Segunda instancia No. 59466 Buanerges Florencio Rosero Peña PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP2091-2021 Radicación n. ° 59466 Aprobado acta No. 127 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

1. EL ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Gobernación del Putumayo y por la defensa en contra del auto proferido el 15 de abril d 2021 por la Sala Especial de Primera Instancia, a través del se admitió como víctima a la Contraloría General de la República y se le negó dicha a calidad a la referida entidad territorial.

2. LOS HECHOS Según la acusación acusación Se puede afirmar con probabilidad de verdad que el imputado BUANERGES FLORENCIO ROSERO PEÑA, es coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, contenido en el artículo 410 del Código Penal; en concurso material, heterogéneo y sucesivo con el delito de falsedad ideológica en documento público, previsto en el artículo 286 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, cometido en calidad de determinador, a su vez, en concurso material, heterogéneo y sucesivo con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado, consagrado en el artículo 397 del Código Penal, cometido en calidad de coautor.

Lo anterior, por las múltiples irregularidades presentadas en el trámite, celebración y liquidación del contrato No. 547 de abril 1 de 2020, suscrito entre el Delegado Secretario de Salud Departamental Jorge Alberto Molina Giraldo y Rubén Darío Suárez Saavedra en representación de Carrocerías Innova SAS, el cual tenía como objeto la compraventa de “ 10 ambulancias medicalizadas -TAM- ”, dentro del marco de la calamidad pública que declaró ROSERO PEÑA en el Departamento de Putumayo mediante el Decreto 111 de marzo 13 de 2020.

Las referidas irregularidades generaron detrimento patrimonial para el Departamento en cuantía de $480.387.264, a lo que se aunó la falsificación de diversos documentos.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE Una vez surtidas las etapas que le deben preceder, según lo establecido en la Ley 906 de 2004, el 15 de abril último la Sala Especial de Primera Instancia instaló la audiencia preparatoria. Allí, se ventilaron dos solicitudes de admisión en calidad de víctima, presentadas por la Controlaría y por el Departamento del Putumayo.

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA En la fecha indicada, la primera instancia decidió admitir como parte civil a la Contraloría, bajo los siguientes argumentos, expuestos en la decisión inicial y al resolver el recurso de reposición: (i) según lo regulado en el artículo 137 de la Ley 600 de 2000, “ aplicable por integración a casos tramitados bajo la Ley 906 de 2004, cuando se trata de delitos contra la administración pública procede la constitución en parte civil –según la lógica procesal del ordenamiento anterior, lo que en el nuevo equivale a la postulación como víctima-, cuando se trata de delitos contra la administración pública”;

(ii) cuando el procesado es el representante legal de la entidad afectada, le compete a la Contraloría intervenir en el proceso en la referida calidad, sin perjuicio de que este organismo de control pueda intervenir en el proceso “ en orden a la transparencia de la pretensión ”; (iii) en este caso el procesado es el representante legal de la entidad afectada, lo que habilita la intervención de la Contraloría; y (iv) no es relevante que esta entidad haya emitido una decisión favorable a los involucrados dentro del respectivo proceso fiscal, dadas las diferencias estructurales y los objetos igualmente disímiles de los trámites fiscal y penal.

De otro lado, negó dicha calidad a la Gobernación, bajo el argumento principal de que el procesado es el titular de esa entidad. En primer término, aclaró que no existen dudas sobre la legitimación de quien intervino en la audiencia como apoderado de la Gobernación, toda vez que A él le fue otorgado poder en marzo 30 de 2021, por quien para ese día precisamente, fungía como gobernador delegado en virtud del Decreto 0121 de marzo 30 de 2021, situación que no surge exótica, ya que conforme a la Ley 4ª de 1913, posibilita en su artículo 124 ante la ausencia temporal del titular de la entidad territorial, la designación de otro servidor, siendo ello así, el delegado podría perfectamente conceder poder al togado Vicente Arbey Villota Cruz.

No obstante, se sostuvo en que en este caso se dan los presupuestos de la limitante prevista en el artículo 137 del Código Penal ( si el procesado es el representante legal de la entidad afectada, la constitución en parte civil debe estar a cargo de la Contraloría ), porque ROSERO PEÑA es el gobernador de Putumayo, así se encuentre suspendido a consecuencia de la medida de aseguramiento que le fue impuesta y la entidad territorial esté transitoriamente a cargo de otra persona. 5.

