República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 46871 Inadmisión OCL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
AP2074-2016 Radicación N° 46871 (Aprobado acta Nº 113) Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016). Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de OCL. H E C H O S Fueron expuestos por el ad quem, en los siguientes términos: “Los hechos que dieron origen a la presente actuación, tuvieron ocurrencia durante los años 2009 y 2010, en el inmueble ubicado en la calle ( ), barrio ( ) de esta ciudad, cuando OCL ejecutó actos sexuales en varias oportunidades a la menor A.D.C.A. de siete (7) años de edad”.
A N T E C E D E N T E S 1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido del fallo por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 9 de junio de 2014, a través de la cual se le impuso a OCL la pena principal de prisión por ciento ochenta (180) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, al hallársele autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211, numeral 5º, del Código Penal).
En la misma decisión, se le absolvió por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años por la que también fue acusado (artículo 208 ibídem), negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 16 y siguientes cuaderno actuación 2] 2. Impugnada esta determinación por el procesado y su defensor, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 3 de junio de 2015.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 40 y s.s cuaderno Tribunal ] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del sentenciado interpuso el recurso extraordinario para postular dos cargos principales y uno subsidiario en contra del fallo de segunda instancia. En el cargo primero, al amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, denuncia la comisión de falso juicio de identidad que recayó en los testimonios de GICM y PIME.
Respecto de la primera, reseña que los juzgadores no advirtieron irregularidad alguna en la incorporación de la valoración que como psicóloga hizo a la menor A.D.C.A., no obstante, afirma, la aducción de la prueba no cumplió con los presupuestos del artículo 415 de la codificación en comento, al no descubrirse con anterioridad a las partes el informe base de la opinión pericial.
De este modo, la declaración se apreció erradamente al catalogarse de origen “técnico-científico”, pues carece de efectos suasorios y además, en su concepto, constituye prueba de referencia por lo que, opina, no podía tenerse en cuenta “un protocolo […] que nunca ingresó al juicio”, proveniente de una “psicóloga clínica más no […] forense”.
Con relación a la segunda de las mencionadas, pregona que se tergiversó el alcance del dictamen psicológico que practicó a la agraviada al colegirse que con el se ratificó la confiabilidad de su versión, toda vez que esta pericia tan solo ostenta un carácter orientativo, es prueba de referencia y se circunscribe, sin ningún soporte científico, a convalidar aquel relato producto de la imaginación infantil.
De otra parte, sostiene, el juzgador le agregó contenidos a la prueba por cuanto acotó que la niña comunicó a la experta que su padre le decía que se dejara tocar so pena de no volverle a dar dinero, aseveración que no aparece en el dictamen, aunado a que la profesional no reportó “ninguna clase de (sic) sistema de abuso” y condicionó su hipotética ocurrencia al informe del psiquiatra tratante, “lo que nunca acaeció en el sub judice”.
Por consiguiente, dice, al ser palmario el yerro de los sentenciadores por utilizar este dictamen favorable a CL en contra de sus intereses, invoca casar el fallo y se profiera proveído de reemplazo, de carácter absolutorio. A continuación, dentro del mismo acápite, cuestiona el mérito probatorio concedido a la declaración de A.D.C.A. en virtud a que en su valoración se incurrió en falso raciocinio por “apartamiento de las reglas de la sana crítica ”, retomando el entorno en que la menor brindó su versión de los hechos con el fin de destacar ciertas inconsistencias que, estima, dieron paso a que se dictara absolución por el delito de acceso carnal abusivo y, acto seguido, califica paradójico que el dictamen sexológico donde se estableció que no había sido desflorada fuese empleado para dictar condena, pese a lo que enseña es perplejidad.
También aduce que se verificaron anomalías en el recaudo del testimonio “que llegarían incluso a sustentar y sacar avante nulidad de tipo procesal”, por infracción del artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, puesto que A.D.C.A. fue interrogada por la Fiscalía sin la intermediación de la psicóloga especializada presente en ese momento, no se elaboró previamente un cuestionario para que opinara acerca de su viabilidad y “tampoco se pudo comprobar si en verdad esta señora era defensora de familia […]”.
