sala se ocupará de lo siguiente: i.- concepto de las causales de preclusión 4ª y 5ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004; ii.- viabilidad que el juez se ocupe de una causal no invocada; iii.- carga de la prueba para acreditar la respectiva petición; y, iv.- si, en el caso concreto se demostró la ausencia de tipicidad de la conducta endilgada al implicado. 5.3.1.
Causales 4ª y 5ª de preclusión Esta forma de terminación anticipada de la acción penal se encuentra regulada en los cánones 331 y siguientes de la Ley 906 de 2004. En el 332 se plasman las circunstancias en las que procede, entre ellas, la atipicidad de la conducta (4ª) y la ausencia de participación del indiciado en los hechos (5ª). Respecto al numeral 4º del citado canon, la Corte manifestó en CSJ SP2650-2015, rad 43023: En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.
En ese orden de ideas, para que en estos casos el funcionario de conocimiento precluya una investigación, debe probarse que no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal, es decir, que no es posible hacer el juicio de subsunción de los hechos investigados y la norma prohibitiva, o que, a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado.
En torno al numeral 5º, «ausencia de intervención del imputado en el hecho» la Sala de Casación Penal afirmó en CSJ SP 22 feb. 2012, rad. 37185: Esta causal se configura cuando, conforme a la evidencia física o elementos probatorios aportados al expediente, se obtiene certeza sobre la total ausencia de compromiso del indiciado en el hecho materia de investigación porque no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, determinador o cómplice en la conducta punible, vale decir, es totalmente ajeno a ella.
En conclusión, mientras que en la causal 4ª el indiciado ha ejecutado una conducta y esta no es punible por faltar alguno de los elementos de la descripción típica; en la 5ª, alguien ha cometido un delito, pero el investigado no tuvo parte en el mismo, es decir, no hay acción u omisión que le sea atribuible. 5.3.2. Viabilidad que el juez se ocupa de una causal no invocada Al revisar la actuación se observa que la Fiscalía pidió la aplicación del numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 y se refirió a la atipicidad, tanto objetiva como subjetiva de la conducta.
La magistratura no lo entendió así y aseveró que sustentó la ausencia de intervención del indiciado en el hecho (numeral 5 idem ) pero que, «a pesar del yerro del ente acusador», se pronunciaría sobre esta última. Sin embargo, concluyó que el proveído de Volpe Iglesias es ostensiblemente contrario al ordenamiento jurídico. La jurisprudencia ha sostenido que el ente acusador es el titular de la acción penal, por lo que, antes de la etapa de juicio oral, no es posible que el juez resuelva la preclusión con fundamento en causal diversa de la que se le solicite, pues con ello se afecta la estructura del debido proceso adversarial, de suerte que, en ese estadio, la actividad del juzgador está limitada por la petición del Fiscal.
En el evento particular, a pesar de la confusión del Tribunal, la Corte resolverá, dando por entendido que, materialmente, los razonamientos, tanto de la sustentación del Fiscal como de la providencia del a quo, se contraen a la causal 4ª, es decir, atipicidad de la conducta. 5.3.3. Carga de la prueba La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha sido uniforme en sostener que quien pide la preclusión de la investigación, debe aportar los elementos demostrativos de su pretensión, so pena de obtener una decisión adversa.
Adicionalmente, la ley prevé las oportunidades para que los sujetos procesales hagan sus intervenciones y, dentro de éstas, incorporen los medios de conocimiento que requieren para el éxito de sus pretensiones. Por lo tanto, al tener el procedimiento carácter preclusivo, fenecida una etapa, no es posible regresar a la anterior para ejecutar acciones que no se hicieron en el momento procesal pertinente.
En el caso bajo examen se tiene que el Fiscal mencionó algunos elementos de conocimiento con los que pretendía sustentar la solicitud de preclusión, pero olvidó gestionar su introducción en la misma audiencia. El a quo, con tino, optó por apreciar únicamente el expediente de tutela número 2013-00387-01, soportado en que a él se refirieron todos los sujetos procesales, con lo cual se surtió la contradicción. No obstante, recibió el restante material aducido por el ente acusador –según expresó- para que fuera valorado por el ad quem.
Pues bien, la apelación se rige por el principio de limitación, según el cual, el juez de segundo nivel únicamente estudia el tópico objeto de la alzada y aquello que sea inescindiblemente ligado al mismo; y exclusivamente puede valorar el haz demostrativo que tuvo a su alcance el juez de primer nivel. Por lo tanto, la Sala, apreciará solamente el expediente de la acción de tutela al que se refirió el Tribunal. 5.3.4.
