FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP2071 - 2021 Impedimento No. 59523 Acta No. 127 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la manifestación de impedimento presentada por el doctor JORGE EMILIO CALDAS VERA, Magistrado de la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, para conocer de la actuación penal que cursa contra ANÍBAL GAVIRIA CORREA, por la presunta comisión de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros.
Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 2 I.
HECHOS. Así fueron sintetizados por la Sala Especial de Primera Instancia: “Según la resolución de acusación, se investigó la posible incursión en actos de corrupción relacionados con el contrato de infraestructura 2005-CO-20-3351 cuyo objeto fue el “Mejoramiento y pavimentación de la Troncal de La Paz tramo La Cruzada-Caucasia, Sector Nuevo Oriente- Escarralao»1, celebrado por la Gobernación de Antioquia, con la constructora Consorcio Troncal de La Paz.
Como Gobernador de Antioquia para el periodo constitucional 2004 a 2007, ANÍBAL GAVIRIA CORREA era el ordenador del gasto y delegó en la secretaría de Infraestructura Física para la Integración y Desarrollo de Antioquia la celebración del aludido contrato, que fue pactado en un inicio en cuantía de $41.663.432.778, con dos adiciones de $3.995.000.000 y $16.334.778.700, más la ampliación del plazo en veintidós meses.
Aduce la Fiscalía que “Sin que se evidenciara aprobación de la garantía única que amparara los riesgos indicados en el contrato, fueron pagados los tres anticipos que se hicieron a lo largo de la vigencia del negocio jurídico, en cuantía aproximada a 6.000 millones de pesos, que habrían (sic) sido destinada por los contratistas –Consorcio Troncal de La Paz- para la adquisición de maquinaria y equipos cuya propiedad ostentaron siempre los consorciados CARLOS y LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLA RTE.”.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES. 1. El 5 de noviembre de 2019, la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte abrió investigación contra el Gobernador de Antioquia, doctor ANÍBAL GAVIRIA CORREA. 1 Folios 1 y ss. del cuaderno principal 1. Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 3 Su vinculación procesal se concretó en indagatoria del 16 de abril de 2020. 2.
En resolución de 5 de junio de 2020, la Fiscalía definió su situación jurídica y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de domicilio. 3. La defensa demandó control de legalidad de la medida privativa de la libertad, que fue declarado impróspero por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 15 de julio de 2020. 4.
La medida de aseguramiento perdió vigencia en virtud de la decisión de hábeas corpus de 16 de octubre siguiente, proferida por un magistrado del Tribunal Superior de Medellín, en la que consideró que se estructuraba la causal 4 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 para disponer la libertad por vencimiento de términos. 5. Cerrada la investigación, la fiscalía calificó el mérito del sumario el 3 de marzo de 2021, acusando a ANÍBAL GAVIRIA CORREA como presunto coautor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art. 410 del Código Penal, en concurso homogéneo) y peculado por apropiación a favor de terceros (Art. 397 incisos 1 y 2 ídem).
Además, dispuso revocar la libertad otorgada al acusado, y, en consecuencia, hacer efectiva la medida de aseguramiento de detención domiciliaria. Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 4 6. En firme la acusación, las diligencias fueron remitidas el 19 de abril de 2021 a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, donde fueron asignadas por reparto al despacho de la Magistrada doctora Blanca Nélida Barreto Ardila. 7.
El 29 de abril de 2021, el Magistrado doctor JORGE EMILIO CALDAS VERA, manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, por considerar estructuradas las causales 4, 5 y 6 del art. 99 de la Ley 600 de 2000. 7.1. Planteó la estructuración de la causal 5 del art. 99 de esa normatividad, en razón a la amistad que tiene con el Dr. Camilo Alfonso Sampedro Arrubla, defensor del procesado, por su condición de docentes del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia, donde, desde el año 1996, han compartido escenarios de orden académico y personal. 7.2.
Además, expuso que se activaban también las causales reguladas en los numerales 4 y 6 de la citada disposición, porque participó de la decisión del 15 de julio de 2020, mediante la que se resolvió el control de legalidad sobre la medida de aseguramiento, lo que implicó un estudio formal y material que compromete su imparcialidad. Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 5 Destacó que la Sala Especial de Primera Instancia realizó el estudio de algunos medios de prueba y encontró “acertado el criterio de valoración realizado por el ente fiscal sobre los indicios graves de responsabilidad”.
