p L CASACIÓN 55068 CARLOS ADOLFO ROJAS SANABRIA ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP2087-2019 Radicación 55068 Aprobado acta No. 131 Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ADOLFO ROJAS SANABRIA contra la sentencia de segundo grado del Tribunal Superior de Casanare, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, así como heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado, también en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En los años 2010 y 2011 CARLOS ADOLFO ROJAS SANABRIA sostuvo una relación amorosa con la progenitora de la niña JMVE y del niño AFVE, quienes contaban en ese entonces con siete y seis años, respectivamente, habitando la casa de la calle 17-A N° 13-A 38 del barrio los vencedores de Yopal. Mientras la señora trabajaba, aquél cuidaba a los menores, momentos que aprovechaba para decirles que para poder ver televisión o usar el computador debían dejarse desnudar y tocar por parte de él, llegando a acceder en varias ocasiones a la niña vía anal y vaginal, en tanto que al niño por vía anal.

Eventos que también se daban cuando la señora dormía y él se pasaba al cuarto de los niños. El 24 de abril de 2017, ante el Juez Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yopal se llevó a cabo la diligencia de legalización de captura de ROJAS SANABRIA, ordenada previamente. En el mismo acto la Fiscalía le imputó los ilícitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, así como heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado, también en concurso homogéneo y sucesivo.

Al imputado, quien no aceptó los cargos, le fue impuesta medida de aseguramiento de privación de su libertad en establecimiento carcelario. El 8 de junio de 2017 la Fiscalía presentó el escrito de acusación en contra del incriminado por los punibles ya referidos, de conformidad con los artículos 31, 208, 209 y 211, numeral 2° del Código Penal, cumpliéndose en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal, el 12 de julio siguiente, la respectiva audiencia de formulación. El 25 de mayo de 2018 el procesado obtuvo la libertad provisional dado el vencimiento de términos, y una vez surtida la audiencia de juicio oral, fue condenado mediante sentencia 2 de octubre de esa anualidad como autor del concurso delictual objeto de acusación, al imponerle la pena de trescientos treinta y dos (332) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del enjuiciado, el Tribunal Superior de Yopal por sentencia de 4 de diciembre de 2018 confirmó la condena, pero ante el error en el proceso dosimétrico por parte del juez, redosificó la pena de prisión al dejarla en doscientos noventa (290) meses. Contra tal determinación el apoderado del procesado impugnó extraordinariamente y allegó la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

DEMANDA Primer cargo: Al amparo del numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 pregonó la violación directa de la ley sustancial “por interpretación errónea de las normas consagradas en el artículo 146 del Código de Procedimiento Penal, el artículo 2 de la Ley 1652 de 2013, pues no se tuvieron en cuenta los lineamientos para entrevistar y recibir testimonio en procesos penales a menores de edad como material probatorio”.

Adujo que en la audiencia de juzgamiento el menor empezó su relato con expresiones de risa, y luego hizo una narración vaga sin respaldo emocional y sin detalles, como cuando afirmó que el procesado lo hacía acurrucar para accederlo mientras él seguía jugando en el computador, peo sin denotar alguna manifestación de dolor o desequilibrio emocional, “versión que se sale de toda lógica teniendo en cuenta que el menor contaba con 5 años y que se producía una relación anal, que hasta en una persona adulta es doloroso”.

Destacó que la sicóloga Martha Patricia Peña refutó el examen sicológico practicado a los menores por parte del Instituto de Medicina Legal, porque no se aplicó alguna herramienta sico-diagnóstica que permitiera brindar objetividad en los hallazgos de posibles secuelas patológicas. Que precisamente la perito de medicina legal, Elsa Susana Guerra Chinchilla, para entrevistar a los niños no acudió a técnicos idóneos para el registro y reproducción de lo actuado, no es claro si el relato de ellos fue contaminado o si estuvieron acompañados por la madre, ni la profesional evaluó la credibilidad de los entrevistados.

