República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 47202 Inadmisión FJAU CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP2072-2016 Radicación N° 47202 (Aprobado acta Nº 113) Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016). Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de FJAU. H E C H O S Fueron expuestos por el ad quem en los siguientes términos: “El 23 de junio del año 2011, la señora NIUL formuló denuncia penal en contra del señor FJAU, expresando que su hijo E.D.B.U. de 15 años, le manifestó que éste venía abusando sexualmente de él desde los 8 años de edad.

Dijo la denunciante que comenzó a notar cambios en el comportamiento de su hijo, que era grosero, rebelde y desobediente, que como no le contaba nada le pidió ayuda a un guía espiritual de nombre Jhon Mario, quien luego de hablar con él le contó que su hijo venía siendo abusado por su padrino desde los 8 años de edad por espacio de 7 años, que lo sometió a todo tipo de tocamientos y sostuvieron relaciones sexuales en la casa de FJ, donde el menor pasaba la mayor parte del tiempo en compañía de un primo de su misma edad”.

A N T E C E D E N T E S 1. Culminada la fase del juicio y anunciado el sentido absolutorio del fallo por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Medellín, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 25 de marzo de 2014, a través de la cual se exoneró a FJAU de la acusación que le fuese elevada por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos en la modalidad agravada (artículos 208, 209 y 211, numeral 5º, del Código Penal).[footnoteRef:1] [1: Folio 119 y siguientes cuaderno actuación ] 2.

Apelada esta determinación por la Fiscalía, fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín -Sala Penal- el 27 de agosto de 2015 que, en su lugar, lo declaró responsable de las citadas conductas punibles, imponiéndole la pena principal de prisión por diecisiete (17) años y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 174 y s.s ibídem] LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensora pública del sentenciado interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo único en contra del fallo de segunda instancia, al amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, denunciando la comisión de falso raciocinio que, asegura, recayó en la apreciación del examen médico legal sexológico practicado al menor.

Luego de retomar la conclusión a la que arribó el Tribunal con respecto a esta prueba, relativa a que la ausencia de lesiones en el agraviado o signos de violencia sexual no descartaba que hubiese sido objeto de manipulación genital y en especial tratándose de relaciones consentidas, donde el trauma es mínimo, sostiene que se incurrió en una transgresión de las reglas de la ciencia, por cuanto “los hallazgos físicos son la mejor evidencia en estos casos”.

En estas condiciones, pregona que la mayor dimensión corporal de su prohijado, hombre adulto, confrontada con la de un niño, en el evento de una interacción sexual aun mediando la voluntad de éste último, tiene que dejar evidencias por el ingreso del miembro viril en una cavidad pequeña como lo es el ano, citando doctrina sobre el tema. Por ende, en su concepto, tenía que inferirse que de ser verídica la ocurrencia de los hechos debían haber quedado necesariamente en el cuerpo del presunto ofendido vestigios detectables a través de un examen médico y más aún si se endilga un abuso crónico, conforme lo percibió el a quo.

En consecuencia, pide casar la sentencia y, en su lugar, se dicte fallo absolutorio a favor de su acudido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Una vez más debe indicarse que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en el que su autor puede presentar de manera genérica y desde personales puntos de vista las inquietudes, perplejidades, contradicciones, incoherencias o errores que advierta o le suscite el fallo de segunda instancia, puesto que deben cumplirse parámetros mínimos de lógica y argumentación imprescindibles en pos de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara a ese proveído.

Ello tiene su fundamento en la naturaleza rogada del recurso, por lo que la demanda debe someterse a estrictas y específicas reglas de postulación y bastarse a sí misma para demostrar la existencia del yerro planteado, también su trascendencia, ya que no se trata de exponer la simple discrepancia de criterios ni de prolongar la controversia que finiquitó con la sentencia (Cfr. CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559).

Bajo esa óptica, se anuncia la inadmisión del libelo por carecer de una debida fundamentación que devele de modo fehaciente vicios con la entidad de infirmar la declaración de justicia contenida en la decisión impugnada. Las siguientes, son las razones que apoyan este diagnóstico: 2. Si bien la recurrente acierta en la presentación formal del falso raciocinio, al definir la infracción a las reglas de la ciencia como el yerro en que presuntamente incurrió el ad quem cuando valoró el examen médico legal practicado a la víctima, su discurso, en lugar de evidenciar por qué es contrario a los parámetros de la anatomía que no se causen lesiones a un niño con posterioridad a ser penetrado por un adulto vía anal, se dedica a descontextualizar los asertos del fallador al dejar de lado el entorno objetivo en el que acaecieron los hechos y que permitió avizorar a esa Corporación, a partir de la confluencia de una serie de circunstancias, los motivos que explicaban tal situación: “Respecto a la materialidad típica de las infracciones por las que se procede […] se tiene que según la denuncia presentada por la madre de la menor E.D.B.U. de 17 años, éste fue objeto de abuso sexual por parte del señor FJAU, esposo de su hermana y padrino del niño, desde que tenía 7 años hasta los 14 años de edad.