Asimismo, en la decisión se analizaron los testimonios de la defensa y se les restó credibilidad por cuanto eran “empleados que también estuvieron vinculados a los procesos contractuales cuya legalidad es precisamente la que es materia de cuestionamiento”. Además, se analizó la estructura de las construcciones indiciarias y se concluyó que “entiende la Sala que la exigencia de al menos dos indicios graves de responsabilidad se encuentra satisfecha”. 7.3.
Sustentado en estas razones, concluyó que procedía declararse impedido por estar comprometida su imparcialidad e independencia funcional, y no debía hacer parte de la Sala encargada de resolver el fondo del asunto, para no generar suspicacias en cuanto a su probidad e integridad en el actuar. 8. La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte2, en decisión del 30 de abril del presente año, declaró infundado el impedimento propuesto, tras considerar que: 2 Integrada por los Magistrados ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS y BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA.
Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 6 8.1. La circunstancia en que fundamenta la causal 5a se muestra genérica y propia de ámbitos profesionales y académicos, sin que se advierta que ha transcendido a un ámbito de trato o confianza recíprocos, del grado suficiente para afectar la imparcialidad. 8.2. Los conceptos emitidos en ejercicio de la función jurisdiccional no se encuentran cobijados por la causal 4a, pues “ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia”3.
Además, no toda opinión, así guarde relación con cuestiones que deben ser objeto de examen por el funcionario judicial, da lugar a predicar un juicio anticipado sobre el fondo del asunto. En fin, indicó que “…Solo aquélla que comprometa su objetividad y rectitud puede provocar su separación del proceso”. 8.3. Frente al artículo 99.6 de la Ley 600 de 2000, consideró “constitucional y legalmente válido que los funcionarios judiciales continúen con el conocimiento de fondo de actuaciones en las que han intervenido en escenarios previos, cuando ha existido una valoración somera de los elementos de convicción, mientras no se haya anunciado o comprometido una consecuencia de responsabilidad concreta” 3 CSJ AP 4977-2014, Rad. 44329.
Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 7 8.4. Precisó que el control de legalidad de la medida de aseguramiento implicó un estudio técnico, incapaz de perturbar la ecuanimidad del funcionario, “no se aprecia compromiso de su criterio en este específico asunto” y “su imparcialidad e independencia funcional no se verán menguadas”. III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia de la Sala. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver de plano el asunto sometido a consideración, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal penal que gobierna su trámite. Con relación con esta temática, la Sala, en reciente decisión (Cfr. CSJ AP3326–2020, 2 dic. 2020, rad. 58445), explicó que: [la] modificación a la composición de la Corte Suprema de Justicia, necesariamente debe ser considerada al interpretar el alcance que corresponde dar al segundo inciso del Artículo 58A de la Ley 906 de 2004, de cara al trámite de los impedim[e]ntos expresados por los Magistrados de la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia de la Corte.
Esa norma legal, conforme a la cual, ante la manifestación de impedimento por parte de un Magistrado de la Corte, su rechazo por el resto de la Sala lo obligará, fue diseñada bajo una realidad institucional distinta a la presente. Se contempló ese trámite para aplicarlo a una Sala de cierre de la justicia penal ordinaria. […] Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 8 4.
La lectura sistemática y teleológica de la Constitución y de los objetivos del instituto de los impedimentos y las recusaciones, compatible con la nueva composición de la Corte y con la protección amplia del principio de imparcialidad, permite afirmar que el trámite de los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia, debe seguir el procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 58A.
Nunca porque se equiparen los magistrados de la Sala Especial de Juzgamiento de primera instancia de la Corte con los del Tribunal o porque se desconozca la inexistencia de relación jerárquica entre las tres salas que integran la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sino sencillamente porque a partir del Acto legislativo 01 de 2018 las Salas Penales de los Tribunales y la Sala de Juzgamiento de Primera Instancia de la Corte tienen a la Sala de Casación Penal como superior funcional, encargada de resolver los recursos de apelación interpuestos contra sus decisiones de primera instancia y de resolver de plano si se configura o no una causal de impedimento, cuando la sala a la que pertenece el Magistrado que la expresó la haya rechazado. […] Así las cosas, cuando el impedimento sea manifestado por un Magistrado de la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia, lo conocen los demás que conforman la Sala, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días.
Aceptado el impedimento, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el impedimento, la actuación pasará a la Sala de Casación Penal para que dirima de plano la cuestión. Aunque este análisis se dio frente al contenido del inciso segundo del artículo 58 A de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un caso regido por ese este modelo de enjuiciamiento, igual solución se impone frente a los casos regidos por la Ley 600 de 2000, pues el artículo 103, que regula el mismo fenómeno, tiene igual contenido.
