Radicado Nº 55240 Segunda Instancia Arsenio de Jesús Valoyes Pino EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP2085-2019 Radicación 55240 Aprobado según Acta Nº 131 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ARSENIO DE JESÚS VALOYES PINO en la audiencia preparatoria celebrada el 30 de enero de 2019 en la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, contra la decisión que improbó la aceptación a cargos que hiciera el prenombrado por los delitos de prevaricato por acción, falsedad material en documento público agravada por el uso, falsedad ideológica en documento público agravada, falsedad en documento privado y peculado por apropiación.

HECHOS Según la acusación, ARSENIO DE JESÚS VALOYES PINO, en su condición de Juez Primero Civil Municipal de Quibdó, le correspondió conocer de la demanda ejecutiva que María del Carmen Becerra Arce, propietaria de la sociedad Depósito y Droguería la 6ª, a través de apoderado, interpuso contra el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó «DASALUD», en el que se reclamaba, en términos generales, el pago de facturas no canceladas por concepto de suministro de medicamentos por valor de $103.434.163, y que fuera conciliado entre las partes.

El funcionario resolvió el citado litigio mediante sentencia proferida el 22 de noviembre de 2010, en las que accedió a las pretensiones de la actora, disponiendo, entre otros aspectos, se cancelara la deuda con sus respectivos intereses, esto es, la suma de $350.000.000. Posteriormente, ordenó el embargo y retención de los dineros que la demandada tenía en sus cuentas pese habérsele informando que DASALUD se encontraba en toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, al igual que en intervención técnica y administrativa.

Luego, ante la denuncia interpuesta por el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó «DASALUD» de presuntas irregularidades en el trámite del citado proceso, la Fiscalía dijo haber establecido que la condena dispuesta por VALOYES PINO careció de sustento probatorio y jurídico, no solo porque los documentos presentados y el sustento de las pretensiones eran falsos, sino por cuanto se desconocieron varias normas aplicables al caso y que hacía improbable el pago ordenado.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 20 de marzo de 2018 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función Control de Garantías de Quibdó, la Fiscalía Once Delegada ante el Tribunal Superior de dicha ciudad, formuló imputación contra ARSENIO DE JESÚS VALOYES PINO por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo (10 oportunidades) –Art. 413 C.P.-, falsedad material en documento público agravada por el uso en concurso homogéneo y sucesivo (4 oportunidades) –Arts. 287, 290 C.P.-, falsedad ideológica en documento público agravada –Art. 286, 290 C.P.-, falsedad en documento privado –Art. 289 C.P.- y peculado por apropiación –Art. 397 C.P.-, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1º « Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad », 5º. «Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe» y 10º «Obrar en coparticipación criminal» del artículo 58 del Código Penal, cargos que fueron voluntariamente aceptados por el citado ciudadano. 2.

El 10 de abril de 2018 la fiscalía presentó ante el Tribunal Superior de Quibdó el escrito que hace las veces de acusación, Corporación que en audiencia celebrada el 5 de septiembre de 2018, improbó la aceptación de cargos realizada por el imputado, disponiendo continuar con el trámite ordinario. En sustento señaló que, al verificar la situación fáctica se establecía un incremento patrimonial por valor de $350.000.000.oo, por tanto, para la validez del allanamiento se debió previamente reintegrar, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido, así como asegurar el recaudo faltante, tal cual lo establece el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 y lo ha señalado la Sala de Casación Penal entre otras decisiones, en la sentencia CSJ SO14496-2017, aspectos no acreditados en el diligenciamiento[footnoteRef:1]. [1: C. 1, fs. 88-89.] 3.

Ejecutoriada la citada decisión ante la no interposición de recursos por las partes e intervinientes[footnoteRef:2], el Fiscal 11 Delegado ante el Tribunal Superior de Quibdó solicitó fijar en consecuencia fecha y hora para la celebración de la audiencia de acusación, la cual tuvo lugar 23 de octubre de 2018, donde se reiteró la calificación jurídica de la conducta[footnoteRef:3]. [2: Fiscal Delegado, Defensor, imputado y Ministerio Público.] [3: C.2, fs. 48-50.] 4.

El 30 de enero del año en curso se dio inició a audiencia preparatoria, en desarrollo de la cual ARSENIO DE JESÚS VALOYES PINO y ante el cuestionamiento de los Magistrados sobre su inocencia o culpabilidad procedió a reiterar que aceptaba los cargos por los que fue acusado. Ante tal manifestación, el tribunal luego de verificar que se trataba de una aceptación consciente, libre y voluntaria, auscultó sobre el reintegró del 50% de los recursos apropiados, a lo que el procesado respondió que « no tenía condiciones para indemnizar y por ello no celebré preacuerdo, es una aceptación plena y simple» [footnoteRef:4]. [4: CD, 27:07.] Efectuado lo anterior, concedió el uso de la palabra a la defensa, Fiscalía y al Ministerio Público, quienes, en esencia, sostuvieron que no tenían reparos a la manifestación del procesado y debía aceptarse tal aceptación. Al respecto, el Tribunal Ad quo consideró que no emitiría pronunciamiento de fondo sobre la manifestación de VALOYES PINO, dado que en la audiencia celebrada el 5 de septiembre de 2018 se improbó ese allanamiento, advirtiendo que «… Desde ese punto de vista es claro que el Tribunal ya había sentado su posición frente al tema de allanamiento a cargos cuando se trata de delitos en los cuales ha habido un detrimento al erario público.

