p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 44992 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP208-2015 Radicación 44992 (Aprobado en acta Nº 11) Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JAVIER RIGOBERTO ACOSTA REVELO, contra la sentencia de 2 de julio de 2014 mediante la cual el Tribunal Superior de Pasto confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: Siendo aproximadamente las 10:30 de la noche del 12 de agosto de 2013, uniformados pertenecientes a la Estación de Policía del municipio de Potosí (Nariño), efectuaron requisa al ciudadano JAVIER RIGOBERTO ACOSTA REVELO, quien se desplazaba por sector céntrico de dicha localidad, tras lo cual le fue encontrado en su poder y sin permiso para su porte, un revólver calibre 38 milímetros y 2 cartuchos de las mismas dimensiones con señales de haber sido percutidos.

Ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Potosí (Nariño), se cumplió el 13 de agosto de 2013 la audiencia concentrada en la cual se legalizó la captura de ACOSTA REVELO, al tiempo que el ente investigador le formuló imputación por la posible comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, solicitando la imposición de detención preventiva en el lugar de su residencia. El imputado aceptó el cargo y fue afectado con la medida de aseguramiento deprecada.

Por lo anterior, correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales adelantar la audiencia de individualización de la pena y sentencia, tras la cual, el 1° de abril de 2014 condenó al procesado como autor del delito cuya responsabilidad aceptó, al imponerle noventa y cuatro (94) meses y quince (15) días de prisión, mismo lapso que determinó para las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como de privación del derecho de tenencia y porte de armas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación formulado por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Pasto, por sentencia de 2 de julio de 2014 confirmó la condena, razón por la cual insiste el mismo profesional al impugnar extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Tras anunciar que con el recurso busca el respeto de las garantías de su representado, acude a la causal de nulidad al estimar infringidos los artículos 29 de la Constitución Política; 11, 28, 56, 365 del Código Penal; 7°, 124, 290 y 303 de la Ley 906 de 2004, postulando los siguientes reparos: Primer cargo: «De la Marginalidad».

Denuncia que el Ad quem no se pronunció respecto de la petición de reconocer las circunstancias de marginalidad a su asistido. Luego de transcribir las consideraciones judiciales, considera violatorio de los derechos fundamentales no permitir que al interior de la audiencia de individualización de pena y sentencia, contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se discutan las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema previstas en el artículo 56 del Código Penal y se opone a que sólo puedan ser alegadas en la diligencia de formulación de imputación —cuando se cumple con el allanamiento a cargos—, o en el juicio oral, porque con ello se afecta el principio de igualdad de armas, ya que mientras la Fiscalía cuenta con la posibilidad de presentar elementos probatorios, la defensa solo puede iniciar investigación cuando conoce los cargos planteados por el entre investigador.

Destaca jurisprudencia relacionada con el poder de control de legalidad de la acusación que le permite al juez reconocer todo aquello que resulte favorable al imputado, como cuando han sido excluidas circunstancias de agravación aceptadas o se ha reconocido el exceso en una causal de justificación omitida en la aceptación de cargos, lo cual permitiría flexibilizar las normas para permitir el ingreso de información relevante al proceso en la aludida audiencia prevista en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

Segundo cargo: «De la Antijuridicidad». Pregona que tampoco el Tribunal se pronunció acerca de si procesado al guardar armas, afectó la seguridad pública de la comunidad de su vereda. Para el defensor, su representado, como campesino que es, nunca tuvo la intención de atentar contra dicho el bien jurídico protegido y «El legislador fue injusto al desconocer la realidad nacional y dar el mismo tratamiento de todo el ámbito nacional, aumentando considerablemente las penas para este delito (Ley 1453 de 2011 art 19), sin hacer diferencia entre lo que es seguridad pública en las ciudades y en el campo colombiano».

Pone de presente que en Nariño, específicamente en la provincia de Obando el campesinado está desprotegido por el Estado en su vida y bienes “se ha vuelto costumbre que impera desde hace muchos años que los campesinos de nuestra región se armen con el fin de protegerse y se provean de armas sin el salvoconducto por dos razones fundamentales: por nuestra situación de frontera consiguen las armas con suprema facilidad y mucho más baratas en la vecina República del Ecuador y, en segundo lugar, por la situación económica nuestros campesinos no pueden acceder a las armas legalmente protegidas en nuestro país. Según estima, no puede decirse que los campesinos de esa región se arman para cometer delitos y atentar contra la seguridad pública, por ello, la conducta desplegada por su asistido carece de antijuridicidad, máxime que no produjo algún daño a una persona o bien, el arma no fue accionada y ni siquiera la utilizó en tono amenazante en contra de alguien.