En razón a lo anterior, fue sometido a valoración médico legal en el año 2011, donde se concluyó que no presentaba ninguna lesión que ameritara incapacidad. No obstante, a pesar de que el menor no presenta signos de violencia sexual, explicó el legista que ello no descarta que haya sido manipulado genitalmente, ya que rara vez que encuentran este tipo de hallazgos, sobre todo en relaciones consentidas, donde el trauma es menor.

Sin embargo, debido a que lo encontró muy apenado y con el estado de ánimo decaído, lo remitió a valoración por psiquiatría […]. […] Dice […] la a quo que no existían signos físicos que alertaran de la situación, sin embargo tanto la víctima como su madre, explicaron que desde muy pequeño se orinaba en la cama y por eso lo tenían que llevar al baño, momento en que el acusado aprovechaba para abusar de él. Ahora, es sabido que las causas más comunes de la enuresis (micción involuntaria que ocurre por las noches) son de orden psicológico, como la ansiedad, el estrés y la inseguridad, que normalmente generan tensión en el niño y que obedecen a situaciones como discusiones familiares, nacimiento de hermanos, acoso escolar y abusos físicos y sexuales, entre otros.

Es decir, existía un hecho indicador de un posible abuso, además como dijo la víctima, el ano le dolía un día después de que lo penetraba, cosa diferente es que la madre no haya advertido esa situación, ya sea por descuido o porque le parecía normal en el niño, pero ello no descarta la ocurrencia del hecho, sobre todo si tenemos en cuenta que no siempre quedan secuelas de orden físico, pues como lo expuso el médico legista que lo examinó, rara vez se encuentran este tipo de hallazgos, debido a que la relación es consentida, la fuerza empleada por el agresor y la resistencia de la víctima es insuficiente para producir lesión o porque las mismas desaparecieron, dado el tiempo considerable transcurrido entre la denuncia y la agresión”.[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 11 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 179 y s.s c.a. Subrayas fuera del texto y que incluye la Sala para acotar cómo escenarios de este tipo, ya han sido abordados por la jurisprudencia (Cfr. en lo pertinente CSJ SP, 17 Sep 2008, Rad. 21691)] De esta manera, las premisas traídas a colación en el reparo no se ajustan indefectiblemente al resultado científico que proponen, toda vez que la ausencia de señales físicas indicativas de abuso sexual no descartaba de forma automática en este asunto, por razón de las aristas trascritas, su real ocurrencia. De hecho, la doctrina citada en el libelo, ofrece márgenes de confirmación sintomática sujetos a factores afines a los esbozados por el ad quem: “el paso del pene en erección a través del ano significa un traumatismo capaz de originar lesiones.

Sin embargo, en la mayor parte de los casos están ausentes, porque la introducción del pene no es brusca, sino que va precedida de tentativas lentas que dilatan gradualmente el orificio anal. Quiere decir esto que la producción de estas lesiones locales depende de dos factores: violencia con que se ha realizado el acto sexual antinatural y la desproporción de volumen entre las partes anatómicas”.[footnoteRef:4] [4: Menciona el libelo a Gisbert Calabuig, Juan Antonio, citado por Carreño Reyes José Narciso en “Aspectos técnicos de evaluación médico legales en menores víctimas de DSCL, examen de integridad sexual en DCSL”, documento que puede consultarse en http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2231_04_examen_de_integridad_sexual_en_dcsl_p2.pdf] La demandante agota un profuso estudio con respecto a este último aspecto, pero hace abstracción de que AU no desplegaba en grado sumo fuerza física en contra de su allegado para la consecución de los ultrajes, pues estos eran propiciados por el amedrentamiento psicológico al que lo tenía sometido desde el vínculo familiar, usufructuando su vulnerabilidad, conforme lo examinó el Tribunal.[footnoteRef:5] En esa secuencia, en las oportunidades en que se verificaban los sucesos, aquel no requería de un ímpetu tal que generara lesiones de cierta magnitud más allá de las molestias que E.D.B.U. reportaba a su progenitora en la región anal y cuyos rezagos, con el paso del tiempo, bien pudieron diluirse.

Además, porque su complexión de infante contrastada con la del agresor descartaba que tuviese mayores chances de oponerse a la oprobiosa arremetida. [5: “Ahora bien, es claro que el menor desde muy pequeño fue víctima de estos abusos, que debido al miedo que le tenía al acusado y a las ideas que éste le difundió nunca dijo nada, porque si lo metían a la cárcel sus primos (a quienes veía como sus hermanos) se quedaban sin estudio, es decir guardó el secreto por más de 8 años.

Aunado a ello, se evidencia que el menor tenía un fuerte sentimiento de culpabilidad, pues no quería que su mamá se enfermara, que la familia se separara e incluso que no le creyeran […]” (Fl. 21 sentencia de segunda instancia / Fl. 184 c.a) ] Entonces, la labor demostrativa de la censura queda reducida a la llana discrepancia en punto de las marcas físicas que supone la recurrente debió causar AU luego de acceder carnalmente a su víctima cuando ello fue descartado por el Tribunal, disparidad que por sí misma, no da lugar a la configuración de la infracción propuesta.

