JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP2077- 2021 Radicación N° 56015 (Aprobado Acta No.132) Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021). 1. Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el impedimento manifestado por los Honorables Magistrados PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, HUGO QUINTERO BERNATE, GERSON CHAVERRA CASTRO y FABIO OSPITIA GARZÓN para conocer del recurso de apelación contra la sentencia mediante la cual fue condenado Marco Fidel Murcia Zapata por el delito de prevaricato por acción. 2.

Fundamentados en la causal 6ª del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, los Magistrados PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER y LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA indican que comprometieron su criterio de manera sustancial al pronunciarse, en segunda instancia (AP2891-2017), sobre la nulidad de la audiencia preparatoria invocada por la defensa dentro del presente proceso, cuya solicitud de invalidación ahora se presenta «con idénticos supuestos» en la impugnación. Por su parte, los Magistrados HUGO QUINTERO BERNATE, GERSON CHAVERRA CASTRO y FABIO OSPITIA GARZÓN, al amparo de la causal 4ª ibidem, informan que fueron vinculados en condición de demandados a la acción pública de nulidad electoral bajo el radicado matriz N° 11001032800020200005900, acumulado jurídicamente con varios expedientes dentro de los que figura como demandante, entre otros ciudadanos, Raúl Alfonso Gutiérrez Romero, quien actúa como apoderado del aquí procesado Marco Fidel Murcia Zapata.

Advierten que el mencionado proceso actualmente se encuentra en estudio por parte de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a cargo del Magistrado Ponente Luis Alberto Álvarez Parra. 3. Acerca de la configuración de la causal de impedimento prescrita en el numeral 6º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, en concreto, respecto del apartado que reza que el funcionario judicial «…hubiere participado dentro del proceso…», la Corte ha dicho que se configura cuando en el mismo escenario de la actuación cuyo conocimiento se rechaza, se emiten juicios de valor y de ponderación jurídica y probatoria con implicación en el criterio, objetividad e imparcialidad del funcionario.

Así lo ha explicado la Sala: Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.

Su actividad dentro del proceso debe haber sido esencial y no simplemente formal[footnoteRef:1], de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general.

(CSJ AP, 6 jun. 2007, rad. 27385)[footnoteRef:2] [1: CSJ SP, 7 may. 2002, rad. 19300.] [2: Reiterada en CSJ AP, 2 dic. 2008, rad. 30888; CSJ AP, 31 jul. 2013, rad. 41808; CSJ AP7137-2014, rad. 44626; CSJ AP4483-2016, rad. 48344; CSJ AP3845-2017, rad. 50457; CSJ AP1937-2018, rad. 52599; CSJ AP2720-2019, rad. 55360, entre otras. ] En ese orden, ha de evaluarse en cada caso concreto cuál fue el conocimiento que tuvo el funcionario en el transcurso del trámite a su cargo y examinar si con las labores adelantadas o las decisiones adoptadas comprometió o emitió concepto que no garantice su imparcialidad.

Así, en el presente asunto, se parte por verificar que, antes de iniciarse la vista pública de juzgamiento, Marco Fidel Murcia Zapata y su –para entonces– defensor pidieron que se anulara la audiencia preparatoria, por considerar que se estaban vulnerando los derechos a la defensa y al debido proceso, toda vez que se dañó el registro de audio y en el acta se anotó que se negaron todas las pruebas solicitadas por la defensa, cuando en realidad se le habían autorizado varios testimonios y cierta prueba documental.

La decisión fue negada en su momento y confirmada por la Sala, integrada entre otros, por los magistrados PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER y LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, mediante providencia CSJ AP2891, 10 may. 2017, rad. 49803, en la que se argumentó lo siguiente: Tampoco se presenta violación al derecho de defensa, ya que su estructuración se efectúa a partir de una situación ajena a la realidad, como lo es que a la defensa se le hubieren decretado pruebas en la audiencia preparatoria, pues ello fue desmentido con el acta de la diligencia y con las manifestaciones que sobre el contenido auténtico de la misma efectuaron los delegados de la Fiscalía y el Ministerio Público.

La grabación de la audiencia preparatoria desapareció del expediente y del sistema de cómputo que almacena los archivos de audio y video de las diligencias orales efectuadas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué; sin embargo, se cuenta con el acta de la diligencia, en la que, entre otras situaciones, se mencionan las pruebas que solicitó la defensa, los argumentos que valoró la Sala de Decisión Penal y la determinación de negarlas en su totalidad, lo cual descarta un supuesto yerro mecanográfico en la parte resolutiva del prenombrado documento, puesto que su contenido concuerda con lo expuesto en la respectiva motivación. (…) El que el anterior defensor no hubiere atacado la decisión adversa a sus pretensiones probatorias no es situación que permita suponer la aparente falsedad ideológica del acta de la audiencia preparatoria, puesto que el no acudir a los recursos de reposición y/o apelación pudo obedecer, por ejemplo, a la ausencia de argumentos que le permitieran derrumbar la presunción de acierto y legalidad de las determinaciones de la Sala o a la estimación de que las pruebas recaudadas por la Fiscalía en el sumario no tendrían la capacidad de demostrar con certeza los requisitos exigidos por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para imponer condena.

Como lo invocaron los sujetos procesales no recurrentes, es evidente que el nuevo defensor de Marco Fidel Murcia Zapata caprichosamente omite el contenido del acta de la audiencia preparatoria y desconoce el principio de preclusividad de los actos procesales, toda vez que pretende aprovecharse de la pérdida de los registros audiovisuales para retrotraer la actuación con el propósito de edificar una nueva estrategia defensiva, en la cual según su dicho insistiría en el decreto de las pruebas que peticionó su antecesor durante el término previsto en el segundo inciso del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal.