De otra parte, aseguró que las amenazas fueron desvirtuadas, porque sólo se trataba del prestarles a los niños equipos tecnológicos, no eran palabras o acciones que les generara un miedo real, además, la progenitora y las víctimas aceptaron que en la sala de la casa había un televisor y una torre de computador y los niños le pedían permiso a ella para usarlos.

Así mismo, denunció que no se investigaron posibles enfermedades gastro-intestinales que podían también generar el borramiento de pliegues anales del niño, posibilidad que refirió el perito médico Diego Vladimir Rodríguez, ni se investigó el aborto de la niña lo que explicaría el resultado del examen. Que también se pasó por alto la situación de Aduemarcial Pérez Calvo, nueva pareja de la denunciante, quien estuvo incurso en una investigación penal por acto sexual abusivo, hecho conocido por la fiscalía y por el abogado de las víctimas, pero que fue archivado una vez se instauró la denuncia contra el aquí procesado.

En suma, estimó que “los juzgadores en este asunto no tuvieron en cuenta la sana crítica, la técnica en la recepción de la denuncia y la entrevista de menores, sesgaron la interpretación del examen sexológico practicado y desecharon por completo la entrevista y testimonio del abuelo de estos”. Segundo cargo: Acusó al juzgador de “haber violado directamente la ley sustancial por haber incurrido en la causal tercera, cuerpo primero de CASACIÓN, consagrado en el numeral primero del artículo 181 numeral 1° del Código de Procedimiento Penal, por violación directa a la ley sustancial por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, consagradas en el artículo 146 del Código de Procedimiento Penal, el artículo 2 de la Ley 1652 de 2013”.

Aseguró que la perito Elsa Susana Guerra Chinchilla no tuvo en cuenta las buenas prácticas para el abordaje de niños víctimas de delitos sexuales de la UNICEF e incumplió con los requisitos del artículo 146 del Código de Procedimiento Penal, pues no hizo un registro de la entrevista, se limitó a hacer una reproducción escrita, lo cual está prohibido por la ley, y pasó por alto que en esa diligencia debía intervenir un funcionario del CTI, con la revisión previa del cuestionario por parte del defensor de familia.

Que la entrevista “fue plana”, la profesional no hizo una evaluación de la credibilidad de los niños, ni analizó las circunstancias que rodearon los hechos, las declaraciones de otros profesionales, de las autoridades y de la progenitora, quien incluso dijo que la hija decía mentiras y había estado envuelta en chismes, como un comportamiento normal.

Concluyó que “Si el juzgador de segunda instancia hubiese tomado en consideración la causal de inculpabilidad concurrente, y analizado a fondo, objetiva e imparcialmente el conjunto de pruebas, la falta de pericia del investigador y en especial la exclusión evidente de las normas aludidas aquí, se denota claramente la causal de CASACION invocada.” Por lo tanto, solicitó casar el fallo a fin de absolver a su defendido.

En un apartado que denominó “Capítulo segundo” señaló que el Tribunal no se pronunció acerca de la solicitud de prueba sobreviniente que la defensa hizo en el escrito de apelación, ya que en junio de 2018 la menor NKAM de 13 años de edad, compañera de estudios de JMVE, se enteró por ésta que todo lo dicho en el juicio había sido inducido por su señora madre y que realmente no recordaba nada por el paso del tiempo.

Consecuentemente, solicitó casar la sentencia y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera preliminar advierte la Sala los desaciertos en que incurre el libelista al formular los cargos, tanto por la mixtura en la que incurre al abordar coetáneamente diversas causales de casación, como por su precariedad demostrativa, lo que en todo caso le resta a la demanda la aptitud necesaria para su admisión. Para el sendero de violación escogido por el censor, debió centrar su discurso en el error de selección normativa por parte del juzgador al radicar en la existencia de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), o la equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o bien, por el dislate hermenéutico al darle a la norma un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Contrariamente, propende por un nuevo examen crítico a la base fáctica de la sentencia, pues el ensayo de lo que el Tribunal debió fallar lo edifica sobre los elementos de convicción, arribando a los terrenos propios de una infracción normativa mediada por yerros de carácter probatorio, con lo cual contraviene el principio lógico de no contradicción. A su turno, incumple el principio de autonomía que rige en sede de casación, acorde con el cual el desarrollo del ataque se debe corresponder con su enunciación, incluso en el desarrollo de los cargos refunde vicios de hecho y de derecho, como cuando aduce que las entrevistas no se ajustaron a las formalidades legales, fue sesgada la interpretación del examen sexológico o el juzgador no se ajustó a la sana crítica.