ALEGATOS 5.1. El defensor del procesado Plantea que si la Contraloría comparece al proceso penal con el único propósito de asegurar los recursos públicos, no tiene sentido que solicite su admisión como víctima cuando al interior de dicha entidad, dentro del respectivo proceso fiscal, se emitió una decisión de fondo, favorable a los involucrados.

En otras palabras, si se concluyó que no hubo daño fiscal, no existe interés para intervenir en calidad de víctima en el proceso penal 5.2. El apoderado del Departamento de Putumayo Tras resaltar la habilitación legal del departamento de Putumayo para intervenir como víctima en el proceso penal, sostiene que esa facultad puede ser ejercida por quien esté a cargo de la entidad territorial con ocasión de la suspensión de quien fue elegido popularmente, bajo el entendido de que el Departamento “ no puede permanecer sin dirección ”. 5.3.

No recurrentes La Fiscalía pide confirmar la decisión, porque: (i) si la Contraloría tiene como principal función la salvaguarda del erario público, es razonable que comparezca a este proceso con ese fin, máxime si se tiene en cuenta que se avizora una apropiación de más de cuatrocientos millones de pesos; y (ii) existen dudas sobre la legitimidad que tiene el apoderado de la Gobernación para actuar en este proceso.

En idéntico sentido se pronunció el Ministerio Público. Por su parte, la defensa, como no recurrente frente a este aspecto de la decisión, hizo suyos los argumentos de la Fiscalía sobre la situación de la Gobernación. El delegado de la Contraloría también pidió confirmar la decisión, toda vez que: (i) no pueden desconocerse las diferencias de los procesos penal, fiscal y disciplinario;

(ii) existe una habilitación legal expresa para que la Contraloría comparezca como víctima en este tipo de casos; y (iii) frente a la situación de la Gobernación, se acoge a lo expuesto en el auto de primera instancia sobre la prohibición prevista en el artículo 137 de la Ley 600 de 2000. El apoderado de la Gobernación, como no recurrente frente a la admisión de la Contraloría como víctima, reiteró lo expuesto por el representante de dicho ente de control. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. Cuestión previa: la obligación de comparecer al proceso penal a defender los intereses de las entidades afectadas con delitos contra la administración pública. El artículo 36 de la Ley 190 de 1995 dispone que “ en todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada ”.

Esta norma fue declarada exequible en la sentencia C-038 de 1996. En esa oportunidad, la demanda se orientó a demostrar que este precepto viola las normas constitucionales que la asignan a la Contraloría General de la República la salvaguarda del patrimonio público. La Corte Constitucional desestimó el cargo, bajo el entendido de que En la Constitución no se encuentra norma alguna que impida al legislador regular libremente la constitución de parte civil por delitos cometidos contra la administración pública.

De otro lado, parece razonable que se amplíe la competencia de las personas jurídicas de derecho público a la defensa de los intereses patrimoniales del Estado que a cada una le corresponde cuidar y vigilar, y que son los que resultan inmediatamente afectados con las conductas ilícitas. La atribución de la Contraloría General de la República contenida en el artículo 268-5 de la C.P., no trasciende el campo de la responsabilidad fiscal y se ejercita sin perjuicio de la acción penal correspondiente que, incluso, ése órgano puede promover ante las autoridades competentes (C.P. art. 268-8).

Luego, esta reglamentación fue ampliada en el artículo 137 de la Ley 600 de 2000, así: En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho púbico perjudicada. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la Contraloría General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como parte civil.

A su vez, esta norma fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2002, donde se aclaró que las entidades afectadas comparecen al proceso penal no solo en búsqueda de la reparación, sino además para que se conozca la verdad y se haga justicia. Bajo ese entendido, declaró inexequible el aparte que permitía a la Contraloría actuar en forma prevalente y desplazar a la entidad afectada.

De este recuento legal jurisprudencial queda claro que: (i) desde hace varias décadas el legislador dispuso la obligación de que las entidades públicas perjudicadas con delitos contra la administración pública comparezcan al proceso penal a defender sus intereses; (ii) esa regulación no está necesariamente atada a un proceso en particular, pues el énfasis no está en la estructura del sistema de enjuiciamiento criminal, sino en la obligación de defender los intereses públicos al interior del mismo;

(iii) para garantizar dicha intervención, el legislador reguló la manera como deben interactuar la entidad afectada y la Contraloría, bajo el entendido de que esta no puede desplazar a la entidad directamente afectada, salvo en uno de los eventos previstos en el artículo 137 en cita, que será analizado más adelante. Sobre esta base, la Sala debe hacer algunas precisiones frente a lo expuesto en la decisión CSJAP, 4 marzo 2015, Rad. 44629.