Ahora, el “error mayúsculo que recae sobre este medio probatorio reconocido por las mismas instancias” es que no se le informó a la declarante que no estaba obligada a declarar en contra de CL al tratarse de su padre, conforme aparece en su registro civil de nacimiento, criticando a la judicatura por hacer caso omiso de tal anomalía en la formación de la prueba que “viola flagrantemente el debido proceso y defensa material […]”.
Adicionalmente, en su criterio, la dicción en comento es “mentirosa” porque de lo contrario hubiese sido más precisa, chocando con el sentido común, “la lógica y las más mínimas reglas de la experiencia” los “titubeos” y evasivas brindadas al contestar por la connotación de los actos endilgados, los cuales, de manera insoslayable, “quedan grabados en la mente y casi nunca se olvidan”.
Por ende, percibe que el testimonio obedece al aleccionamiento siendo necesario en la actuación, a su juicio, la presencia de otro tipo de valoraciones, por ejemplo, pruebas de neuropsiquiatría, que permitiesen corroborar o descartar sus asertos, subrayando que “los menores en esta etapa de la vida son espontáneos en sus narraciones, no escatiman palabras para contar con lujo de detalles los acontecimientos” e insiste en que las conclusiones de los falladores son equívocas por no someterse a los parámetros que rigen la apreciación probatoria, toda vez que, repite, “es imposible que ante unos hechos tan graves (tocamientos de las partes íntimas) ésta se limite a manifestar que no quiere contar lo sucedido”.
En consecuencia, solicita casar la sentencia por la aplicación indebida de los artículos 210 y 211, numeral 2º, del Código Penal y, en su lugar, se emita fallo absolutorio. Luego, bajo el título de cargo segundo pregona el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas en que se funda la sentencia, señalando que la denuncia responde al afán de la tía de la menor para hacerse a su custodia y concluye que la valoración correcta de las pruebas devela duda insalvable que ha de resolverse a favor de su prohijado, por lo que pide casar el fallo y se reconozca la vigencia del principio in dubio pro reo.
Por último, el cargo subsidiario denominado “violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación del principio de in dubio pro reo”, a través de un planteamiento similar al anterior predica que los juzgadores incurrieron en “errores de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falso raciocinio y estos desaciertos los llevaron a declarar que existía certeza y conocimiento más allá de toda duda […] sin estar aquella acreditada”, en ese orden, y después de hacer consideraciones sobre la presunción de inocencia, estima que en este evento la incertidumbre “es evidente” por cuenta de “las inconsistencias, dudas y omisiones en que incurrió el dicho de la menor”.
Así, solicita casar la determinación recurrida y se dicte fallo de reemplazo absolutorio, deprecando a la Sala que “ante una situación de ostensible violación de garantías fundamentales, se sirva casar oficiosamente la sentencia objeto de censura […]”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La casación, ha dicho la jurisprudencia, no es escenario propicio para disentir de cualquier manera de la interpretación normativa o de la valoración probatoria realizada por el juzgador, tampoco es sede para detectar cualquier clase de irregularidad en el trámite procesal.
El recurso extraordinario y la intervención de la Corte en consonancia con el principio de limitación, por regla general, se restringe a verificar si la demanda contentiva de la impugnación acredita errores ostensibles y trascendentes que pueden cometerse en las diligencias, sintetizados de forma taxativa en las causales legales que lo hacen procedente, para este asunto, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
El censor no debe perder de vista que la lógica del proceso se refleja en esas causales y que los deberes de una correcta postulación y adecuada fundamentación tienen su razón de ser en que el recurso es de naturaleza rogada, de ahí que no tenga cabida el sustento argumentativo fundado en vaguedades o encaminado a que la Sala analice las pruebas como juez de instancia, pues no se trata de prolongar la controversia que feneció con la emisión de una providencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, ni debe equipararse la casación a una fase auxiliar para que la Corporación examine libremente la presencia de eventuales anomalías (Cfr. CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559). 2.
Con estas salvedades y de cara a los cargos formulados por el recurrente, la Sala adelanta su conclusión en el sentido de que inadmitirá la demanda allegada ante falencias formales y sustanciales que evidencian la ausencia de una debida fundamentación. Véase: 2.1. Los reparos plasmados en los cargos principales son confusos, pues se refieren errática y caóticamente a distintas infracciones.