Por tanto, la Corte reafirma la competencia para conocer el asunto bajo examen, teniendo en cuenta que se origina en la manifestación de impedimento de un Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 9 Magistrado de la Sala Especial de Primera Instancia, que previamente fue declarada infundada por los demás integrantes de esa Sala. 2. De la naturaleza de los impedimentos y recusaciones.
El instituto de los impedimentos y recusaciones tiene por objeto garantizar el derecho que le asiste a todas las personas a ser juzgadas por un juez imparcial, en desarrollo de lo dispuesto en el art. 99 y ss. de la ley 600 de 2000 y los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y 8.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos de 1968.
El legislador, en procura de asegurar esta garantía, previó taxativamente las circunstancias que inhabilitan al funcionario judicial para conocer de un determinado asunto, por considerar que, frente a ellas, la garantía de objetividad, imparcialidad y ecuanimidad puede verse comprometida. 3. Causales invocadas, naturaleza y delimitación y definición del caso concreto.
En el presente caso, el doctor JORGE EMILIO CALDAS VERA, Magistrado de la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, invoca las causales previstas en los Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 10 numerales, 4°, 5° y 6° del artículo 99.5 de la Ley 600 de 2000. En primer término, propuso la 5ª, la cual desarrolla en forma independiente, y segundo lugar las causales 4ª y 6ª, que desarrolla en forma conjunta.
En el mismo orden, la Sala asumirá su estudio: 3.1. Contenido y alcance de la causal quinta «ARTÍCULO
99. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: […] 5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante o perjudicado y el funcionario judicial. En relación con su sentido y alcance, la Sala ha sostenido que, (i) la amistad o enemistad que actualiza la causal debe ser de grado tal que permita sopesar, de forma objetiva, que incidiría de manera determinante en la ecuanimidad del funcionario que decidir el caso sometido a su consideración y, (ii) el sentimiento debe suscitarse entre el funcionario y alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado que concurran a la actuación4.
También se ha precisado en relación con esta causal que: «…obedece a sentimientos subjetivos integrantes del fuero interno del individuo, por lo que no es necesario acompañarla con elementos de prueba que respalden su configuración. No obstante, también se ha precisado que es insoslayable, para auscultar su eventual concurrencia, la presentación de 4 CSJ AP7229–2015, 10 dic. 2015, rad. 47214 y STP4771–2017, 4 abr. 2017, rad. 91276, AP518-2019, rad. 54632.
Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 11 argumentos consistentes que permitan advertir que el vínculo de amistad –o enemistad de ser el caso–, cuenta con una entidad tal que perturba el ánimo del funcionario judicial para decidir de manera imparcial el asunto sometido a su conocimiento, en atención a circunstancias emocionales propias al ser humano y aptas para enervar su ecuanimidad.»5 Su verificación impone, en consecuencia, apreciar las exposiciones subjetivas del funcionario que la alega, y solo está llamada a prosperar si se advierta la afectación a su imparcialidad.
Quien la invoca, como viene de verse, debe sustentar fundadamente la existencia del vínculo afectivo y exponer las razones por las cuales su ecuanimidad podría resultar comprometida en la definición del asunto. El doctor JORGE EMILIO CALDAS VERA, Magistrado de la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, manifestó que desde el año 1996 es amigo del Dr. Camilo Alfonso Sampedro Arrubla, defensor del acusado, por su condición de docentes del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia, donde, desde el año 1996, han compartido escenarios de orden académico y personal.
En el marco de estas motivaciones solo se advierten manifestaciones genéricas sobre la existencia de una amistad derivada de actividad profesional, académica y el trato personal en escenarios comunes, no una exposición específica sobre las particularidades de esta amistad, 5 CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 42698; AP2618–2015, 20 may. 2015, rad. 45985;
AP5756– 2015, 30 sep. 2015, rad. 46779. Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 12 reveladoras de la presencia de sentimientos recíprocos capaces de alterar el buen juicio en la labor funcional. En manera alguna se concretan razones específicas, serias y objetivas que permitan identificar un factor de riesgo para la garantía de la imparcialidad, ni se exterioriza un contexto de confraternidad, confianza, afecto o cercanía que pueda considerarse estructurante de los supuestos fácticos de la causal.
