RAD.: 54929 ASUNTO: IMPUGNACIÓN INTERLOCUTORIO ACUSADA: CIELO GONZÁLEZ VILLA HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2071-2020 Radicación: 54929 Acta Nr. 177 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la acusada CIELO GONZÁLEZ VILLA, exgobernadora del departamento del Huila, contra la decisión proferida el 18 de febrero de 2019 por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, por medio de la cual inadmitió la práctica de algunas pruebas solicitadas por la defensa en el trámite de la audiencia preparatoria.

HECHOS De conformidad con el pliego de cargos elevado por el representante de la Fiscalía General de la Nación, en el año 2011 se dio inicio en el departamento del Huila, al trámite correspondiente de la Licitación Pública Nr. SHLPCO 015-2011, el cual abrió su etapa preliminar de pre-pliegos el 07 de octubre de la misma anualidad, teniendo como objeto seleccionar un contratista para celebrar acuerdo de voluntades de concesión para la producción, distribución, comercialización y venta del aguardiente Doble Anís. Electa la ciudadana CIELO GONZÁLEZ VILLA como Gobernadora del Departamento del Huila para el periodo 2012-2015 y una vez asumiera sus funciones, no continuó con el trámite de la Licitación Pública mencionada.

En su lugar, bajo la modalidad de selección de contratación directa, celebró tres (03) contratos interadministrativos de concesión para la producción, distribución, comercialización y venta de aguardiente Doble Anís, con la Fábrica de Licores de Antioquia (en adelante FLA), discriminados así: - Contrato interadministrativo de concesión 069 de 14 de febrero de 2012, el cual tenía por objeto “la producción a todo costo con la maquinaria del concesionario, así como la distribución, comercialización y venta en el Departamento del Huila de 700.000 unidades de aguardiente Doble Anís de 30º alcoholímetros, en presentación de 375 ml.”, con duración de un (01) mes. - Contrato interadministrativo de concesión 0302 de 10 de mayo de 2012, cuyo objeto era “la producción a todo costo con la maquinaria del concesionario, así como la distribución, comercialización y venta en el Departamento del Huila de 1.500.000 de unidades de aguardiente Doble Anís de 30º alcoholímetros, en presentación de 375 ml.”, con duración hasta el 31 de octubre de 2012.

Y finalmente, el - Contrato interadministrativo de concesión 0537 de 24 de agosto de 2012, para “la producción a todo costo con la maquinaria del concesionario, así como la distribución, comercialización y venta en el Departamento del Huila de 2.000.000 de unidades de aguardiente Doble Anís de 30º alcoholímetros, en presentación de 375 ml.”, con duración hasta el 31 de enero de 2013.

Para la realización de estos contratos interadministrativos, la Fiscalía estimó, que la Gobernadora ejecutó varios comportamientos externos y omitió otros, indicadores de un ánimo de favorecimiento o inclinación a beneficiar los intereses de la FLA, entre otros: - Omitió hacer referencia a las diferentes posibilidades del mercado - No plasmó análisis de la opción más favorable - No se establecieron criterios de verificación habilitantes, ni factores de comparación, ni se hizo mención a las ventajas comparativas y los aportes de cada parte - No hizo referencia al presupuesto de contratación, así como tampoco, se incluyeron los motivos por los cuales no se avanzó en el trámite de licitación - Invitó a varias industrias a cotizar 700.000 unidades de aguardiente de anís en presentación de 275 mililitros, antes de seleccionar la modalidad de contratación - En algunas contrataciones omitió invitar a otros oferentes - Concedió términos muy cortos a las fábricas de licores convocadas para entregar sus propuestas - No ofreció respuesta alguna a las solicitudes de prórroga, elevadas por las licoreras de Caldas y Cundinamarca - Ocultó que las Licoreras de Caldas y Cundinamarca, hubiesen presentado solicitud de prórroga - Exigió al contratista contar con registro INVIMA para la producción del licor, requisito que se conocía, sólo cumplía la FLA. - Realizó en iguales fechas contratos y resoluciones justificativas de la modalidad de contratación y - En reunión anterior a los estudios previos, acordó con la FLA los términos económicos del contrato.