Por ejemplo, los argumentos que apoyan la denuncia de falso juicio de identidad con relación al testimonio de GICM, parecen ajustarse a la senda del falso juicio de legalidad al evocarse que se aportó a la actuación un dictamen pericial con quebranto de los cánones contemplados en los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, pero a la vez, al sugerirse que se valoró una prueba que no obra en el trámite, se incursiona en la postulación de un falso juicio de existencia por suposición. De igual modo, al criticarse el mérito suasorio conferido a la declaración de A.D.C.A. se hace referencia, entre otros, a irregularidades vinculadas con la nulidad de las diligencias, alusión asociada a causal de casación diversa a la invocada sin precisarse de manera consistente, tratándose de esta hipótesis, si el ataque se encamina a acreditar la ilicitud de la prueba y la consecuente necesidad de invalidar la actuación por depender de la misma (artículo 181, numeral 2º, Ley 906 de 2004) o a evidenciar la ausencia de los protocolos normativos en su recaudo, en los términos del falso juicio de legalidad.
Por consiguiente, no se avizora con claridad cuál sería el vicio que se pretende esbozar al fustigarse indistintamente la transgresión del artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, en cuanto a la metodología especial que rige el testimonio de menores de edad en los procesos penales y el incumplimiento del artículo 33 de la Constitución Nacional sobre la excepción al deber de declarar, temáticas que dependiendo de la naturaleza concreta del vicio encuentran diferentes sendas de presentación en atención a su alcance y efectos (Cfr. CSJ AP 2845-2015).
Por ende, la exposición dispersa de idénticos yerros acometida en los cargos primero y segundo conculca los principios de claridad y autonomía de las causales que rigen la casación. De paso, la inapropiada postulación repercute en la debida conceptualización de la denuncia al derivar en un discurso parcializado propio del trámite de las instancias y, por contera, el libelo no supera el compendio de críticas genéricas que hacen abstracción deliberada de las reflexiones consignadas en los proveídos atacados, develándose la llana divergencia de pareceres como su único respaldo argumentativo. 2.2.
Aunado a lo anterior, al margen del inadecuado desarrollo de la censura, con respecto al testimonio de la psicóloga Calvo Mejía se plantea la comisión de falso juicio de identidad sin explicarse de manera dialéctica qué relación tendrían los cuestionamientos que recaen en punto de dicha prueba con la modalidad específica de infracción evocada.
En esa secuencia, ha de recordarse que este yerro se configura cuando el sentenciador altera la literalidad de los elementos de juicio aportados a las diligencias, de tal modo que su demostración supone el cotejo objetivo de su contenido con lo que de ellos se dijo para a partir de esa elemental confrontación, constatar su presencia, sin que pueda entenderse que el error se configura por la divergencia de pareceres en cuanto al mérito suasorio que en criterio del recurrente debió habérseles conferido, según se evidencia en el libelo.
Verbi gratia, al ponerse en entredicho la capacidad profesional de la deponente. Ahora bien, si bien es cierto el juez a quo incurrió en imprecisión al evocar la intervención de aquella profesional en el juicio en la calidad de perito, lo cierto es que la señora Calvo Mejía no compareció a la actuación en tal condición con las consecuencias que ello acarrea, entre otras, la necesidad de allegar previamente el informe base de opinión, porque su conocimiento de lo ocurrido lo aportó en el rol de testigo técnico.
Esto fue lo que dijo la primera instancia sobre el particular: “De igual modo, declaró en el juicio oral la psicóloga GICM, funcionaria del ICBF, quien realizó el llamado “informe de verificación de derechos”, en el que da cuenta que el 28 de enero de 2011, se presentó en la defensoría de familia la señora Gloria Elena Aguirre con la niña A.D.C.A., de 8 años de edad, manifestando que la menor estaba viviendo en Bogotá con OC, quien la ponía a ver películas de contenido pornográfico, además que le tocaba sus partes íntimas y que la presionaba para realizar prácticas de sexo oral, pero que la menor se negaba.
En tal diligencia, la niña le mencionó a la psicóloga que vivía con su padre en la ciudad de Bogotá, pero que decidieron irse a vivir a Pereira y por ello el señor mandó a la niña adelante, mientras organizaba lo pertinente para el cambio y que tal decisión la adoptó porque en la capital de la república los vecinos lo iban a denunciar ante el ICBF y el señor no permitiría tal hecho.
Advirtió la psicóloga que en la diligencia, (sic) la menor A.D.C.A. su actitud fue de introversión y desconfianza ante la entrevista y frente a los hechos relacionados con el presunto abuso sexual, la niña baja la mirada y dice que quiere vivir tranquila y que el papá no le haga más cosas malas, pues no quiere hablar de este tema. Así, la intervención en el juicio de la experta en psicología fue el mecanismo para introducir al juicio una pericia, medio de prueba de naturaleza científica en cuanto involucra conocimientos técnicos en su práctica […]”.[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 11 y s.s c.a 2] Por su parte, el Tribunal matizó la inexactitud en cita al referirse a la testigo en los siguientes términos: “Dicho relato fue corroborado por la defensora de familia GICM, quien igualmente compareció al juicio oral y de forma enfática adujo que tuvo conocimiento de lo sucedido porque la tía materna de la menor se lo informó, al igual que cuando pretendió interrogar a C.A. sobre los episodios sexuales que padeció irrumpió en llanto y afirmó que no quería hablar del tema ni que le sucedieran “cosas malas” al implicado y menos, que fuera a la cárcel, pero tampoco que le hiciera nuevamente “lo que le estaba haciendo”, circunstancias que le sirvieron de fundamento para concluir “una situación de presunto abuso sexual donde la niña había identificado como presunto agresor al padre”.
Para la Sala dicho testimonio igualmente surge creíble, pues se trata de una profesional que en desarrollo de su labor valoró a la menor y emitió una conclusión, de acuerdo con el conocimiento que ostenta y lo que percibió de C.A., sin que se evidencie ánimo de perjudicar a CL ”.[footnoteRef:4] [4: Cfr. Fl. 24 sentencia de segunda instancia / Fl. 63 cuaderno Tribunal] En estas condiciones, las circunstancias transmitidas por la psicóloga del ICBF en comento, defensora de familia, en lugar de acompasarse, en estricto sentido, a una información requerida por alguna de las partes en virtud de sus conocimientos especializados (artículo 405 de la Ley 906 de 2004), en la que se involucraron antecedentes científicos específicos en pos de apoyar los fundamentos de su opinión (artículo 417 ibídem), se ajustan a un testimonio porque lo que reportó la funcionaria fue una serie de sucesos que en el ejercicio de su cargo tuvo la ocasión “de observar o percibir […] en forma directa y personal” (artículo 402 ídem), diferencia frente a la cual ya se ha pronunciado la Corte (CSJ SP, 16 Sep 2009, Rad. 26177).
Por eso es que el “informe de verificación de derechos” suscrito el 28 de enero de 2011, fue analizado, según surge de lo transcrito y del cotejo integral de las decisiones impugnadas, bajo la óptica de prueba documental en virtud de las referencias allí contenidas que eran de interés en la actuación. Incluso, el documento hizo la salvedad de estar encaminado a iniciar el trámite tendiente a adoptar medidas de restablecimiento de derechos en favor de la menor, dejándose expresa constancia de que con posterioridad “valoraciones interdisciplinarias” serían las que definirían “las acciones a seguir en su caso”.[footnoteRef:5] Entonces, fulge ostensible la confusión del casacionista al equiparar erróneamente dicho informe a un dictamen. [5: Cfr. Fl. 152 c.a 1] 2.3.
De otra parte, imprecisiones afines se avizoran en la crítica que por falso juicio de identidad efectúa en lo concerniente al dictamen -no testimonio- rendido por la psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses PIME. De manera indefinida, se edifica el error desde el supuesto de que para los juzgadores la experta avaló la fiabilidad de la versión de la menor, cuando éstos se limitaron a replicar la narración que de los hechos le hizo sin ir más allá, enfatizando el actor que las evasivas de aquella a relatar lo sucedido impidieron a la perito emitir un diagnóstico sobre el particular y predica que se trata de un medio de conocimiento favorable a los intereses del acusado, a costa de desdibujar la literalidad de lo expresado por el ad quem.