En esa oportunidad, en un caso seguido por los punibles de prevaricato por acción y por omisión, supuestamente cometidos al interior de un proceso adelantado por varios delitos contra la administración pública, la Contraloría solicitó ser reconocida como víctima. En el debate se incluyó la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 600 de 2000, a un caso adelantado bajo la Ley 906 de 2004.

En ese entonces la Sala concluyó que El artículo 137 de la Ley 600 de 2000, no es aplicable para la solución del caso en estudio, dado que este se tramita bajo las ritualidades de la Ley 906 de 2004, que en forma amplia reguló el tema de las víctimas y perjudicados en el proceso penal colombiano. Así mismo, es evidente que la Contraloría de Córdoba es víctima, atendiendo la concepción amplia de la palabra, de las conductas ilícitas que se juzgan en esta actuación, debido a la afectación de los intereses patrimoniales del Estado, cuya defensa le corresponde asumir en virtud del mandato constitucional.

Ahora bien, esa carga que le impone la Carta Política al organismo de control fiscal, desciende en la práctica procesal penal a través de la Ley 190 de 1995, que en el artículo 36 ordena “en todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada”.

Sobre el particular, debe aclararse lo siguiente: En primer término, cuando el artículo 36 de la Ley 190 de 1995 hace alusión a la “ persona de derecho público perjudicada ”, se refiere a la que sufre los efectos del delito contra la administración pública, como sería el caso del municipio que resultó afectado con una contratación ilegal que, además, dio lugar a la apropiación de dineros públicos.

Bajo dicha categoría no quedarían cobijadas las entidades llamadas a intervenir en los planos fiscal, disciplinario o penal. Lo anterior, salvo que el delito contra la administración pública haya afectado los intereses de la Procuraduría, la Contraloría o la Fiscalía, lo que podría suceder, por ejemplo, con irregularidades en la contratación o el manejo de los dineros públicos al interior de esas entidades.

Aunque este tema no fue desarrollado con amplitud en el artículo 136 de la Ley 190 de 1995, sí fue regulado expresamente en el artículo 137 de la Ley 600 de 2000, así como en lo decidido por la Corte Constitucional en las sentencia 038 de 1996 y C-228 de 2002, referidas en párrafos anteriores. De otro lado, si bien es cierto la Ley 906 de 2004 reguló diversos aspectos de la participación de la víctima en el proceso penal, también lo es que no reiteró la obligación consagrada en las Leyes 190 de 1995 y 600 de 2000, en lo que concierne a la obligación de las entidades públicas afectadas con delitos contra la administración pública.

Tampoco dispuso cómo deben interactuar la entidad afectada y la Contraloría, principalmente cuando se presenten situaciones como las contempladas en el artículo 137 atrás citado. Si se tiene en cuenta que dichas leyes se orientan a la defensa del patrimonio público y, en general, de los bienes jurídicos afectados con ese tipo de delitos, independientemente del sistema de enjuiciamiento criminal aplicable, es pertinente acudir a las mismas en los aspectos que no hayan sido regulados en la Ley 906 de 2004, como bien lo entendió el juzgador de primer grado.

Ello, bajo el entendido de que esas medidas implementadas por el legislador para la mejor protección de los intereses públicos se mantienen vigentes, no solo por resultar compatibles con el nuevo sistema procesal, sino además porque corresponden a una tendencia político criminal que se ha visto fortalecida con los años, orientada a brindar mayores herramientas para combatir el flagelo de la corrupción. 6.2.

Análisis del caso sometido a conocimiento de la Sala Como bien se resalta en el auto impugnado, el artículo 137 de la Ley 600 de 2000 regula tres situaciones diferentes en lo que atañe a la constitución de parte civil en este tipo de casos, a saber: (i) “ en todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada ”;

(ii) “ si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la Contraloría General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil ”; y (iii) “ en todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como parte civil ” A la luz de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2002, la intervención de la entidad afectada se orienta a la reparación, pero, igualmente, a lograr los objetivos de verdad y justicia. En sentir de la Sala, estos mismos objetivos deben ser perseguidos por la Contraloría, principalmente cuando debe actuar en lugar de la entidad afectada porque esta tiene como representante legal al procesado.