Luego de culminado el juicio, el nuevo defensor invocó anular todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, frente a lo que el Tribunal, en sentencia del 15 de julio de 2019, resolvió denegar la pretensión en razón a que los fundamentos expuestos al respecto fueron estudiados y decididos con antelación, en doble instancia, sin que la petición se base en nuevos hechos que obliguen a reconsiderar lo resuelto anteriormente.

Así, expuso que el eventual planteamiento de una nueva estrategia por parte del abogado sucesor no lleva a revivir procedimientos fenecidos, en virtud del principio de preclusividad de las etapas procesales. En esta instancia, la defensa, además de debatir la declaratoria de responsabilidad de su prohijado, a través del recurso de apelación insiste en violación al debido proceso y el derecho de defensa dada la imposibilidad de contar con medios de prueba para controvertir los recaudados por el ente acusador y los argumentos de la convocatoria a juicio.

Ante ese panorama, no hay duda que la postura expuesta por los Magistrados PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER y LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA en dicha oportunidad, en lo atinente a la ausencia de trasgresión a las garantías constitucionales del acusado en el desarrollo de la audiencia preparatoria, compromete su imparcialidad frente a la decisión que ahora debe adoptarse en esta Sala en cuanto al reproche principal del recurso, por presunta afectación sustancial al debido proceso en la aludida diligencia, con repercusión grave en el derecho de defensa del enjuiciado.

Cabe advertir que si bien en este caso la participación anterior de los magistrados se efectuó a raíz de un pronunciamiento proferido en el ejercicio propio de sus funciones, lo analizado en el auto de nulidad –desconocimiento del principio de preclusividad de los actos procesales por insistir la defensa en el decreto de pruebas negadas a su antecesor– resulta vinculante frente a la decisión que a posteriori le corresponde a la Sala, relación causal que puede comprometer la ecuanimidad de parte de quienes la integrarían.

De manera que lo que se espera con la imparcialidad es que los funcionarios judiciales estén librados de preconceptos para el caso, en tanto la solución aflore como resultado de las particularidades del sub judice y no a consecuencia de reiterar una postura previamente determinada. En ese sentido, se impone aceptar la declaración de impedimento que han emitido los referidos Magistrados y, de contera, separarlos del conocimiento del asunto. 5.

El artículo 99-4 de la Ley 600 de 2000, aducido por los magistrados HUGO QUINTERO BERNATE, GERSON CHAVERRA CASTRO y FABIO OSPITIA GARZÓN como fundamento para separarse del conocimiento del proceso, es del siguiente tenor: Son causales de impedimento: 4.- Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

(Se subraya). Sobre el específico motivo invocado por los funcionarios, la corte ha señalado: (…) [C]uando la condición de contraparte del Juez, Magistrado o Conjuez, se presenta en proceso diferente, es de naturaleza subjetiva, y por ende, (…) su prosperidad requiere no solo la comprobada condición de contraparte, sino la confluencia de situaciones especiales entre los protagonistas, que puedan perturbar el ánimo del funcionario llamado a resolver el asunto.

(…) [C]uando la condición de contraparte se presenta en el mismo proceso, la causal es de carácter objetivo, es decir, que opera por el solo hecho de la existencia comprobada de la condición de parte adversarial, pues nadie, absolutamente nadie, en el campo de la administración de justicia, puede ser juez de su propia causa, ni tener al tiempo la doble condición de juez y parte.

En cambio, cuando se presenta en otro proceso que se encuentra en trámite o ha terminado, es de carácter subjetivo, pues en este evento, el ser o haber sido contraparte de uno de los sujetos procesales en otro asunto, no lo inhabilita, de suyo, para su conocimiento, siendo necesario para su invocación que las específicas circunstancias en las cuales se desarrolló o viene desarrollándose la relación jurídico procesal, constituyan motivos fundados para creer que no ofrece serenidad de ánimo para resolver el asunto ni por ende garantía de imparcialidad en su definición. (CSJ AP, 11 dic. 2007, rad. 28784, reiterada en CSJ AP, 7 jun. 2012, rad. 39168 y CSJ AP, 25 oct. 2017, rad. 51429) Del contenido de esta causal se puede concluir que la hipótesis puntualmente planteada por los mencionados magistrados encuentra justificación para separarlos del asunto, pues el hecho que el defensor recurrente haya demandado su reciente acto de elección para integrar la Corte Suprema de Justicia es un motivo que podrían afectar la objetividad y transparencia en el cumplimiento de la función judicial, máxime si la razón de ser del impedimento radica en que el ánimo del funcionario no se encuentre afectado por ninguna circunstancia que pueda llevarlo a decidir sin equidad o sin objetividad.

Por tales razones, los magistrados HUGO QUINTERO BERNATE, GERSON CHAVERRA CASTRO y FABIO OSPITIA GARZÓN también serán separados del conocimiento del caso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. ACEPTAR el impedimento manifestado por los Honorables Magistrados PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, HUGO QUINTERO BERNATE, GERSON CHAVERRA CASTRO y FABIO OSPITIA GARZÓN, de conformidad con las razones consignadas. 2.

SEPARAR, en consecuencia, del conocimiento del presente asunto a los Honorables Magistrados cuyo impedimento se acepta. Contra este proveído no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado JAVIER ENRIQUE BARRERO BUITRAGO Conjuez PAULA CADAVID LONDOÑO Conjuez ALFONSO DAZA GONZÁLEZ Conjuez ABEL DARÍO GONZÁLEZ SALAZAR Conjuez YESID REYES ALVARADO Conjuez Excusa Justificada WILLIAM FERNANDO TORRES TOPAGA Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12