Así las cosas, tenemos que esa decisión que se emitió en septiembre de 2018 no fue objeto de reparo alguno, adquirió firmeza, no hubo ningún recurso contra la misma. Por lo tanto volver a insistir en el marco de esta audiencia preparatoria, en la que figura el allanamiento sin haberse hecho el reintegro de lo apropiado, al menos el 50% como lo establece la norma, indica revivir temas ya decididos por el Tribunal sobre los cuales dejó sentada su posición. Desde esta óptica, como le corresponde a la Sala darle curso al orden que debe seguir el trámite procesal, considera la Sala que no hay lugar a pronunciamiento sobre el allanamiento que se hace en esta oportunidad sin que se hubiere hecho el reintegro de lo apropiado en un porcentaje del 50%.

Así las cosas, teniendo presente lo anterior, la Sala atendiendo que se trata de una orden deja por sentado que no hará pronunciamiento y dispone continuar con el orden de la audiencia preparatoria conforme a la normatividad legal”[footnoteRef:5]; [5: CD, 39:07.] Contra esa determinación, el Fiscal interpuso recurso de reposición y la defensa el de apelación; sin embargo, el Tribunal declaró la improcedencia de los mismos al considerar que se trataba de una orden, decisión contra la cual el apoderado de VALOYES PINO presentó recurso de queja. 5.

Mediante decisión CSJ AP677-2019, 27 Feb. 2019, Rad. 54708, la Sala reconoció la procedencia de la apelación en el efecto devolutivo, disponiendo retornar el expediente para que se adelantara el trámite correspondiente a la impugnación vertical, conforme el artículo 178 de la Ley 906 de 2004. 6. Nuevamente las diligencias en el Tribunal de Quibdó, el 9 de abril de 2019 se procedió a dar cumplimiento a lo ordenado por esta Corporación. LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de VALOYES PINO sustentó el recurso de apelación, así: Solicitó la nulidad de lo actuado al considerar que las garantías fundamentales al debido proceso y defensa fueron transgredidas, pues sin haberse celebrado la audiencia de verificación del allanamiento de que trata el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, se improbó la aceptación de cargos realizada, cercenándoles en consecuencia su derecho de contradicción, pues no tuvieron la oportunidad de impugnar lo decidido.

Agregó que el Tribunal no debió abstenerse de pronunciarse frente al allanamiento a cargos efectuado por el procesado en la audiencia preparatoria, pues la aceptación de cargos se realizó desde el mismo momento en que se le formuló imputación por parte de la Fiscalía. Aseguró igualmente que, las citadas prerrogativas se vieron vulneradas cuando se improbó el allanamiento a cargos realizado en la audiencia de imputación sin ni siquiera habérseles citado a la audiencia de verificación del mismo, desconociendo los motivos fácticos y jurídicos que llevaron al Tribunal a negar tal prerrogativa.

De la misma manera señaló que en la audiencia preparatoria puso de presente tales transgresiones solicitando la nulidad de lo actuado, no obstante, el A quo se abstuvo de resolver tal petición. NO RECURRENTES El Fiscal 11 Delegado ante el Tribunal Superior de Quibdó solicitó no realizar pronunciamiento alguno frente a lo acontecido en la audiencia celebrada el 5 de septiembre de 2018, pues lo allí decidido no fue objeto de recurso, máxime cuando en manera alguna los derechos y garantías de las partes e intervinientes fueron desconocidos, pues contrario a lo sostenido por el recurrente, a la citada diligencia compareció el defensor del procesado, es más, éste profesional fue claro en indicar que su defendido no asistiría por voluntad propia, ni interpondría recursos contra la decisión allí adoptada.

De otra parte, señaló que el recurso debe ser concedido aunque el defensor no haya hecho una exposición acorde a lo resuelto por el Tribunal, pues de todas maneras hizo referencia a la vulneración del derecho de defensa. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, concierne a esta Sala decidir el presente recurso de apelación como quiera que está dirigido contra un auto emitido en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, de quien es su superior funcional.