Adicionalmente, tanto en las resoluciones, como en los estudios previos de la contratación y contratos interadministrativos, elaboró documentos públicos donde se afirmaron hechos contrarios a la verdad. Finalmente, señaló el representante del ente acusador, que la Gobernadora GONZÁLEZ VILLA omitió realizar los controles pertinentes a la inversión en publicidad acordada en los contratos interadministrativo 0069 y 0537, ocasionando el detrimento del erario público, en cantidad de doscientos once millones ciento noventa y un mil ochocientos noventa y cinco pesos ($ 211.191.895.oo), de los cuales injustificadamente se apropió la FLA.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Según se indica en el escrito de acusación, la audiencia de imputación se llevó a cabo los días 22, 27 julio y 5 de agosto de 2015 ante el Magistrado con Función de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá. Radicado el correspondiente escrito de acusación,[footnoteRef:2] el 25 de julio de 2016 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, en la que el representante de la Fiscalía elevó pliego de cargos en contra de CIELO GONZÁLEZ VILLA por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos (artículo 409 del Código Penal), falsedad en documento privado (artículo 268 ibídem ) y peculado por apropiación (artículo 397 incisos 1 y 2 ejusdem ).

Todos los anteriores, también, en concurso homogéneo sucesivo, correspondientes a 3, 9 y 2 conductas, en su orden, para cada uno de los tipos penales mencionados. [2: 23 de noviembre de 2015. ] La audiencia preparatoria inició el 25 de julio de 2017, continuándose en varias sesiones adelantadas el 26 de febrero y 06 de diciembre de 2018, así como también, el 18 de febrero de 2019, última fecha en la que la Sala Especial de Primera Instancia se pronunció respecto a las solicitudes probatorias propuestas por las partes y posterior petición de inadmisión, elevada, en concreto, por el delegado de la Fiscalía, respecto a algunas de las pruebas demandadas por la defensa.

Contra la decisión que negó la práctica de algunos medios probatorios, se interpusieron recursos ordinarios, así: - El Delegado del Ministerio Público solicitó la reposición de la decisión relacionada con los informes de inversión en publicidad de la Fábrica de Licores de Antioquia – FLA –, suscritos por HERNÁN DARÍO GUZMÁN MONTOYA, respecto de los cuales detectó una ambigüedad, al aparecer éstos como inadmitidos en el numeral 2.1.2.13 y parte resolutiva de la providencia controvertida, y admitidos en el numeral 3.2.1.8 de la misma decisión. En criterio del Procurador Judicial, tales medios probatorios debían ser inadmitidos por ser injustamente dilatorios. - Por su parte, la defensa interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de inadmisión de algunas de las pruebas por éste solicitadas, el cual sustentó en la misma audiencia preparatoria adelantada el 18 de febrero de 2019, concediéndose la alzada ante esta Sala. - Mediante decisión de 07 de marzo de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia, repuso la providencia impugnada, en el sentido de admitir los informes de inversión en publicidad emitidos entre el 22 de octubre de 2010 y el 05 de febrero de 2013 por la FLA.

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Especial de Primera Instancia, en providencia emitida en desarrollo de la audiencia preparatoria adelantada el 18 de febrero de 2019, entre otras determinaciones, inadmitió algunas de las solicitudes probatorias presentadas por la defensa, las cuales a continuación se enumeran, seguidas del argumento principal expuesto por los jueces de instancia. 1.

Análisis del funcionamiento del monopolio de los licores en el Huila y diseño de una propuesta para mejorar su gestión, de 24 de diciembre de 2012, elaborado por FEDESARROLLO, con información referente a las estadísticas del año 2012 e indicadores financieros, entre otros, razón corriente, prueba ácida, rentabilidad de activos (ROA) y patrimonio (ROE), margen de utilidad, rotación de activos, índice de crecimiento de ventas y endeudamiento (2.1.2.1. en la providencia impugnada).

Estimaron los jueces de instancia que el anterior elemento probatorio resultaba impertinente, por tratarse de documento presentado con posterioridad a la celebración del último contrato cuestionado, lo que indica que no pudo ser tenido en cuenta al momento de su suscripción. Adicionalmente consideraron que la carencia de firmas, con base en el artículo 376, literal b) de la Ley 906 de 2004, impide tener conocimiento sobre la autenticidad y procedencia, pudiendo generar confusión o en últimas, presentar escaso valor probatorio. 2.

Análisis sobre el potencial de mercado del aguardiente Doble Anís, elaborado por la firma consultora Centro de Investigación del Consumidor – CICO, diseñado para evaluar la mejor manera de explotar la marca (2.1.2.2. en la providencia impugnada). Igual que el anterior, lo calificó la primera instancia de inútil e impertinente, al carecer de individualización de su autor, adolecer de firmas y fecha de elaboración, último elemento que impide establecer si sirvió de soporte para los procesos contractuales adelantados por la procesada. 3.