Refuta que por el solo hecho de la tenencia del revólver se concluya que generó zozobra y temor «pues se debe inferir que la tenencia fue circunstancial y más obedeciendo a arranques de joven insensato y que, por lo tanto, este hecho no era conocido por los vecinos de su entorno social, amén de que la vida de nuestro campesino es bastante aislada y sin las modalidades de los compromisos sociales».

Consecuentemente, solicita casar la sentencia y emitir decisión de reemplazo en la que se absuelva al procesado del delito endilgado. Tercer cargo: «No se demostró la ilegalidad del arma decomisada». Pregona que no se acreditó la legitimidad del arma, ni se sabe si el procesado presentó documentos en ese sentido. Cuarto cargo: «La sentencia quebrantó el debido proceso al no dar aplicación al artículo 40 de la Ley 600 de 2000».

Aduce que al dosificar la pena fue rebajado el 12,5% de la misma, en vez de la tercera parte que prevé el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, norma que debió aplicarse por favorabilidad ante la coexistencia de ese ordenamiento procesal con el de la Ley 906 de 2004, los cuales regulan las instituciones similares del allanamiento a cargos y la sentencia anticipada.

En tal sentido, solicita la reducción de la pena fijada a su representado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera preliminar, se advierte que no le asistiría interés jurídico al impugnante para acceder a esta extraordinaria sede ante la limitante legal cuando de impugnar el fallo de conformidad se trata, específicamente, cuando pregona la falta de antijuridicidad del comportamiento o cuestiona la tipicidad al estimar que no se demostró la ilegalidad del arma decomisada, porque estaría objetando aspectos de responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó su defendido al allanarse a los cargos.

Efectivamente, constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que el sujeto procesal haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica con la misma, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta en apego a los acuerdos que se pueden realizar en la llamada justicia consensuada, no es admisible que cuestione los aspectos de responsabilidad penal que deliberadamente aceptó. Acorde con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, en el marco de la Ley 906 de 2004 el legislador estableció varios mecanismos de terminación extraordinaria del proceso, como cuando el imputado acepta la imputación, se allana a los cargos o llega a acuerdos y negociaciones con la Fiscalía, eventos en los cuales renuncia a los derechos de no autoincriminación y a la realización de un juicio oral, público, concentrado con inmediación y controversia probatorias, a cambio de obtener la mutación de cargos, rebajas punitivas o concesión de subrogados penales.

Tales allanamientos y pactos han de ser cubiertos con un halo de seriedad conforme con la lealtad procesal que deben observar las partes, en acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral, así como elevar el prestigio de la administración de justicia. Tratándose de la aceptación de la imputación, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento verifica y acepta que la manifestación del procesado haya sido voluntaria, libre y espontánea, a partir de ese momento no es posible alguna retractación. Incluso, en el estudio que realizó la Corte Constitucional del citado precepto al constatar su conformidad con el texto superior, hizo énfasis en que al estar rodeada la aceptación o el allanamiento de cargos o los acuerdos y negociaciones que puede realizar el procesado de las garantías relacionadas con el respeto a la autonomía de su voluntad, a fin de que su manifestación esté distante de cualquier injerencia, sea libre, espontánea y cuente con la debida asistencia e información del defensor, no es razonable que se permita su retractación en detrimento de la administración de justicia. De lo precedente se impone para el juez de conocimiento la asunción de un rol especial de verificar el cumplimiento de la libertad en la manifestación del procesado, que su consentimiento esté desprovisto de algún vicio, se hayan respetado sus garantías fundamentales, así como advertirle las consecuencias que ello apareja ante la necesaria emisión de fallo condenatorio con las rebajas punitivas o demás beneficios que legalmente se puedan transar.

En este caso, si bien el impugnante elige la causal segunda de casación por el desconocimiento del debido proceso para abordar los tópicos de la falta de antijuridicidad y la no acreditación de la ilegalidad del arma (tipicidad), sus planteamientos se muestran como pretexto para rechazar los términos del allanamiento que de manera libre, consciente y voluntaria celebró ACOSTA REVELO debidamente acompañado por su defensor durante la audiencia de formulación de la imputación, al asumir su compromiso directo en el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego.

Además, una revisión somera del diligenciamiento permite advertir que tanto el juez de control de garantías en la audiencia preliminar de formulación de imputación, como el juez de conocimiento, verificaron la voluntariedad y espontaneidad del allanamiento a cargos por parte del procesado, de ahí que al corroborar que no mediaba alguna vulneración de sus derechos fundamentales se surtió la diligencia de individualización de pena y sentencia, para luego emitir la condena respectiva.