De allí que su invocación resulte infundada. 3.2. Contenido y alcance de la causal cuarta ARTI ́CULO
99. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. En relación con esta causal, en la hipótesis referida a que el funcionario judicial haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, la Sala ha fijado las siguientes directrices, Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 13 a) No toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso conduce a que el funcionario deba separarse del mismo, pues la opinión que adquiere relevancia jurídica para estos efectos es la que se emite por fuera de la actuación y ha de ser de tal entidad o naturaleza, que lo vincule de antemano frente a las variables en las que recae el pronunciamiento (CSJ AP, 03 Sep. 2002, Rad. 19756). b) La opinión no solo debe versar sobre un aspecto sustancial vinculante, sino que es necesario que esté relacionada con las premisas fácticas y jurídicas comprendidas en el juicio de reproche en contra de quien es procesado en el trámite donde se expresa el impedimento o la recusación, permitiendo anticipar el criterio del funcionario frente a la responsabilidad que pudiese asistirle (CSJ AP 6696-2017). c) Los conceptos expuestos por los funcionarios judiciales en ejercicio de su labor funcional no se encuentran cobijados por la causal, pues «ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia» (CSJ AP 4977-2014).
Es decir, si la ley «ha deferido a un funcionario la facultad para que en conocimiento a su cargo y en una misma instancia adopte decisiones en las que expone obviamente sus conceptos u opiniones, mal podría operar ello a la vez como circunstancia Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 14 que le impidiera asumir en otro proceso su labor» (CSJ AP, 17 mar 1999, Rad. 15466).
Hechas estas precisiones, no cuesta trabajo advertir que la causal invocada por el doctor JORGE EMILIO CALDAS VERA no se presenta, porque la opinión o concepto que afirma haber emitido, lo fue dentro del proceso adelantado en contra de ANÍBAL GAVIRIA CORREA, en el ejercicio de sus funciones como Magistrado de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte, al conocer del control de legalidad de la medida de aseguramiento.
Además, de la revisión del auto interlocutorio de 15 de julio de 2020, que definió sobre el control, no se encuentra que en esta decisión los magistrados que la suscriben hayan emitido opinión, preconcepto, o anticipado juicio alguno que pueda comprometer su criterio frente a la responsabilidad del procesado. Dentro del marco de revisión funcional demandado se limitaron a analizar, (i) el régimen procesal aplicable al caso concreto, (ii) los requisitos legales, fácticos, probatorios y jurídicos mínimos para la procedencia de la medida, y (iii) la debida justificación de los fines buscados con ella, sin ir más allá en su estudio.
También esta causal, por tanto, se advierte infundada. Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 15 3.3. Contenido y alcance de la causal sexta «ARTÍCULO
56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: […] 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.» De las manifestaciones del Magistrado se extracta que se ampara en la segunda hipótesis normativa, es decir, haber participado dentro del proceso.
Sobre este concreto motivo, la jurisprudencia ha precisado “… que la «participación dentro del proceso» a la que alude la causal invocada, no se dirige a aquella que fue ejercida jurisdiccionalmente, sino a la que fue realizada de manera ajena a esas funciones, ya que de no ser así se desbordarían las competencias asignadas por el legislador, truncando el correcto trascurrir de la administración de justicia.” (CSJ, AP 7301 de 26 de diciembre de 2014).
También ha precisado que la intervención procesal debe ser evaluada en cada caso concreto, con el fin de determinar si la misma resulta esencial, no simplemente formal, y que realmente comprometa o vincule al funcionario, de modo tal que se pueda ver afectada su imparcialidad al momento de Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 16 decidir el asunto (AP5084 de 28 de agosto de 2014, rad. 44472).
En este caso, la participación del doctor JORGE EMILIO CALDAS VERA, como acaba de verse, se dio con ocasión de sus competencias funcionales jurisdiccionales, como integrante de la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, no en el marco de otra actividad, como podría ser la de fiscal o ministerio público. Y no existen motivos que generen prevenciones en relación con su objetividad e imparcialidad para continuar conociendo del asunto.
La intervención anterior de la Sala Especial de Primera Instancia, no configura la causal de impedimento alegada, ni respecto del Magistrado CALDAS VERA, ni de los demás integrantes, porque en esa decisión intervinieron en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, no por fuera de ellas, y no se advierten circunstancias especiales que comprometan su criterio y ecuanimidad. 4.
Conforme a lo señalado, la Corte declarará infundada la manifestación de impedimento del doctor JORGE EMILIO CALDAS VERA y, en consecuencia, ordenará devolver las diligencias a la Sala Especial de Primera Instancia, para la continuación del trámite que corresponde. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 17 R E S U E L V E PRIMERO: Declarar infundado el impedimento manifestado por el Magistrado JORGE EMILIO CALDAS VERA, integrante de la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
SEGUNDO: Devolver la actuación a su lugar de origen.
TERCERO: Contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase. Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 18 Impedimento No. 59523 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 19 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria