Proceso Nº 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 47.787 DANIEL SANTIAGO RUEDA CORREA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP2077-2016 Radicación N° 47.787 Aprobado acta N° 113 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 15 de septiembre de 2015, la Jueza 12 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Daniel Santiago Rueda Correa autor penalmente responsable de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Le impuso 108 meses (9 años) de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El defensor del procesado apeló la decisión que fue ratificada por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 13 de enero de 2016 (leída el 22 siguiente).

El nuevo apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

HECHOS Aproximadamente a las 4:30 de la tarde del 20 de septiembre de 2013, miembros del departamento de seguridad de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá, aprehendieron, en el sector conocido como La Playa, a Daniel Santiago Rueda Correa, luego de que fuera observado, y grabado, cuando en tres oportunidades entregaba estupefacientes a diferentes personas, a cambio de dinero, encontrándose en su poder 22,7 gramos de marihuana y $ 27.000.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 21 de septiembre de 2013 la Fiscalía formuló imputación en contra del sindicado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376 del Código Penal. 2. El 19 de noviembre siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación por el anterior delito, pero agregó la causal de agravación del artículo 384, numeral 1º, literal (b), de la Ley 599 del 2000. 3.

Luego de celebradas las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral, fueron emitidas las sentencias reseñadas. LA DEMANDA El defensor formula un cargo por vía de la causal segunda, nulidad, por afectación del derecho a la defensa técnica, dado que en el curso del proceso el acusado no contó con la garantía plena de un abogado que lo defendiera y ejerciera una gestión activa.

El primer profesional, además de que ni siquiera presentó una teoría del caso, omitió oponerse al descubrimiento probatorio de la fiscalía en la etapa procesal oportuna, pues en la audiencia preparatoria el juez lo interrogó sobre el descubrimiento de la fiscalía y afirmó que fue completo, pero en la audiencia de juicio, cuando la acusación introdujo un registro de cadena de custodia, de manera equívoca, por tratarse de otra etapa, se opuso a su incorporación, pretextando que era un escrito diferente al descubierto.

Tras la discusión, la fiscalía aclaró y el juez admitió que lo descubierto era un inicio de la cadena de custodia, en tanto que lo último era el documento completo; la defensa quiso plantear que no se le había entregado, pero el juzgador verificó que en el escrito acusatorio se detalló tal elemento y que el apoderado admitió haberlo recibido.

De allí deriva que el abogado no tenía claridad sobre lo que se le había descubierto porque, de no haberse entregado, ha debido apelar, y no lo hizo, concluyéndose su falta de experiencia en el procedimiento. El apoderado incorporó de manera inadecuada pruebas, renunció a un testigo directo y al derecho del acusado a guardar silencio, pues pidió y le fueron decretados, entre otras prueba, el testimonio de Camilo Norato (presencial por encontrase con el sindicado el día de los hechos) y el del procesado, siempre que renunciara a su potestad de guardar silencio y con este pretendía allegar documentos sobre tratamientos a que se ha sometido.

En el juicio, ante la no presencia de Norato, el abogado renunció a esa prueba, por desconocer el motivo de su ausencia y considerar que con la exhibición del video se supliría su dicho. Es evidente que si la defensa pidió esa declaración es porque consideró que formaba parte integral de su estrategia, luego al renunciar a ella en forma arbitraria y desinteresada mostró su improvisación y falta de preparación. La prueba era trascendente pues Norato fue testigo directo de los hechos.

En cuanto al video, fue pedido por la fiscalía, pero finalmente no lo introdujo, tras lo cual el defensor pidió su ingreso, siendo ello inapropiado, pues debió hacerlo en la audiencia preparatoria, no en la de juicio oral, como hizo saber la jueza en esa ocasión, lo que demuestra el palmario desconocimiento del trámite por parte del profesional.

Igual, en audiencia del 12 de febrero de 2015, la juzgadora hizo un llamado de atención a la defensa por querer introducir documentos sin testigo de acreditación. Tras ello, la defensa aseveró que ingresaría el video (documento) con el acusado al renunciar este a su derecho a guardar silencio. Por lo demás, el abogado introdujo documentos sobre estudios realizados al sindicado con testigos diferentes a quienes los suscriben, lo cual impide que sean valorados.