En consecuencia, tampoco se advierte cuál sería el hipotético yerro que se denuncia, al ser el demandante quien malinterpreta el contenido de la prueba acerca de la cual polemiza. De otro lado, morigerando el principio de limitación que impide a la Sala corregir los defectos de la censura y admitiendo que el reparo se ajusta a un falso juicio de identidad por adición, al afirmarse que el juzgador agregó contenidos que no obran en el aludido dictamen, constatando lo pertinente se advierte que la anomalía tan solo es aparente, ya que en los antecedentes consignados en el experticio sí militan las aseveraciones que según el libelista incorporó el juzgador, no obstante, el error radica en que estas no provinieron de la menor como lo asimiló el a quo, sino de su tía, quien las puso de presente al momento en que visibilizó las afrentas a las que venía siendo sometida: “El día 28 de enero del año en curso, se presentó ante las instalaciones del ICBF CAIVAS, la señora Gloria Elena Aguirre, tía materna de la niña A.D.C.A. de ocho años de edad, quien manifiesta que ésta le contó que su progenitor, señor OCL con quien vive la niña, la obliga a ver películas pornográficas, le toca sus partes íntimas, en una oportunidad le metió un poco, según el relato de la niña, el pene en la vagina, le tapó la boca y le dijo que se dejara porque de lo contrario no le volvería a dar dinero, ni seguiría viendo por ella […]” (Denuncia penal, ICBF, CAIVAS, folio 1)”.[footnoteRef:6] [6: Cfr. Fl. 3 informe pericial DROC-GNPF-201-11 / Fl. 100 c.a 1, resaltado de la Sala] De esta manera, en gracia a discusión, el eventual yerro sería irrelevante.
Así mismo, el cuestionamiento aislado de los diversos medios de conocimiento recaudados en la actuación, ya se anotó, es un método que incide en la idoneidad argumentativa del recurso, toda vez que fue el análisis conjunto de la versión de la menor junto con la percepción directa de diversas aristas por parte de varias personas a las que relató los acontecimientos de los que era víctima, lo que permitió apuntalar la responsabilidad del acusado conforme lo examinó el ad quem que, con argumentos propios y de esta Corporación, decantó las razones por las que el testimonio de estos últimos no constituía prueba de referencia al verter “sus propias conclusiones y hallazgos científicos en relación con la entrevista y valoraciones que practicaron a la ofendida”.[footnoteRef:7] [7: Cfr. Fl. 26 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 65 y s.s cuaderno Tribunal] 2.4.
Ahora, en lo concerniente al falso raciocinio denunciado en el cargo primero y que presuntamente recayó en el testimonio de A.D.C.A., el ataque no supera la simple mención nominal, pues se omite indicar si el quebranto de la sana crítica ocurrió por el empleo inadecuado de las reglas de la ciencia, los principios de la lógica o las máximas de la experiencia, absteniéndose el recurrente de señalar el motivo del error y cuál era la regla, el principio o la máxima pertinente, como corresponde en la postulación de esta clase de vicio.
En ese orden, la labor demostrativa de la censura se limitó a la exposición de la mera disidencia de pareceres respecto de la apreciación probatoria agotada por las instancias, sin evidenciarse en qué consistió el yerro y se ubica de forma errónea, en igual plano conceptual, la referencia a los principios de la lógica y las máximas de la experiencia, pese a constituir axiomas distintos.
Con relación a los primeros, “hay que entender que se trata de aquellos [principios] que gobiernan el entendimiento humano, sea cual fuere el objeto al que se aplica tal actividad, también se les conoce como reglas directoras del conocimiento (entre otras, las de "tercero excluido", "no contradicción", "razón suficiente", etc.) en tanto son las condiciones fundamentales del acuerdo del pensamiento consigo mismo, son, en pocas palabras, juicios en los que se sintetiza la traducción lógica de las posibilidades de raciocinio” (CSJ AP, 24 Ago 2011, Rad. 36383), mientras que las segundas concitan “ generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares, [que] no funciona por sí sola sino que lo hace como un enlace lógico o como parte del razonamiento que vincula datos indicadores que conducen a hechos desconocidos” (CSJ SP, 09 Feb 2006, Rad. 21548).
