Segunda instancia 61390 Andrés Lafaurie Baquero CUI 47001600102020110066501 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP2077-2022 Radicación 61390 Acta 108 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil Veintidós (2022). Vistos: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Andrés David Lafaurie Baquero, contra el auto proferido el 29 de noviembre de 2021 por el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante el cual le negó la solicitud de preclusión de la actuación. Hechos: Al Juez Cuarto Penal de Garantías de Santa Marta, Andrés David Lafaurie Baquero, le fue asignada la acción de tutela interpuesta por el gobernador del departamento del Magdalena, Omar Diazgranados Velásquez, en contra de la Contraloría General de la República, por haberlo suspendido del cargo.
El 18 de enero de 2011, el juez negó las solicitudes de nulidad por incompetencia y por existir otra actuación en trámite con el mismo objeto en otro despacho, propuestas por el Ministerio Público y el apoderado de la Contraloría. En su lugar, el 7 de febrero de 2011, tuteló los derechos al “ debido proceso, trabajo y derechos políticos” del accionante.
Como consecuencia, dejó sin efectos la resolución 033 de 2010, por medio de la cual el organismo de control suspendió al Gobernador, y ordenó al señor Presidente de la República y al Ministro del Interior y de Justicia reintegrar de inmediato a dicho mandatario a su cargo. El 4 de febrero de 2011, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta revocó el fallo de tutela, dejando sin efecto jurídico esta decisión, por no cumplir los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela establecidos en los artículos 37 y 38 del decreto 2591 de 1991, en el sentido de que cursaba otra acción sobre el mismo tema ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, la cual fue fallada el 18 de enero de 2011 en forma adversa al accionante, y por no atender las reglas de competencia fijadas en el artículo 1 del decreto 1382 de 2000.
Actuación Procesal Relevante: En audiencia realizada los días 23 y 29 de abril de 2019, al entonces Juez Cuarto Penal de Garantías de Santa Marta, Andrés David Lafaurie Baquero, la fiscalía le imputó la comisión del delito de prevaricato por acción (artículo 413 del Código Penal). El 22 de julio de 2019, la Fiscalía radicó el escrito de acusación por el delito que le fuera imputado en la audiencia correspondiente.
Antes de la audiencia de formulación de la acusación, el acusado solicitó la preclusión por atipicidad de la conducta, con base en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. El 9 de septiembre de 2021, se realizó la audiencia de sustentación de la petición. El Tribunal Superior de Santa Marta, en providencia del 29 de noviembre del mismo año, negó la solicitud.
Contra esta decisión, el acusado interpuso el recurso de apelación. El Tribunal concedió el recurso. Remitió el expediente a la Corte, pero se extravió. Reconstruido el trámite, el 22 de abril del presente año, fue enviada la actuación a la Sala de Casación Penal. Providencia recurrida: Analiza el delito de prevaricato por acción para señalar que no cualquier providencia por desacertada que sea es ilegal, sino la que es manifiestamente contraria a la ley.
Luego se refiere a la oportunidad para solicitar la preclusión de la actuación e indica que en el juicio, según lo previsto en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la defensa puede hacerlo en dos casos: ante la imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal o por inexistencia del hecho investigado. Como el acusado lo hizo con fundamento en la causal 4ª, del citado artículo, esa precisión le sirve para señalar la improcedencia de “cualquier pronunciamiento por motivo diferente a los expresamente señalados por el legislador en la norma, en virtud del principio de libertad de configuración legislativa.” Eso le sirve para destacar que cuando se invoca la inexistencia del hecho se realiza una constatación fáctica, mientras que cuando se alega la atipicidad el juicio es jurídico, cuestión que no es dado proponer en esta etapa.
Establecido ese marco conceptual, reitera que el motivo alegado se sustenta en la consideración de que la decisión no es manifiestamente contraria a la ley, lo cual implica realizar un juicio de valor sobre un elemento normativo del tipo penal, pero no porque la conducta no exista, sino porque no se adecúa valorativamente en el tipo penal de prevaricato por acción. En ese sentido, advierte lo siguiente: “La defensa material hace alusión a aspectos que trascienden al plano objetivo, siendo necesario un análisis subjetivo de cara a las pruebas practicadas en el Juzgamiento y de manera prematura antes de incluso verbalizarse la formulación de la acusación como así lo pretende el procesado.
Es claro que en este estadio procesal no puede arribarse a la conclusión jurídica que consiste en determinar, si el hecho tildado como presuntamente prevaricador es o no manifiestamente contrario a la ley o al ordenamiento jurídico que regula la materia.” En fin, advierte que el motivo alegado no encaja en las causales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, porque insiste en que la temática que se propone no es si la conducta existió fácticamente, sino si valorativamente no se subsume objetivamente en el tipo penal de prevaricato, o si el juez no actúo dolosamente.