Ahora, quien aspire obtener la invalidación de la actuación, debe invocar una de las causales normativamente previstas y acreditar su configuración en el trámite. Es decir, debe recabar sobre la vulneración al debido proceso o el quebranto al derecho de defensa o la falta de competencia del funcionario, para lo cual no basta con exhibir fundamentos genéricos.

Se requiere demostrar en qué consistió la irregularidad y denotar cuál es la concreta afectación, y que esta no puede superarse de forma diversa a la anulación del trámite[footnoteRef:6], lo que implica el escrutinio relativo a los principios que rigen su decreto, sin el cual, no podrá alcanzar el éxito de sus pretensiones. [6: Cfr. CSJ AP-2013, rad. 36324.] El apelante estima vulneradas las garantías al debido proceso y defensa, pues a pesar que ARSENIO DE JESÚS VALOYES PINO desde que se le formulara imputación de forma voluntaria aceptó los cargos, culpabilidad reiterada en la sesión de audiencia preparatoria, lo cierto es que el Tribunal no llevó a cabo la audiencia de verificación del allanamiento, por el contrario, se abstuvo de hacer pronunciamiento sobre el particular, lo que les impidió ejercer su derecho de contradicción, amén de que en ningún momento fueron citados para controvertir dicha decisión. Como quedó consignado en párrafos anteriores, la decisión recurrida hace referencia al auto emitido el 30 de enero de 2019 en desarrollo de la audiencia preparatoria y en la que una vez VALOYES PINO se declaró culpable de los cargos imputados, el Tribunal de Quibdó consideró que «[…] volver a insistir en el marco de esta audiencia preparatoria, en la que figura el allanamiento sin haberse hecho el reintegro de lo apropiado, al menos el 50% como lo establece la norma, indica revivir temas ya decididos por el Tribunal sobre los cuales dejó sentada su posición. Desde esta óptica, como le corresponde a la Sala darle curso al orden que debe seguir el trámite procesal, considera la Sala que no hay lugar a pronunciamiento sobre el allanamiento que se hace en esta oportunidad sin que se hubiere hecho el reintegro de lo apropiado en un porcentaje del 50% ».

En ese contexto, aunque en principio asistiría razón al recurrente en haber señalado que a pesar de que en la sesión de audiencia preparatoria el acusado reiteró la manifestación de culpabilidad realizada desde la audiencia de imputación, el Tribunal no procedió a dictar la correspondiente sentencia[footnoteRef:7], por el contrario, se abstuvo de aceptar tal manifestación aduciendo que ya se había pronunciado sobre el particular, lo cierto es que tal actuación en manera alguna vulneró garantías fundamentales.

Veamos: [7: El numeral 5º del artículo 357 textualmente señala que en desarrollo de la audiencia preparatoria el juez podrá disponer: «Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso procederá a dictar sentencia…» ] No se discute que ARSENIO DE JESÚS VALOYES PINO en la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 20 de marzo de 2018 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Quibdó, una vez formulados los cargos de ser presuntamente responsable de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo (10 oportunidades) –Art. 413 C.P.-, falsedad material en documento público agravada por el uso en concurso homogéneo y sucesivo (4 oportunidades) –Arts. 287, 290 C.P.-, falsedad ideológica en documento público agravada –Art. 286, 290 C.P.-, falsedad en documento privado –Art. 289 C.P.- y peculado por apropiación –Art. 397 C.P.-, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1º, 5º y 10º del artículo 58 del Código Penal, voluntariamente aceptó los mismos.

Motivo que llevó a la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó a presentar el 4 de abril de 2010 el escrito que hacía las veces de acusación, procediendo en consecuencia la citada Corporación a citar a las partes a la respectiva audiencia que denominó «verificación del allanamiento», diligencia que luego de haber sido suspendida[footnoteRef:8] finalmente se llevó a cabo el 5 de septiembre de 2018. [8: 26 de junio y 22 de agosto de 2018(Fs. 31 y 54 C.O.1) ] Sesión a la que concurrieron no solo el Fiscal 11 Delegado, el Representante del Ministerio Público sino el abogado defensor hoy recurrente doctor Jesús William Mena Mayo, y en virtud de la cual éste profesional ante el cuestionamiento de la Magistrada Ponente sobre la inasistencia del procesado señaló: «si honorable magistrada yo me comuniqué con él anteriormente, yo recibí las citaciones se las entregué a la hermana y él me manifestó ahoritica que hablé con él telefónicamente que renunciaba a presentarse a este estrado judicial hoy en este día, muchas gracias.»[footnoteRef:9], manifestación que conllevó la realización de la diligencia. [9: Cfr. CD.

Audiencia de verificación de allanamiento del 5 de septiembre de 2018 Record 2:03.] Seguidamente y una vez los sujetos procesales señalaron no advertir causales de incompetencia, impedimentos, recusación y/o nulidades, la Sala A quo procedió a examinar la manifestación de aceptación de cargos por parte del procesado en aras de determinar si la misma cumplía con los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser aceptada.