Del caso concreto. El prevaricato está así descrito en el Código Penal:
ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCIÓN. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
En relación con la aludida conducta punible se dijo en CSJ SP1657-2018, rad. 52545: La conducta así definida es de sujeto activo calificado, pues el agente debe ser un servidor público, y de verbo rector simple – proferir -, que aparece acompañado de los elementos normativos “resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley”.
En ese entendido, desde el aspecto objetivo, el delito se configura cuando el servidor público, judicial o administrativo, emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión que contraviene de manera ostensible, grosera o evidente la Ley, entendida esta en su concepción material, es decir, cualquier norma jurídica aplicable al caso concreto sobre el cual le corresponde proveer.
A partir de la expresión “manifiestamente” que califica la contrariedad que debe existir entre la resolución, dictamen o concepto y el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que estas deben contener « conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto», de modo que …para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo».
Así, quedan por fuera del ámbito de aplicación del tipo penal en comento aquellas decisiones que, aunque puedan reputarse equivocadas o erradas, responden a una apreciación razonable o plausible del derecho o de las pruebas. Dentro de esos parámetros se verificará si de la prueba obrante en la actuación se infiere que la providencia emitida por el entonces Juez 9º Penal Municipal, Edwin Ricardo Volpe Iglesias, el 11 de septiembre de 2013, es atípica, por no ser notoriamente contraria al ordenamiento jurídico.
Se criticó, concretamente por el a quo en consonancia con las víctimas, que el funcionario judicial: i.- carecía de competencia para emitir una decisión definitiva frente a la cancelación de los aludidos registros, ii.- qué la audiencia no debió ser reservada y, iii.- que lo resuelto tenía que ponerse en conocimiento de los interesados, vale decir, de los accionados penalmente dentro del proceso que originó las medidas decretadas.
Para que se configure el prevaricato por acción se requiere la «grosera» contradicción entre el ordenamiento jurídico y la providencia, con independencia de si acertó o no en lo determinado; de suerte que al descartarse lo «manifiestamente contrario a la ley» no hay tipicidad. De acuerdo con la Real Academia Española, lo «manifiesto» es aquello: «descubierto, patente, claro», en otras palabras, lo que para cualquiera que, de forma imparcial observe la situación, la perciba o distinga bien, que sea inteligible, fácil de comprender, evidente, que no deje lugar a duda o incertidumbre; de contera, no será palmariamente contrario al ordenamiento jurídico aquello que admita más de una interpretación o que genere discusión. i.- Sobre la competencia del juez de control de garantías para decidir respecto de la cancelación de la escritura y del registro mercantil, el precepto 101 del Código adjetivo establecía que podía decretar la suspensión provisional de los registros obtenidos indebidamente, a petición de la Fiscalía, pero tal pretensión, hoy, la puede incoar también la víctima, según lo puntualizó la Corte Constitucional en CC C839 de 2013; en tanto que el juez de conocimiento está facultado para cancelar definitivamente los títulos apócrifos en la sentencia, lo que también es viable en cualquier otra decisión que ponga fin al proceso (CC C060 de 2008).
Para el 11 de septiembre de 2013, es claro que el Juez 9º Penal Municipal de Control de Garantías de Barranquilla no podía dictar la medida definitiva, en tanto que el proveído no puso fin a la actuación penal y la petición la hizo la víctima, pues para esa data no se había pronunciado la Corte Constitucional extendiendo el derecho al afectado.
(CC C839 de 2013, del 20 de noviembre de 2013). No obstante, dos autoridades judiciales confrontaron la actuación del juez y llegaron a orillas opuestas y la postura expuesta por la Corte Suprema en el fallo de segunda instancia, avaló la que asumió Volpe Iglesias. Frente a la competencia la primera instancia expresó: Allí hay, a juicio de la Sala, un primer motivo para afirmar que el Juez Noveno Penal Municipal incurrió en una “vía de hecho” por defecto procedimental, ya que decretó una medida cautelar sobre bienes que están en cabeza de una sociedad cuyos socios aun no tienen la calidad procesal penal de imputados o acusados.
Por su parte, así se expresó la Sala de Tutelas, cuando desató la impugnación aludida: Entonces, tal como se verifica en el registro de la audiencia preliminar examinada (record 26’: 04 del citado audio), el Juez Noveno de Control de Garantías de Barranquilla al ordenar la «suspensión y cancelación de la Escritura Pública No. 699 de 17 de marzo de 2008 otorgada ante la Notaría Primera del Círculo Notarial de Barranquilla y la cancelación de la respectiva inscripción en la Cámara de Comercio de fecha 28 de marzo de 2008 No. 138.702 (…)», no incurrió en el defecto orgánico atribuido, debido a que ostenta la competencia para resolver de fondo acerca de la citada petición de medida cautelar.