Aunado a lo anterior, no se ofrece un estudio que, involucrando las demás pruebas sobre las cuales no se denuncia ningún tipo de error, enseñe a la Corte cómo los razonamientos de los juzgadores resultan insostenibles, es decir, ninguna consideración merecieron otros aspectos que confluyeron en las diligencias a establecer la perpetración de un abuso sistemático: “En el análisis de la fase de indefensión, es evidente que el joven E.D.B.U. ante esa sensación de impotencia y desprotección, comenzó a desarrollar una conducta agresiva con su madre, a quien inconscientemente responsabilizó del abuso, pues como lo expuso ésta, el niño desde los 9 años comenzó a tratarla mal, le decía que la odiaba e incluso llegó a golpearla, enterándose después que la razón de ello era que lo enviaba a la casa de sus primos y allí su agresor abusaba de él y no porque fuera una reacción propia de un adolescente sin identidad paterna como erróneamente se lo hizo creer la psicóloga del colegio donde estudiaba.

Sin embargo, el joven cambió de actitud luego de revelar el abuso, no sin antes haber experimentado una crisis, cuando se enteró que su agresor, al parecer también había abusado de una prima suya, lo que desencadenó una reacción tan fuerte, que tuvo que ser llevado a un hospital en febrero de 2012, por un episodio de convulsiones y depresión, y luego de ello, sometido a tratamiento psicológico y psiquiátrico con medicación, tal y como lo expusieron los diferentes profesionales de la salud que lo atendieron […]. […] Sumado a ello, desde antes del descubrimiento del abuso, el menor venía presentando una serie de síntomas indicativos de un estrés postraumático que se incrementaron luego de la revelación, los cuales fueron explicados por los psiquiatras y demás especialistas como una reacción a la agresión sexual recibida […] todos estos profesionales de la salud concluyen que […] su comportamiento irritable e irascible, sus manifestaciones fisiológicas como las dificultades para dormir y comer, los episodios de convulsión, su agresividad, su tristeza y depresión son consecuencia directa del abuso sexual que padeció desde la infancia, por lo que no puede atenderse lo dicho por la a quo, que se trata de conclusiones salidas desde la intuición, cuando los síntomas y las secuelas son una realidad reconocida por los diferentes especialistas que las presenciaron”.[footnoteRef:6] [6: Cfr. Fl. 22 y s.s sentencia segunda instancia / anverso Fl. 184 y s.s c.a ] De este modo, el reproche formulado constituye un discernimiento indeterminado que omite la demostración precisa del vicio invocado y además pretermite considerar el principio de libertad probatoria, al obviar presupuestos adicionales que convergen a soportar la condena, incluso, no hay referencia alguna con relación a la ejecución de otros actos sexuales distintos a la penetración y por los cuales también se dictó condena. 3.

De otro lado, debe anotarse que no tiene cabida para dar por sentado la existencia de un error, como lo sugiere la demandante, que el fallo absolutorio de primer grado hubiese sido revocado, toda vez que a esta situación se arribó con ocasión de la interposición, por parte de la Fiscalía, de los recursos ordinarios cuyo fin es corregir los eventuales yerros cometidos en la administración de justicia. Por ende, si el superior jerárquico de quien emitió la decisión encontró mérito en el reclamo realizado en la apelación, no hay cabida, por ese simple hecho, a una modificación ulterior de su providencia y ello tampoco genera una especie de consulta, para que la Corte dirima la divergencia de pareceres, ya que con la determinación de segundo grado culmina el debate propio de las instancias y no es la casación, según se anotó, una etapa para su continuación.[footnoteRef:7] [7: Lo anterior, al margen de lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-792 de 2014.

Acerca del tema, puede consultarse CSJ AP 5491-2015] Así mismo, no puede dejar de llamarse la atención al ad quem, puesto que al revocar la sentencia absolutoria de primer grado procedió a celebrar “audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P”, pese a que este trámite no opera en segunda instancia (CSJ SP, 14 Ago 2012, Rad. 38467, CSJ AP, 24 Abr 2013, Rad. 40125).

Lo anterior para que a futuro, en asuntos similares, se abstenga de surtir diligencias no acordes con los postulados procesales pertinentes. 4. En suma, el deber de debida argumentación del recurso extraordinario no ha de dejarse al amparo del efecto que pueda producir una tesis parcializada dirigida a desvirtuar la legitimidad del proveído atacado, con abstracción de los medios de conocimiento y de las reflexiones que apuntalan el criterio allí adoptado, a la manera de instancia adicional encaminada a que se escoja una hipótesis de pretendida mejor valía, pues, en ese caso, prevalece la postura del sentenciador en virtud de la presunción de acierto y legalidad que en esta sede acompaña sus decisiones.

Por lo anterior, al no desarrollarse adecuadamente los cargos de sustentación (artículo 184 de la Ley 906 de 2004), conforme se anticipó, la demanda será inadmitida, además, porque del estudio de la actuación no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de las partes o intervinientes que de lugar a superar sus defectos para el ejercicio de la facultad oficiosa que al respecto le asiste a la Sala con el objeto de asegurar su protección, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso. 5.

Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos señalados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de FJAU.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12