El apoderado vulneró al sindicado su derecho a no auto incriminarse, pues no lo asesoró sobre la gravedad de sus afirmaciones. El anterior profesional fue reemplazado por uno nuevo que sustentó el recurso de apelación, que el propio Tribunal reseñó como confuso y desorganizado, tanto que reclamó la nulidad de una decisión del juez de control de garantía, estándose ante una etapa preclusiva y sin que el Tribunal fuese su superior funcional (lo era el juez del circuito), lo cual, otra vez, demuestra la falta de experiencia y conocimientos especializados, lo que se ratifica cuando pretendió incorporar pruebas para que la segunda instancia las valorase, lo cual es inadmisible.

Así, la garantía a la defensa técnica fue lesionada, pues el acusado estuvo acompañado de abogados solo de manera formal, dadas sus múltiples falencias y la ausencia de actos positivos de gestión, como asesorar al procesado para que en la imputación (o en otra fase) se allanara a los cargos lo cual le representaría una rebaja de hasta la mitad de la pena, máxime cuando se había declarado la legalidad de la captura en flagrancia, lo cual condujo a una pena grave, cuando bien pudo haberse acreditado su estado patológico.

La defensa ha debido allegar, con testigos de acreditación, los documentos que probaban que el sindicado tenía una dependencia a la marihuana, estaba en tratamiento y portaba una dosis personal (dos gramos por encima de esta). Solicita se case la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado desde el 21 de septiembre de 2013. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Las razones son las siguientes: 1. La doctrina de esta Corporación ha reiterado que cuando, en sede de casación, se invoca la nulidad, no basta al recurrente con señalar presuntas irregularidades cometidas en el trámite, sino que es carga suya demostrar su trascendencia, esto es, de qué manera, de no haberse incurrido en esos yerros, la situación hubiese sido diferente, y que no se estructura ninguno de los principios que convalida la declaratoria de nulidades. 2.

El impugnante no cumplió con tales lineamientos, como que acudió a reiterar, una y otra vez, que quienes lo precedieron en el ejercicio de la defensa no estaban capacitados profesionalmente para asistir técnicamente al acusado. Tal expediente, que desdice del respeto debido a los colegas, parte de una valoración que se hace luego de acaecido el juicio y a partir del resultado, cuando lo que se impone, para precisar si se lesionó la garantía fundamental, es apreciar, desde una situación ex ante, si la actuación, u omisión, del abogado fue diligente, con independencia de que la consecuencia sea favorable o no al sujeto pasivo de la acción penal, porque, de avalar las críticas del demandante, solo puede entenderse debida diligencia cuando la gestión profesional conduce a la exoneración del sindicado o, como es el planteamiento del nuevo apoderado, se logre una rebaja por allanamiento a cargos. 3.

Los supuestos actos positivos de gestión que, señala el nuevo apoderado, han debido llevar a cabo sus colegas, se muestran en extremo contradictorios, desde donde no puede colegirse la deficiencia de sus predecesores, como que, por una parte, enfatiza que el abogado ha debido llevar al sindicado a allanarse a los cargos en la audiencia de imputación, pero, por otra, advierte que pruebas legalmente introducidas hubiesen permitido acreditar que se estaba ante un adicto que solo llevaba una dosis personal para su consumo.

Las dos posturas se niegan una a la otra, porque, o se admitía responsabilidad (con rebaja de pena), o se debatía para que fuera exonerado de esta. Esto sin contar con que en otro aparte afirma que ha debido acreditarse que el procesado padecía una patología, con lo que no se sabe si ello apuntaría a exoneración de culpabilidad, a declaratoria de inimputabilidad o a un tratamiento punitivo benévolo. 4.

Si de desconocimiento del trámite se trata, habría que indicar al demandante que no es acertada su deducción de que en caso de un allanamiento a cargos en la imputación el acusado se haría acreedor a un descuento de hasta la mitad de la pena, como que él mismo afirma haberse probado la aprehensión en flagrancia, supuesto en el cual el parágrafo del artículo 301 procesal, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 del 2011, regla que solo hay derecho a una rebaja de la ¼ parte de del beneficio de que trata el artículo 351. 5.