De esta manera, las premisas expuestas en la demanda acerca de que riñe con “el sentido común” que la agraviada no hubiese entrado en detalles al narrar el abuso del que venía siendo objeto, no son compatibles con los principios de la lógica y mucho menos son máximas de la experiencia susceptibles de análisis, por tratarse de silogismos que únicamente sintetizan la opinión personal del casacionista sobre el punto, sin vocación de universalidad o factibilidad en un espacio socio-temporal determinado, y que aspira anteponer a la tesis del Tribunal.
A lo que se suma que se deja de tener en cuenta que A.D.C.A. sí suministró una descripción de los ultrajes que por no tener la amplitud o minuciosidad pretendida por el libelista, no deja de tener univocidad en sus señalamientos, desconociéndose en la crítica que la reticencia de la menor a ahondar en el particular, de acuerdo con el estudio desplegado por esa Corporación, obedeció a que optó por reprimir dichos recuerdos ante la turbación que le causaba su rememoración: “Entrando en materia, se tiene que en el juicio oral A.D.C.A. señaló de forma clara, precisa, espontánea y veraz: “[…] ¿alguna vez te han tocado esas partes íntimas? Sí ¿quién? Mi padrastro ¿cómo te tocaba las partes íntimas? Con la mano ¿en dónde sucedió eso? En Bogotá ¿cuánto tiempo vivió con él en Bogotá? Como desde los 3 años, no sé cuántos años ¿a qué horas sucedían estos hechos? Por la noche ¿cuántas veces? No me acuerdo ¿poquitas, muchas, una? Poquitas […] ¿cómo era la casa donde vivían? Grande, bonita de dos pisos, dos cuartos, baño y sala ¿qué otras personas vivían con O y A? Nadie […] ¿los tocamientos en qué parte era que sucedían? En la casa ¿en qué lugar de la casa? En la cama de él […] ¿qué le decía O cuando sucedían esos tocamientos? Que si se sentía rico ¿cómo eran esos tocamientos? No me acuerdo […] ¿cuándo sucedían esos tocamientos A tenía ropa? Sí ¿cuándo sucedía eso O tenía ropa o no? Tenía ropa ¿alguna vez le viste las partes íntimas a O ? Sí ¿por qué? Porque él me mostró […] se bajó los pantalones y comenzó a tocarme”.
Del análisis del testimonio de la menor surge que merece credibilidad, pues se trata de una niña que exhibe coherencia en su relato al señalar de forma clara, precisa y detallada las circunstancias de lo sucedido, motivo por el que no comparte la Sala lo señalado por los impugnantes consistente en que se evidencian inconsistencias, pues, por el contrario, efectuó una narración espontánea y veraz.
Ahora, aunque la defensa adujo que se trata de una menor de comportamiento “vivaz y locuaz” que pretende perjudicar a su prohijado, es del caso clarificar que aunque en algunos momentos del interrogatorio la niña estuvo tranquila, en otros irrumpió en llanto y resultó evidente la incomodidad que le generaba abordar el tema de los vejámenes sexuales a los que fue sometida, pues se cubría el rostro con frecuencia. De manera que, tales circunstancias, contrario a lo manifestado por los recurrentes, afianzan la credibilidad del testimonio de la menor y evidencian, sin duda alguna, la afectación que le generó la vivencia de los episodios sexuales de los que fue víctima, sin que pueda concluirse que se trató de un relato ideado por ésta o influenciado por terceras personas y menos aún, consecuencia del síndrome de alienación parental, las preguntas sugestivas planteadas por la Fiscalía o las insinuaciones de la psicóloga, que sea del caso señalar no existieron, pues de la revisión de los registros no se evidencia dicha situación”.[footnoteRef:8] [8: Cfr. Fl. 18 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 57 y s.s cuaderno Tribunal] En estas condiciones, ha de recalcarse que la demostración del falso raciocinio no consistía en proponer una valoración probatoria alternativa a la de los juzgadores en punto de la declaración de la víctima, sino en acreditar que éstos en ese ejercicio intelectivo de apreciación conculcaron la sana crítica, carga argumentativa que no se satisface con la presentación de lo que serían máximas de la experiencia de pretendida mejor aceptación. En ese contexto, el demandante espera que sea acogida su percepción subjetiva de los acontecimientos en detrimento del análisis de la judicatura, como si la Corte fuese un cuerpo consultivo con la función de zanjar esa divergencia. En otras palabras, surge evidente que el censor pretende retornar a una controversia que finiquitó con la providencia de segundo grado, busca imponer su postura y persiste en