Por eso, la petición es improcedente, Por todo lo anterior, negó la petición. Recurso de Apelación: El acusado solicita que se revoque la providencia que declaró inviable su solicitud de preclusión y en su lugar se acceda a su petición. En concreto, explica que es consciente que la solicitud de preclusión en el juicio, a instancias de la defensa, solo procede por las causales previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
Sin embargo, considera que su caso es excepcional y aun cuando alega razones subjetivas, solicita que se estudie de fondo su solicitud. Además, aduce que tratándose de un delito de prevaricato, la solicitud de preclusión no se puede fundar en las causales mencionadas, sino en la atipicidad de la conducta. Reitera esos argumentos y afirma que no ignora la jurisprudencia de la Corte sobre la materia.
Asegura que no actuó contra la ley, sino bajo la ley. No entiende cómo se puede asegurar que no tenía competencia para resolver la acción de tutela: hasta quien tiene una noción inacabada de esos problemas, dice, sabe que la Corte Constitucional señaló que el decreto 1832 de 2000 fija reglas para el reparto, no reglas de competencia. Y cualquiera que conozca la jurisprudencia de Organismos Internacionales sabe que los órganos de control -Procuraduría y Contraloría—, no pueden suspender a funcionarios elegidos por votación popular.
De manera que en su criterio, actuó de acuerdo con la ley y la jurisprudencia de Organismos Internacionales. Critica a la fiscalía porque no consideró estos elementos de juicio. En su criterio, la actuación nunca debió iniciarse. Pero ya iniciada, por encima de requisitos formales, como lo autoriza el principio de economía procesal, ante la certeza de que actuó de conformidad con el orden legal, solicita precluir la actuación en su contra.
Alegatos de los no recurrentes. 1.- El apoderado de víctimas solicita que se confirme la decisión. No encuentra ninguna razón para que se revoque la misma. 2.- El fiscal delegado considera inaudito que en esta sede se cuestione el proceder de la fiscalía y se le enrostre el no haber considerado elementos de juicio que el acusado considera esenciales al realizar la imputación. La audiencia, dice, no es para eso, sino para que quien la solicita pruebe que el hecho no existió. Tampoco para discutir cuestiones de fondo.
En consecuencia, solicita que se confirme la decisión, porque la petición alegando la atipicidad de la conducta, en este estado de la actuación, es inaceptable. 3.- La Procuradora delegada está de acuerdo en que se confirme la decisión. El acusado, explica, pretende que se tomen decisiones propias del juicio oral. La audiencia de preclusión no tiene ese propósito.
Por esa razón, solo es posible solicitar la preclusión por causales objetivas, no por motivos con los cuales se pretende discutir anticipadamente la responsabilidad. Consideraciones de la Corte: Primero. De acuerdo con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante el cual negó la preclusión de la actuación solicitada por Andrés Lafaurie Baquero, acusado de la comisión del delito de prevaricato.
Segundo. El problema a determinar es si es procedente, luego de presentado el escrito de acusación, que la defensa solicite la preclusión de la actuación por atipicidad de la conducta y, si es pertinente esa solicitud, establecer si se cumplen los presupuestos para aceptar favorablemente la petición. La respuesta es negativa. Tercero. La preclusión de la investigación es una forma de terminación anormal del proceso.
Por lo tanto, en ella no se discute si el acusado es o no responsable de la conducta -no es su objetivo—, sino si frente a circunstancias objetivas, el juicio no se puede proseguir. Según la dogmática del instituto, antes del juicio, la fiscalía tiene un mayor margen de maniobra para solicitar la preclusión por las siete causales mencionadas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
Esa facultad se explica porque como titular de la acción penal, tiene la carga de establecer, en el escrito de acusación, con probabilidad de verdad, si la conducta delictiva existió y si el acusado es autor o partícipe. Si esos supuestos no se cumplen, puede optar por solicitar ante el juez de garantías la terminación de la actuación. En el juicio, en cambio, la defensa, el Ministerio Público y la fiscalía, tienen restringida esa posibilidad a dos eventos objetivos y sobrevinientes: ante la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal o por inexistencia del hecho investigado (parágrafo y numerales 1 y 3 del artículo 332 ibidem).