(Subrayas de la Corte). Para llegar a esas conclusiones cada una de las instancias empleó un precepto normativo distinto. El Tribunal se fundamentó en el artículo 92 de la Ley 906 de 2004, el cual establece que las medidas cautelares proceden a partir de la audiencia de imputación y no antes, en tanto que la Corte lo hizo en razón del precepto 101, donde la suspensión y cancelación de los registros fraudulentos es posible en cualquier momento.
La Corte, en esta ocasión, reitera lo ya afirmado en la acción de tutela el 10 de diciembre de 2013, pues la medida cautelar solicitada, es regulada, en forma específica y concreta, por el artículo 101 y no por el 92 del Estatuto Procedimental, al ser especial y posterior, por lo tanto, la norma aplicable, según las disposiciones de prevalencia de las normas establecidas en los artículos 25 a 32 del Código Civil; ese precepto determina que la oportunidad para solicitar y decretar la medida es « en cualquier momento», es decir, incluso desde antes de la imputación, tal como lo hizo el indiciado, quien por demás, citó como precepto aplicable el 101 referido.
Y frente a la iniciativa de la víctima para solicitar las medidas cautelares, se resalta que la audiencia celebrada por el indiciado fue anterior al fallo de la Corte Constitucional que extendió esa acción al afectado con el delito, por consiguiente, el estado del arte, para el momento en que se produjo la decisión era la plasmada en el artículo 101, es decir, que solo el ente acusador tenía legitimación en ese aspecto, por lo que se concluye que el funcionario no podía atender la pretensión de Jorge Nassar Coll.
Sin embargo, lo cierto es que esa decisión aunque no acató ordenamiento jurídico vigente para el momento en que se profirió, no alcanza el estándar de «manifiestamente contraria a la legislación», puesto que apenas dos meses después de proferida, la Corte Constitucional declaró condicionadamente ajustada a derecho la norma sobre legitimación, en el entendido que para solicitar la medida no radicaba exclusivamente en la Fiscalía, sino que también la víctima podía incoar esa pretensión, lo que indica que la postura asumida por el indiciado era una de las posibles interpretaciones que, en aras de la protección de los derechos del afectado, admitía el precepto analizado.
Por último, frente al mismo tópico de la competencia, la Corte Constitucional, desde 2008, tenía dicho que la decisión definitiva, en punto de garantizar los derechos de los perjudicados con el delito, se podría adoptar de forma previa a la sentencia y por ello, la facultad no radicaría de forma exclusiva en el juez de conocimiento, sino también en el de garantías, siempre y cuando se tratara de providencia que pusiera fin a la actuación, aspecto éste último que no se concreta en el evento analizado, pero que se supera por la forma en que se el juez pronunció la medida “suspensión y cancelación de la escritura y el registro ”, es decir, antitécnicamente, aunque no por ello, ostensiblemente adversa al ordenamiento. ii.- Ahora, en punto de si la audiencia tenía carácter reservado, el canon 155 de la Ley 906 de 2004, establece:
ARTÍCULO 155. PUBLICIDAD. Las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado o de su defensor. La asistencia del Ministerio Público no es obligatoria. Serán de carácter reservado las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas.
También las relacionadas con autorización judicial previa para la realización de inspección corporal, obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que decrete una medida cautelar. (Negrillas de la Sala) En el caso particular, se procuró la suspensión y cancelación de títulos presuntamente fraudulentos, situación normada en el artículo 101 idem que hace parte del Capítulo III que regula las Medidas Cautelares y el juez en su providencia, ordenó: «la suspensión y cancelación de la Escritura Pública No. 699 de 17 de marzo de 2008 otorgada ante la Notaría Primera del Círculo Notarial de Barranquilla y la cancelación de la respectiva inscripción en la Cámara de Comercio de fecha 28 de marzo de 2008 No. 138.702…» En la orden se empleó la expresión «suspensión y cancelación » como si se trata de una misma medida.
Frente a su carácter, la audiencia reservada es aquella en que se discute la medida provisional y no en la que se impone la definitiva, no obstante, la medida solicitada por Jorge Nassar Coll era la provisional y por ello, al convocar la audiencia se citó como reservada, cosa diversa es que el juez, al decidir, la hubiera decretado en la forma confusa en que lo hizo, por lo tanto, en relación con este tópico tampoco se concluye que la decisión sea manifiestamente contraria a derecho. iii.- Por último, la falta de notificación de la decisión a los indiciados Elías y Fernando Nassar Coll y a la empresa Industrias Sedal, no encuadra dentro de la descripción típica del prevaricato por acción, pues al entender el indiciado que la audiencia se convocó para imponer una «medida cautelar» y adelantarla en forma reservada, la notificación debía hacerse en forma posterior a su cumplimiento, como pasa a verse: El artículo 95 de la Ley 906 de 2004, establece que: « [l]as medidas cautelares se cumplirán en forma inmediata después de haber sido decretadas y se comunicarán a la parte afectada, una vez cumplidas».