desconocer el relato de A.D.C.A. a partir de aspectos circunstanciales, alejándose así de la lógica que orienta el recurso extraordinario, verbi gratia, cuando de manera ambigua plantea en el mismo ataque y respecto de la misma prueba errores diversos (nulidad y falso juicio de legalidad) haciendo caso omiso, de nuevo, tanto del principio de autonomía de las causales como de lo expuesto por la judicatura sobre los temas que postula: “[…] Frente al planteamiento formulado por CL relacionado con el hecho de que previo a realizar el interrogatorio de la víctima no se puso en conocimiento a la menor el contenido del artículo 33 de la Constitución Política sobre el derecho a no ser obligada a declarar en contra de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, se tiene que aunque el implicado figura en el registro civil de la menor como su progenitor y asumió su manutención y crianza, de acuerdo con lo señalado por la defensora de familia Inés Yamel Buritica Sánchez “[…] iniciamos un proceso de impugnación de la paternidad y Medicina Legal nos dijo que O no era el padre de la niña […]”, y que el procesado tampoco adelantó proceso de adopción, luego en estricto sentido, se cuestiona el vínculo de consanguinidad o civil, como lo exige la norma en mención. No obstante y de aceptarse en gracia de discusión, que se trataba del progenitor, el no aplicar el artículo 33 de la Constitución Política, en manera alguna, ostenta entidad tal que amerite la “invalidez” que se solicitó del testimonio, toda vez que lo verdaderamente importante es que la menor no fuera compelida u obligada a declarar y en este caso su testimonio fue libre.
Al respecto ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia [footnoteRef:9] […]. [9: Se cita el auto del 24 de marzo de 2010, dictado dentro del radicado 32730] […] De otra parte, se tiene que otro de los aspectos planteados por el implicado consistió en que C.A. fue interrogada directamente por el representante del ente acusador, quien además no elaboró previamente un cuestionario […] en ese orden, se tiene que el artículo 194 de la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, establece el procedimiento a seguir cuando los menores son víctimas de delitos, en los siguientes términos […].
Conforme lo anterior, pueden extractarse las siguientes exigencias […]: i) no ser expuesta al agresor, ii) debe estar acompañada de profesional especializado que adecue el interrogatorio a un lenguaje comprensible para su edad y iii) únicamente podrán estar presentes los sujetos procesales y el personal científico encargado de apoyar al infante.
En el presente caso, se tiene que dichas exigencias, en las que no figura la existencia del cuestionario elaborado por el fiscal al que alude el recurrente, fueron observadas, pues el testimonio de la niña se practicó en cámara Gesell a efecto de que no tuviera contacto con el procesado, estuvo asistida de la defensora de familia y una profesional en psicología. Ahora, aunque en efecto, la Fiscalía interrogó de forma directa a la menor, como lo afirma CL, es del caso clarificar que ello obedeció a que el testimonio se realizó mediante video-conferencia, dado que aquella se encontraba en Pereira, lo cual, generó dificultades de sonido y la inexistencia de un medio técnico que permitiera formular las preguntas a través de la profesional en psicología. No obstante, previo a realizar dicho interrogatorio, la defensora de familia consintió en que fuera la Fiscalía la que interrogara directamente, tras lo cual, el juzgador solicitó realizar cuestionamientos sencillos y la intervención de la psicóloga en el evento de que la menor ni entendiera alguna pregunta (récord 03:15 y s.s del video 1, CD 7 audiencia de juicio oral) y fue así como se adelantó el testimonio sin que CL ni su defensor en dicha oportunidad presentaran objeción alguna, al punto que con la misma metodología contrainterrogaron a la testigo, con lo cual, convalidaron la actuación que ahora se califica de irregular”.[footnoteRef:10] [10: Cfr. Fl. 14 y s.s sentencia de segunda instancia / Fl. 53 y s.s cuaderno Tribunal] De cara a estos razonamientos, no se acredita ninguna clase de error y únicamente se antepone la llana disidencia, se insiste, pretermitiéndose la exposición concreta de la clase de vicio que podrían llegar a ostentar en sede extraordinaria o su incidencia a efectos de infirmar la declaración de justicia plasmada en las sentencias, más allá de la genérica pretensión en ese sentido.