Bajo ese entendido, la Sala en el AP del 26 de mayo de 2021, radicado 59465, señaló: “ Para resolver el caso sometido a conocimiento de la Sala, se tiene que el legislador estableció las siguientes reglas frente a las solicitudes de preclusión: (i) en la fase de juzgamiento solo es viable el debate frente a las causales 1º y 3º del artículo 332, lo que, visto de otra manera, implica que sea impertinente ventilar las causales 2º, 4º, 5º, 6º y 7º;
(ii) cuando en la fase de juzgamiento se presentan causales diferentes a la 1º y 3º, se está, sin duda, frente a una solicitud impertinente, que constituye una manifiesta actuación irregular de la parte (Arts. 140 y 141 ídem, entre otros); (iii) el remedio dispuesto para corregir esas actuaciones es el “rechazo de plano”. En el mismo lenguaje, luego de reiterar que “en la etapa de juzgamiento, fase procesal en la que la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.”, en el AP del 14 de abril de 2021, radicado 56917, estableció que, dado el tránsito a cosa juzgada de la providencia que resuelve la solicitud de preclusión, “el juez no debe adoptar decisión alguna en relación con causales no alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004 para ese instituto jurídico.” Estas precisas directrices en cuanto a la imposibilidad de la defensa de solicitar la preclusión de la actuación por causales diferentes a las indicadas en los numerales 1y 3 de la Ley 906 de 2004, corresponden al sentido constitucional del precepto.
En efecto, en la sentencia C 920-07, en relación con el texto legal indicado, se expresó: “La norma que limita las causales que fundamentan una solicitud de preclusión durante el juzgamiento a aquellos eventos que no generan una discusión sobre la responsabilidad del acusado, constituye un desarrollo de los principios que orientan la estructura del modelo de enjuiciamiento diseñado por el A. L. No. 03 de 2002, sin que de otra parte se desconozcan garantías fundamentales del acusado tales como su derecho de defensa y de acceso a la justicia. El sistema, dentro de su estructura, le garantiza espacios adecuados para que controvierta la acusación y acredite, en el escenario probatorio establecido por el nuevo modelo, las circunstancias previas o sobrevivientes a la acusación con potencialidad para desvirtuar los cargos y fundamentar una pretensión de absolución. Posibilitar el traslado del debate de fondo a una fase previa del juicio oral (audiencia de preclusión), atenta no solamente contra la garantía del propio acusado a un juicio público oral, concentrado y con inmediación de la prueba, sino que limita las facultades de actuación de los demás intervinientes y sujetos procesales.” Esa fue la razón central por la cual el tribunal desestimó la solicitud.
No existe mejor razón para revocar esa decisión. Por consiguiente, se debe confirmar lo resuelto. Cuarto. Como se indicó al resumir la decisión apelada, el tribunal también refirió que es diferente la inexistencia del hecho de la atipicidad de la conducta: aquella es un dato óntico, mientras este es un juicio de valor. La inexistencia del hecho implica que la conducta no se realizó, mientras que la atipicidad se predica de una conducta que tiene existencia. En este último caso se aprecia la conducta respecto de su desvalor, juicio en el cual se incluye, de una parte, su correspondencia con el verbo rector -que constituye el núcleo del injusto—, y los ingredientes normativos y subjetivos que definen el comportamiento ilegal, y de otra, el examen del tipo subjetivo.
Es, pues, una discusión propia del juicio. Sin embargo, el acusado en el afán de sacar avante su petición alegó que actuó de conformidad con la ley porque respetó las reglas de competencia y según la jurisprudencia internacional que dictamina que los organismos de control no pueden suspender a funcionarios elegidos popularmente. Es decir, en cuanto a este último tópico, solicitó la preclusión por atipicidad incluso con base en un argumento que no fue considerado en la acusación, lo que demuestra aún más la impropiedad de la solicitud.
Es más, el acusado admite que se trata de un problema subjetivo. Eso significaría que no actuó con dolo, lo cual supone admitir que la decisión es manifiestamente contraria a le ley, es decir, que es objetivamente típica: una razón adicional para reafirmar por qué esa discusión en esta etapa de la actuación es absolutamente improcedente y por qué el debate solo se puede propiciar por razones objetivas, como las que regulan los numerales 1 y 3 el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
Quizá el acusado pretende mostrar que su decisión, por no ser manifiestamente contraria a la ley, es valorativamente atípica -como si no existiera—, bajo la idea de que la antijuridicidad impregna de contenido a la tipicidad. Pero ni aun bajo la consideración de que la antijuridicidad precede a la tipicidad, esa visión puede equipararse a la inexistencia de la conducta, porque en este diseño el problema también se resuelve como un juicio de valor sobre una conducta fácticamente existente.
En ningún caso, por lo tanto, le asiste la razón al impugnante. Con fundamento en lo anterior, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 29 de noviembre de 2021, por medio de la cual negó la petición de preclusión interpuesta por Andrés Lafaurie Baquero.
Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CAHVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11