Lo expuesto significa que, en materia de medidas cautelares, éstas no se notifican al sujeto contra quien se dirigen porque su finalidad podría verse afectada. Pero, una vez cumplidas, se verifica esa ritualidad. En el caso particular, la providencia no se notificó en ningún momento a los hermanos Elías y Fernando Nassar Coll ni a la Industrias Sedal S.A., aunque, como lo adujo esta Corporación en la sentencia de tutela del 10 de diciembre de 2013, al haberse puesto en conocimiento de los interesados por el Banco Popular y éstos haber actuado en consecuencia, esa comunicación se surtió por conducta concluyente, lo que supera la omisión en que pudo incurrir el Juzgado 9º Penal Municipal de Control de Garantías.
Así las cosas, se encuentra acreditada, en grado de certeza, la causal de preclusión invocada por el ente acusador, en la medida en que del expediente apreciado para tomar esta determinación se extrae el conocimiento que demuestra que la providencia adoptada por el Juez 9º de Control de Garantías de Barranquilla es acorde a derecho, por lo tanto, se confirmará la decisión emitida por el a quo.
Por último, es innecesario un pronunciamiento en relación con si hubo dolo en la actuación surtida por Volpe Iglesias en razón a que el Fiscal omitió aportar el haz probatorio que anunció en su intervención y del único elemento apreciado no se extrae nada sobre la tipicidad subjetiva del prevaricato por acción. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: Revocar el auto del 27 de mayo de 2016, mediante el cual el Tribunal Superior de Barranquilla no decretó la preclusión de la investigación adelantada contra Edwin Ricardo Volpe Iglesias.
Segundo: Precluir la investigación adelantada en contra del indiciado, con fundamento en lo expuesto en precedencia. Tercero: Informar a las partes e intervinientes que contra esta providencia no procede recurso alguno. Cuarto: Disponer la devolución de la actuación al Tribunal de origen. Cópiese, comuníquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER (Impedido) EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Aunque la denuncia penal involucró tanto al mencionado Juez como a la Fiscal Lina Yolanda Canedo Londoño, que llevaba el caso, la decisión del Tribunal accedió a la preclusión en favor la funcionaria, en tanto que despachó negativamente la misma pretensión en relación con Edwin Ricardo Volpe Iglesias. � Estos documentos se llevaron a escritura pública el 17 de marzo de 2008. � Mediante una asamblea, Industrias Sedal se convirtió de sociedad limitada en anónima y se reformaron los estatutos, actos que se protocolizaron.
Ello generó una demanda civil donde se impugnó el acta y una denuncia por falsedad de documento, ambas instauradas por Jorge Nassar Coll en contra de sus hermanos Elías y Fernando Nassar Coll. � De acuerdo con las diligencias se sabe que Jorge Nassar Coll es el denunciante en el radicado que originó el auto por el cual ahora se procesa al indiciado. � Conformada por los magistrados José Leonidas Bustos Martínez y Eugenio Fernández Carlier. � El documento fue recibido en el Tribunal el 16 de mayo de 2016 y en la audiencia de lectura de la providencia, la magistrada ponente indicó que no se tendrían en cuenta, pero los adosó a la actuación para que «sean apreciados por la Corte». � Citó CSJ AP 6 dic. 2012, rad. 37370. � Cfr. folio 95 de la carpeta del Tribunal. � Es la actuación de amparo que se inició a instancias de Elías Nassar Coll, en la que el 15 de octubre de 2013, la primera instancia protegió los derechos del actor, y el 10 de diciembre siguiente, una Sala de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, la revocó, al considerar que no hubo vía de hecho. � CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142. � CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967.
Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049. � CSJ SP, 13 dic. 2017, rad. 51173. � ARTÍCULO 101. SUSPENSIÓN Y CANCELACIÓN DE REGISTROS OBTENIDOS FRAUDULENTAMENTE. En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente. � Cfr. Folio 98 del expediente de la tutela 00387-2013. � CSJ ST 10-dic.-2013, rad. 70751. � El Juez 9º Penal Municipal, en el proveído cuestionado, citó el 101 y no el 95. � Este precepto forma parte del Capítulo III –Medidas Cautelares- del Título II, que trata de la Acción Penal, del Código de Procedimiento Penal. � Cfr. record 26’ 04 del audio del 11 de septiembre de 2013. � Frente a este aspecto, el Tribunal adujo que la audiencia no era reservada porque se trataba del levantamiento de una medida cautelar y no de su imposición. PAGE 2