Así las cosas, solo bastaría con agregar que el reparo asume equívocamente que en este caso procedía la aplicación del artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, sobre el modo en que se recibe la declaración de menores de edad en procesos penales, cuando en el sub examine operaba el artículo 194 ibídem en cuanto la recepción del testimonio de menores víctimas de delitos, conforme lo aclaró el Tribunal, sin siquiera mencionarse cuál sería, en gracia a discusión, la repercusión de la hipotética irregularidad teniendo en cuenta el ámbito de protección y los intereses que se pretenden resguardar con esta última previsión legal.
De igual modo, en lugar de acometerse lógicamente la denuncia del falso raciocinio evocado, el planteamiento se diluye en criticar incluso, de manera ligera, la real vinculación de las profesionales adscritas al ICBF, señalamiento carente de sindéresis, y en sugerir la necesidad de otros elementos de juicio para constatar la validez de la versión de la menor, en contravía del principio de libertad probatoria, elucubraciones alejadas de la teleología del recurso extraordinario, como aquella referida a que el dictamen sexológico practicado a la menor al indicar que no había sido desflorada conducía a la incertidumbre respecto de los sucesos materia de investigación y juzgamiento, desconociéndose que tal afirmación era insuficiente para arribar a esa conclusión: “En sentir de los recurrentes, el hecho de que la profesional hubiese señalado que la menor no fue penetrada vaginalmente impone concluir que tampoco fue víctima de actos sexuales, planteamiento del que dista la Sala, pues se evidencia que efectuaron una interpretación parcial de las conclusiones expuestas por la aludida profesional, quien aunque al efecto, al valorar a C.A. refirió que la niña tenía himen íntegro anular […] fue enfática al manifestar que tal hallazgo no descartaba la existencia de manipulación sexual, por lo que tal argumento carece de entidad para desvirtuar la existencia del delito atribuido a CL ”.[footnoteRef:11] [11: Cfr. Fl. 25 / 64 ibídem] 2.5.
Por último, el cargo subsidiario carece de contenido conceptual orientado a enseñar de manera fehaciente las razones por las cuales en el presente asunto se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial ante la transgresión del principio de in dubio pro reo, toda vez que el ataque se limita a entremezclar indebida y genéricamente todas las modalidades del error de hecho, quedándose en una polémica especulativa e inane para infirmar la legalidad del fallo. 3.
De otro lado, vale recalcar que no tiene cabida dejar el éxito de la propuesta allegada a la Corte al amparo del efecto aleatorio que pueda generar la referencia tangencial a su facultad discrecional para que se estudie la demanda, por cuanto el deber de debida argumentación tampoco se satisface con esta remisión residual, a la expectativa de que la Corporación supere sus falencias con el propósito de garantizar los fines del recurso, ya que la casación no equivale a un grado jurisdiccional de consulta, de ser así “el libelo no tendría razón de ser y todos los fallos de segunda instancia deberían ser asimilados por la Sala con el objeto de constatar su afinidad con las garantías fundamentales; cuestión claramente absurda, con base, entre otros axiomas, al de presunción de acierto y legalidad que viene unido a ellos y seguridad jurídica, puesto que las actuaciones de los funcionarios cuando administran justicia, son legales, imparciales y objetivas.
Cuando la Corte casa una sentencia, esa es, precisamente, la excepción a la regla, motivo por el cual se restablece la legalidad del proceso y los derechos quebrantados a las partes”. (CSJ AP, 11 Mar 2009, Rad. 31179) 4. En síntesis, los reproches formulados por el recurrente constituyen opiniones indefinidas plasmadas a la manera de un alegato de instancia, que no cumplen con la estructura conceptual necesaria para la acreditación en sede extraordinaria de un vicio trascendente.
Por lo tanto, al asumirse equivocadamente que la casación es una fase adicional propicia para zanjar la llana disonancia de pareceres, se vislumbra la ausencia de desarrollo de los cargos presentados, por lo que la demanda, conforme se anticipó, será inadmitida (artículo 184 de la Ley 906 de 2004), además porque tampoco se avizora violación a las garantías fundamentales que haga necesario superar los defectos del libelo, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso. 5.
Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos señalados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de OCL.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 23