En el presente caso, el debate se reduce a los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿si el procesado es el apoderado de la entidad afectada, pero está suspendido, puede aquella constituirse en parte civil ( o postularse como víctima, en la Ley 906 de 2004 )?; y (ii) ¿si la Contraloría finiquitó el proceso fiscal, puede postularse como víctima en el proceso penal, cuando actúa en reemplazo de la entidad afectada porque esta tiene como representante legal al procesado? Como puede advertirse, estos problemas jurídicos están íntimamente relacionados, pues de la solución que se le dé al primero depende la delimitación y solución del segundo. En cuanto al primero de los asuntos en cita, en principio podría afirmarse que como la entidad territorial está transitoriamente representada por una persona diferente al procesado, no operaría la limitante para postularse como víctima, según lo previsto en el artículo 137 de la Ley 600 de 2000.

Esta conclusión tendría como soporte otras razones, entre ellas: (i) la responsabilidad penal es personal, (ii) el proceso cursa en contra del procesado y no de la entidad territorial, (iii) el hecho de estar representada legalmente por una persona encargada no debería constituir un obstáculo para que la entidad territorial concurra al proceso penal a hacer efectivos sus derechos; y (iv) como lo ha resaltado la Corte Constitucional, las entidades territoriales afectadas comparecen al proceso penal para hacer efectivo el derecho a la reparación, pero, además, para buscar verdad y justicia. Sin embargo, una decisión en ese sentido generaría una incertidumbre insostenible para el proceso, que, finalmente, podría afectar el propósito legislativo de brindar mayores herramientas para la defensa de este bien jurídico colectivo al interior del trámite penal.

Lo anterior, porque la constitución de parte civil ( en Ley 600 ) o la postulación como víctima ( en el ámbito de la Ley 906 de 2004 ), estaría supeditada a la vigencia de la medida de aseguramiento y la consecuente suspensión del procesado. Visto de otra manera, en el evento de que terminara la suspensión, inmediatamente se generaría la inhabilitación de que trata el artículo 137 en cita, lo que truncaría la posibilidad de que la entidad afectada pudiera seguir actuando como víctima en el proceso penal, pues ello implicaría dejar en manos del procesado una pretensión que le desfavorece.

Además, porque si se acepta como víctima a la entidad afectada, la participación de la Contraloría no sería obligatoria y, en todo caso, este ente de control no actuaría en reemplazo de la persona jurídica que pudo haber sufrido los efectos del delito. Por tanto, como en los demás casos la intervención de la Contraloría es potestativa, en el evento de cesar la suspensión del procesado podría ocurrir que la entidad territorial se quede sin ninguna representación en el proceso, bien porque se active la inhabilitación prevista en el artículo 137 ( el procesado es el representante legal de la afectada ) y porque la Contraloría no haya hecho uso de la potestad prevista en la norma en mención. Lo anterior, sin perjuicio de los efectos procesales de una situación como esa, frente a temas trascendentes, como es el caso de las pruebas aportadas o solicitadas por la víctima, la permanencia de sus pretensiones, etcétera.

Además, resulta claro que la teleología de la norma en mención se orienta a que las entidades afectadas con delitos contra la administración pública estén siempre representadas en el proceso penal, y a que esa representación se haga con la mayor amplitud y transparencia. Así, la interpretación que se propone en primera instancia permite desarrollar este claro propósito legislativo, el que podría verse afectado con la propuesta del impugnante ( apoderado de la Gobernación ).

Finalmente, si cesa la posibilidad de que el procesado retome la representación legal de la entidad afectada, podrá ventilarse la admisión de esta como víctima en el proceso penal, siempre y cuando se den los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico. De otro lado, ante la inhabilitación de la entidad afectada, derivada de que el procesado ha sido y puede seguir siendo su representante legal, se tiene que la Contraloría tiene el deber de postularse como víctima, en reemplazo del Departamento, como expresamente lo dispone la norma objeto de análisis.

Bajo esas condiciones, no puede afirmarse que el órgano de control comparece con el único propósito de salvaguardar los recursos públicos ( como sucede en el trámite fiscal ), sino a velar por los intereses de la entidad afectada ( que no puede comparecer directamente por la razón ya explicada ), lo que abarca, además, el derecho a la verdad y justicia. Ello, sin perjuicio de las notorias diferencias entre los trámites fiscal y penal, a las que se aludió en el auto impugnado.

Por tanto, no es de recibo lo que plantea el defensor del procesado, en el sentido de que la Contraloría no está legitimada para postularse como víctima, por la forma como le puso fin al respectivo proceso fiscal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Confirmar el auto impugnado. Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNANDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZON EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 14