Incluso, la postura del demandante al afirmar a manera de epígrafe que no se demostró la ilegalidad del arma, sin alguna demostración o argumentación al respecto, no es suficiente para cuestionar la adecuación típica del comportamiento. Igual sucede cuando realza las condiciones económicas y laborales de ACOSTA REVELO, su extracción campesina y la costumbre de los residentes en la región de Obando en Nariño de adquirir armas baratas en la vecina República de Ecuador sin documentos que los amparen, para refutar así el juicio de antijuridicidad, toda vez que el delito en cuestión está ubicado en el Código Penal dentro del bien jurídico de la seguridad pública y busca amparar a la colectividad con ocasión del uso de armas que por su capacidad para lesionar pueden afectar la integridad de las personas, de ahí que su porte, tenencia y demás conductas descritas generalmente llevan a la creación de oportunidades para cometer otros delitos, lo que motiva al legislador para prevenir la violencia, justificándose así la presunción de peligrosidad.

Ciertamente, el carácter lesivo del acto delictivo en los delitos de peligro, acorde con un carácter de prevención en el que el Derecho Penal se anticipa y protege el bien de un futuro daño, se toma como algo potencialmente dañoso. La lesión adquiere un sentido figurado, pues su afectación no está en el bien jurídico materialmente, sino en la relación que sobre él tienen sus titulares.

Tratándose de esta clase de comportamientos se castiga sin exigir probabilidad de lesión al bien jurídico, por eso se les denomina de peligro presunto por el concepto de riesgo que el mismo legislador considera derivado de determinadas situaciones con lo que pretende no dejar al arbitrio particular el juicio de peligrosidad de una acción, de ahí que ninguna incidencia tenga que ACOSTA REVELO no haya hecho uso del revolver en contra de algo o de alguien o que no lo haya exhibido en tono amenazante.

De otra parte, en cuanto a las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas contempladas en el artículo 56 del Código Penal, el defensor de manera contradictoria asegura que el Tribunal no se pronunció respecto de las mismas, pero seguidamente transcribe los argumentos que expuso el Tribunal para negarla. Vale la pena rememorar que la Corte ha identificado cuatro eventos relacionados con deficiencias en la motivación de la sentencia que se pueden denunciar en sede casacional: i) su ausencia absoluta; ii) deficiente; iii) ambivalente; y iv) o falsa.

En el primer evento, el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en el segundo, omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; en el tercero, las contradicciones argumentativas impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación adoptada; y, en el cuarto la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.

Aquí, el defensor además de no señalar cómo su asistido realizó la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, esto es, que las mismas influyeron directamente en la ejecución del comportamiento de porte ilegal de armas, no explica cuál fue el desafuero argumentativo del Tribunal y cómo tal dislate le impidió comprender los razonamientos judiciales relativos a la no concesión de tal instituto, falencia que no puede enmendar la Corte en virtud del principio de limitación que rige el recurso extraordinario.

Si se tratara del desacuerdo acerca del momento procesal oportuno para acreditar esas circunstancias, el Ad quem fue enfático en que mediando al allanamiento a cargos, el escenario propicio era la audiencia de formulación de imputación y no la postrera audiencia de individualización de pena y sentencia. Ello tiene su razón de ser en el hecho de que la posible presencia de circunstancias tales como las relacionadas en el citado artículo 56, que hablan de la marginalidad, pobreza o ignorancia extremas como determinantes de la comisión de un delito, forman parte del entramado fáctico, que a su vez afectan la calificación jurídica de esos hechos y en consecuencia, inciden en los extremos punitivos.

Con otras palabras, al tratarse de aspectos concomitantes a la comisión de la conducta punible y no de efectos post delictuales, de hallarse presentes, deben aquellos ser expuestos en la correspondiente formulación de imputación. Y para tal consideración el Tribunal se apoyó en el criterio de autoridad de la Corte, respecto del cual tampoco el impugnante explica las razones por cuales se ha de cambiar tal criterio jurisprudencial (CSJ SP 21 mar. 2007, rad. 25862 SP. 16 may. 2007, rad. 26716), que proscribe la intromisión de factores modificadores de la responsabilidad por fuera del marco de la imputación allanada o de la acusación en la audiencia de individualización de la pena y sentencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que con anterioridad, gracias a lo decidido en el anuncio del sentido del fallo o en la verificación del allanamiento o la aprobación del acuerdo —en procesos terminados anticipadamente—, se han establecido los criterios objetivos necesarios para determinar los límites punitivos y el específico cuarto que corresponde.

Es que la aludida audiencia está destinada a discutir los aspectos personales, familiares y sociales del procesado, que servirán de referente para la fijación en concreto de la sanción, determinar formas de cumplimiento de la misma, cuantificar la pena pecuniaria según su situación económica, ingresos y cargas familiares (artículo 30 de la Ley 599 de 2000), o la imposición de penas accesorias, y principalmente, para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad, por eso en la última providencia la Corporación enfatizó en que: la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son consustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión ‘será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación’; y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versará por el delito aceptado, el cual debe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario de conocimiento.