En ese sentido, señaló que al confrontar la situación fáctica y los elementos materiales probatorios puestos de presente, se establecía un incremento patrimonial por valor de $350.000.000.oo, respecto al delito de peculado por apropiación, por tanto, para la validez del allanamiento se debió previamente reintegrar, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido, así como asegurar el recaudo faltante, tal cual lo establece el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 y lo ha señalado la Sala de Casación Penal entre otras decisiones, en la sentencia CSJ SP14496-2017, aspectos no acreditados en el diligenciamiento, razones por la que procedió a «IMPROBAR la aceptación de cargos del doctor ARSENIO DE JESÚS VALOYES PINO expresada en la audiencia realizada el 20 de marzo de 2018, por lo que deberá continuarse con el trámite ordinario del presente proceso…»[footnoteRef:10]. [10: Record 17:39 ibídem, fs. 88-89 C.O. 1.] Decisión notificada en estrados y contra la cual se señaló procedían los recursos de ley, frente a la cual las partes y en especial la defensa manifestó «conforme con su decisión su señoría»[footnoteRef:11]; razones por las que el Tribunal declaró ejecutoriada la misma. [11: Record 18:40 ídem. ] Ante dicho panorama procesal fácil resulta concluir que el Tribunal en ningún momento dejó de adelantar la audiencia prevista en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, pues contrario a lo manifestado por el recurrente, no solo citó en debida forma a las partes intervinientes, sino que procedió a dar cabal cumplimiento a la citada disposición, contrastando no solo que la aceptación de cargos había sido libre consciente y voluntaria, sino que adicionalmente consultó los presupuestos del artículo 349 del C.P.P. y lo señalado por la Sala Mayoritaria de la Sala de Casación Penal, que en los allanamientos al igual que en los preacuerdos le corresponde al juez de conocimiento verificar si hubo un incremento patrimonial y si así fue que se haya reintegrado el 50% de tal valor, lo que en el caso en estudio no se cumplía. En ese sentido, no podría afirmarse que se transgredieron las formas propias del juicio o el derecho de defensa, pues como se acaba de precisar, el Tribunal dio cumplimiento a las disposiciones legales y jurisprudenciales previstas para los casos de allanamiento a cargos, actuación frente a la cual el defensor tuvo todas las garantías para ejercer sus derechos, entre ellos, el de contradicción. Continuando con el devenir procesal, ciertamente en la audiencia preparatoria el Tribunal se abstuvo de dictar la correspondiente sentencia una vez VALOYES PINO manifestó aceptar los cargos, Art. 356-5 CPP, sin embargo, ello no conllevó violación de garantías fundamentales, pues si advirtió, como en efecto lo hizo, que el acusado hasta el momento no había reintegrado el 50% del incremento patrimonial percibido con las conductas punibles, pues el allanamiento a cargos no estaba perfeccionado para proceder a su materialización. Se insiste, de acuerdo con la actual postura mayoritaria de la Corte, además de las exigencias en torno a la verificación del consentimiento libre y voluntario en la aceptación de cargos, se debe constatar que el procesado haya restituido cuando menos el 50% del valor de lo apropiado y garantizado el pago del monto restante, en aquellos delitos en que haya obtenido un incremento patrimonial para sí o para otro.

Así las cosas, si ya existía un pronunciamiento por parte del Tribunal respecto a la improcedencia del allanamiento por no haberse restituido por lo menos el 50% del valor de lo apropiado y garantizado el pago del monto restante, aspecto que no se acreditó hubiese variado desde la decisión del 5 de septiembre de 2018, pues así lo aceptó incluso el procesado cuando se le cuestionó sobre el particular al indicar que « no tenía condiciones para indemnizar y por ello no celebré preacuerdo, es una aceptación plena y simple» [footnoteRef:12], y frente al que las partes mostraron conformidad, el Tribunal no tenía por qué volver a pronunciarse, ya que no es viable debatir reiteradamente asuntos jurídicamente consolidados, en particular cuando sobre las temáticas decididas, se insiste sin introducir variante alguna, puesto que, de lo contrario, podrían controvertirse perennemente los asuntos judiciales, lo cual implicaría no solamente una limitación injustificada de la seguridad jurídica sino un desgaste inoficioso de la administración de justicia. [12: CD, 27:07.] Finalmente, no es cierto que el Tribunal no se haya pronunciado respecto de la solicitud de nulidad que invocó el recurrente en la audiencia preparatoria, simplemente consideró que la misma debía diferirse para el momento en que se profiriera la sentencia, atendiendo la ritualidad y los principios que orientan el sistema acusatorio.

Corolario de lo anotado, son inexistentes los supuestos vicios de estructura y de garantía invocados por la defensa, razones por la que se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIMAR la decisión de naturaleza, fecha y origen precisados en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase, EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16