El defensor trascribe, en extenso, varias piezas del acontecer procesal y de ello se infiere la ausencia de razón en las falencias que achaca a sus antecesores. Así, además de olvidar que por mandato legal no es carga de la defensa presentar teoría del caso (artículo 371), cuando censura que, en instancia inoportuna, el abogado se opuso a la introducción de un documento de cadena de custodia, no hay tal del absurdo desconocimiento que se le imputa, como que la fiscalía reconoció que le asistía razón porque lo descubierto en la audiencia preparatoria era copia de un registro inicial y lo allegado en el juicio era un escrito adicionado, complementado. 6.

Que el defensor renunciara a un testigo, ante su no comparecencia, no surge desatinado, como que, desde una apreciación ex ante (no ex post, como hace el impugnante) consideró y así lo explicó, como se lee en la demanda, que con el video y el testimonio del procesado podía suplir lo que aquella prueba podía poner en conocimiento del juez.

Nótese que, con independencia de que no allegara el video con testigo de acreditación, no se muestra desfasado que lo hiciera con el acusado, como finalmente se admitió, además de que debe señalarse que el documento fue un objeto mencionado a espacio por los testigos de la fiscalía. 7. Guardar silencio para no auto incriminarse es un derecho del procesado, como dice el demandante, pero también lo es su voluntad expresa de renunciar a él, potestad que es exclusiva y excluyente del sujeto pasivo de la acción penal, por lo cual, si bien su asesor técnico puede asesorarlo, la expresión es solo suya y los intervinientes (juez, ministerio público e incluso la fiscalía) deben velar porque la manifestación sea voluntaria.

De tal manera que la Corte no observa que ese procedimiento demuestre negligencia y ausencia de defensa técnica por parte del abogado, en tanto el testimonio del procesado se constituye en prueba que bien puede respaldar la tesis defensiva. 8. Dice el recurrente que el testigo al que se renunció respaldaría la versión del procesado, pero sucede que esta sería puesta en conocimiento por el acusado y el video, desde donde no se evidencia falta de defensa alguna.

Por lo demás, en modo alguno el demandante verifica de qué manera esa prueba daría al traste con las de la acusación. 9. Si bien es verdad que el Tribunal anotó en su fallo que los argumentos del nuevo apoderado en su apelación eran confusos y desorganizados, lo cierto es que la Corporación pudo entenderlos y darles respuestas, lo cual nada indica sobre negligencia. 10.

La afirmación del Tribunal respecto de que la defensa no podía reclamar la nulidad de un acto del juez de garantías, porque el superior funcional de este era el juez del circuito, no la Corporación, puede controvertirse y, en todo caso, no señala falta de diligencia en el abogado. Lo anterior, por cuanto, incluso de manera oficiosa, el juez (en cualquiera de las instancias) es un garante de los derechos de las partes y de la legalidad del proceso, de tal manera que está obligado a retrotraer el trámite y restablecer las garantías lesionadas cuando quiera que observe la existencia de irregularidades insubsanables, de tal manera que no resulta desfasado que la parte postule esa solución. Diferente es que carezca de razón. 11.

Con independencia de que la defensa hubiera errado en el intento de introducir unos documentos que acreditaban que el acusado era consumidor de marihuana, lo cierto es que tal yerro resultaría inane, intrascendente, esto es, sin ninguna incidencia en el resultado del proceso, pues este sería el mismo. En efecto, el Tribunal admitió que el acusado tenía la condición de consumidor de estupefacientes, pero, con apoyo en la jurisprudencia, concluyó que era responsable, en tanto su aprehensión no obedeció al consumo, sino a que se dedicaba a vender, a expender marihuana, para lo cual ninguna incidencia tenía su condición de adicto. 12.

La Corte inadmitirá la demanda porque, además de lo dicho, de la revisión de lo actuado no surge patente, manifiesta, una trasgresión a las garantías fundamentales, que imponga su intervención oficiosa. 13. Contra esta decisión procede el mecanismo de la insistencia en los términos que la Corte ha fijado desde la providencia del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322), con el alcance dado el 25 de julio de 2014 (CSJ AP3481, rad. 42.597).

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 13