En uno y otro eventos, la determinación de la responsabilidad, además de aludir concretamente a la adecuación típica de la conducta punible y la forma de participación en la misma, debe contener la definición de las circunstancias de mayor y menor punibilidad, que indicarán al fallador en cuál de los cuartos de movilidad punitiva habrá de ubicarse –so pena de sorprender al acusado, como expresamente lo ha significado la Corte en reiterados pronunciamientos-, por manera que estos aspectos también quedan marginados del objeto de la actuación. … Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 7° art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.).

Por último, la queja que funda el defensor en la rebaja del 12,5 % de la pena por el allanamiento a cargos en vez de haber sido el de una tercera parte conforme las previsiones del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, no tiene la aptitud necesaria para ser admitida en cuanto pasa por alto que el procesado fue capturado en flagrancia, evento que impedía una mayor rebaja punitiva.

En efecto, en virtud de la reforma que al artículo 301 de la Ley 906 de 2004 hizo el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, en los eventos relacionados con flagrancia, el sólo puede tener 1/4 del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, En (CSJ SP 11 jul. 2012, rad. 38285), la Corporación fijó los alcances jurisprudenciales de tal reforma legal al advertir los criterios de razonabilidad y proporcionalidad cuando media la captura en flagrancia que al permitir avizorar el compromiso penal el desgaste del aparato judicial es menor, frente a casos en los cuales no hay tal situación, cuando en uno y otro eventos el procesado se acoge a la justicia premial. si la intención del legislador, dentro del poder de configuración, fue la de reglar la rebaja de pena derivada del estado de flagrancia, teniendo como fundamento que esa particular situación ofrece sin mayor dificultad los medios de prueba que permiten la emisión, por regla general, de un fallo condenatorio, al consagrar: ‘La persona que incurra en las causales anteriores (flagrancia) sólo tendrá 1/4 parte del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004’, la interpretación del mencionado precepto compete hacerse con total respeto a la sistemática allí contenida, la cual está sustentada en la progresividad de los beneficios punitivos ofrecidos por la aceptación de cargos y los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado o acusado, atendiendo los diversos momentos procesales en que puede darse la aceptación de responsabilidad.

Si no se hiciera de la manera señalada anteriormente, se entraría al campo del absurdo, pues en la audiencia de imputación la rebaja de pena equivaldría a una cuarta parte del cincuenta por ciento, mientras que para la preparatoria, esto es, ya en el curso del juicio oral, ese beneficio sería de la tercera parte de la sanción a imponer, es decir, habría una mayor rebaja para una etapa más avanzada del proceso, donde el acusado ha prestado menor colaboración con la administración de justicia. Para prever ese tipo de situaciones en la aplicación de la justicia premial, la Sala en su fallo del 5 de septiembre de 2011, señaló que respetando el principio de progresividad de las rebajas por los institutos tantas veces mencionados, ‘los verdaderos sentido y alcance de la restricción de la ¼ parte de la rebaja de pena en los casos de flagrancia conduce a concluir que tal guarismo es único y que tiene aplicabilidad con independencia de las etapas del proceso o en cualquiera de los momentos u oportunidades en que el imputado o acusado acepte los cargos bien sea por allanamiento o preacuerdo con el fiscal’.

En ese propósito, de acuerdo con la Ley 1453 de 2011 el esquema de rebajas por razón de dichos institutos, corresponde realizarse teniendo en cuenta la flagrancia, pero obviamente respetándose las reducciones de pena inicialmente consagradas para el allanamientos a cargos y preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, de las cuales el sujeto sólo tendrá derecho a una cuarta parte de las regladas, interpretación que se ajusta al mencionado principio de progresividad y consulta con el querer del legislador.

Así, como lo destacó la Procuradora Delegada, la disminución del beneficio punitivo en una cuarta parte consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, debe extenderse a todos los momentos o etapas procesales en que se autoriza allanarse a cargos y suscribir acuerdos entre las partes, respetando desde luego las rebajas de pena inicialmente previstas para cada momento.

La presentación sofística al omitir el defensor la realidad de la captura en flagrancia de su asistido, impide admitir el reproche. Así las cosas deviene evidente que el defensor no sujetó su libelo a las reglas establecidas para postular y demostrar los reproches que presentó contra el fallo de segundo grado, lo que impone su admisión. Finalmente, es necesario señalar que no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defecto que exhibe el cargo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con las previsiones del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAVIER RIGOBERTO ACOSTA REVELO por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19