Incluye a manera de epígrafe eventuales errores de garantía cuando se duele que no se investigó si el niño padeció de enfermedades gastrointestinales que le hubieran causado el borramiento de los pliegues del ano o el posible aborto de la niña, pero sin dedicar espacio a demostrar la trascendencia de ello en la decisión de condena. También residualmente en lo que denominó “Capítulo Segundo” afirma que el Tribunal no se pronunció acerca de la petición de prueba sobreviniente que elevó la defensa en el recurso de apelación, sin especificar la clase de dislate judicial, pasando por alto incluso que esa Corporación claramente detalló en el fallo que durante el trámite de esa impugnación no había lugar a alguna etapa probatoria y el apelante tampoco había indicado que existiera alguna circunstancia de excepción que habilitara la posibilidad de la prueba aludida.

Así, lejos de evidenciar el yerro de juicio en el juzgador, asume el defensor una simple oposición a las conclusiones judiciales al enfrentar su criterio a la fuerza de convicción del material probatorio, especialmente cuando apunta que el dictamen sicológico practicado por la psicóloga del Instituto de Medicina Legal fue refutado con la profesional a instancia de la defensa o que aquella perito no evalúo la credibilidad de los niños, sin denotar algún yerro judicial esencial y con incidencia en el sentido de la decisión. La Corte desde tiempo atrás ha insistido en que la mera oposición del recurrente frente a los criterios de valoración probatoria empleados por los juzgadores no es suficiente para motivar el análisis de la legalidad del fallo, en cuanto tal ataque debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisión. Ningún embate dirige el defensor a las consideraciones judiciales que clarificaron que desde la acusación no fueron incluidas las amenazas como medio para la obtención de los comportamientos sexuales del procesado, de manera que queda estéril su queja cuando dice que las amenazas quedaron desvirtuadas.

Tampoco ataca las declaraciones de Ana Jazmín Rodríguez, dueña del Colegio donde estudiaban los niños para el año 2016 y la profesora Georgina Rocío González, a quienes el niño les contó los episodios de ultraje vividos cuando tenía seis años por parte de ROJAS SANABRIA, otrora novio de su progenitora. Acerca del borramiento de los pliegues del ano en el niño, el mismo perito que lo examinó en su declaración en juicio oral afirmó que las causas pueden ser la repetición del acceso o enfermedades gastrointestinales, sin que hubiera evidenciado éstas últimas en el menor.

Mismos hallazgos que advirtió al examinar a la niña, quien además no tenía íntegro el himen y presentaba desgarramientos cicatrizados. Desdeña que el Tribunal analizó detenidamente las críticas que realizó la psicóloga de la defensa a la valoración que en esa área del conocimiento se hizo a los menores para concluir que la eventual parquedad en el relato de los menores tenía justificación ya que se limitaron a responder lo que les preguntaron, además, sopesó el tiempo trascurrido, ya los hechos ocurrieron cuando las víctimas contaban con seis y siete años, en tanto que la valoración se realizó cuando tenían doce y trece años.

Además, se destacó en el fallo que el examen físico demostrativo de los estragos en los cuerpos de los niños no había sido desvirtuado, hallazgos que guardaban armonía con lo manifestado en el juicio por los niños cuando relataron las circunstancias en las cuales CARLOS ADOLFO ROJAS SANABRIA abusó sexualmente de ellos. Por lo tanto, las críticas formuladas por el impugnante no logran motivar la atención para aprehender el estudio de la legalidad de la sentencia. Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se ve la necesidad de superar los defectos que exhibe para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte, pues se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; o iv) la unificación de la jurisprudencia. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CARLOS ADOLFO ROJAS SANABRIA por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14