Evaluación de la explotación del monopolio de licores en el departamento del Huila, de 30 de agosto de 2007, presentada por ZARAMA & ASOCIADOS, la cual refleja el comportamiento de las ventas entre los años 1998 y 2007 de la marca “Doble Anís”. (2.1.2.3. en la providencia impugnada) El juez colegiado estima, que aunque obran los nombres de unos consultores, no se aprecian las firmas que indiquen quién o quiénes fueron sus autores.

Agrega que la pretensión de la defensa de probar el estado real de la explotación de la marca Doble Anís, entre los años 1998 y 2007, fue estipulada, deviniendo la prueba en repetitiva. Finalmente, argumenta que dicho análisis no fue mencionado en los estudios previos que soportaron la necesidad de contratar directamente con la FLA. 4. Auto de 29 de agosto de 2016 proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, radicado IUS 2012-211548 y ICD2012-59526397, por medio del cual se archivó la indagación preliminar adelantada por las presuntas irregularidades en la contratación de la concesión para la producción, distribución y comercialización del aguardiente Doble Anís. (2.1.2.4. en la providencia impugnada) La prueba fue denegada por tratarse de valoraciones jurídicas realizadas por otra autoridad en escenario diferente, considerando la Sala de Primera Instancia que las pruebas a valorar en sede de responsabilidad penal, serían únicamente aquellas aducidas y controvertidas en el juicio oral.

Adicionalmente recordó el juez de instancia, que investigaciones penales y disciplinarias, varían en su objeto, y las decisiones que en éstas se toman, son independientes y no vinculantes entre sí. 5. Piezas procesales correspondientes a la acción de nulidad promovida ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, contra la ordenanza Nr. 03 de 2010 (2.1.2.5. en la providencia impugnada) y que corresponden a: i. certificación N°2017-070 de 02 de abril de 2017, expedida por el Secretario General del Tribunal Administrativo del Huila; ii. auto de 09 de mayo de 2017 de la Sala de Decisión Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo; iii. acción de nulidad presentada el 18 de marzo de 2011; iv. auto de 09 de junio de 2011 de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo; v. sentencia de 16 de diciembre de 2013 de la Sala Sexta de Decisión Escritural Despacho de Descongestión del Tribunal Administrativo del Huila y vi. constancia de publicación del edicto y ejecutoria.

A través de estos documentos, pretendía la defensa demostrar que en las fechas en que se suscribieron los contratos objeto de reproche, los numerales 1 al 15 de la ordenanza 03 de 2010 estaban suspendidos, no siéndole exigible a la acusada la realización de licitación pública para contratar. La Sala de primera instancia inadmitió la introducción de las anteriores piezas procesales, al considerar que la ordenanza demandada ante el Contencioso no fue fundamento de los hechos atribuidos en la acusación, ni fueron soporte de los procesos contractuales cuestionados, además que, señaló la Sala, “la vigencia de la misma solamente era para el año fiscal correspondiente”. 6.

Estudio previo Nr. 655 de 16 de mayo de 2013, contentivo de los antecedentes de las contrataciones adelantadas desde el 2009 (2.1.2.6. en la providencia impugnada). El juzgador plural lo niega por inútil, al tratarse de documento posterior a los contratos controvertidos, esto es, cuando ya operaba otra administración. 7. Cuatro oficios, a través de los cuales se da respuesta a solicitudes de información elevadas por la defensa, los tres primeros, relacionados con el pago del 4 % en publicidad; el último, concerniente a la autorización con la que contaba la gobernadora para suscribir contratos interadministrativos, los cuales se discriminan así: a) 2017030017231 de 01 de febrero de 2017 expedido por la FLA (2.1.2.8. en la providencia impugnada) b) E 201200099430 de 19 de octubre de 2012 remitido por la FLA a la Secretaría de Hacienda del Huila (2.1.2.9. en la providencia impugnada) c) Facturas-soporte de inversión (2.1.2.12. en la providencia impugnada) y d) SH0089 de 31 de enero de 2017 expedido por la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Huila (2.1.2.11. en la providencia impugnada) a través del cual se da respuesta a varias interrogantes y solicitudes de la defensa.

Los anteriores medios probatorios fueron inadmitidos por constituir prueba repetitiva, al haber sido los valores invertidos en publicidad en el periodo 2009 – 2013, a que hacen referencia los literales a), b) y c), objeto de estipulación probatoria. Tratándose del documento que aparece en el literal d), fue igualmente inadmitido, por carecer el mismo de información tendiente a “ … desvirtuar el interés indebido en la celebración de los contratos interadministrativos con la FLA, …”. 8.

Concepto de junio de 2012 emitido por JORGE PINO RICCI (2.1.2.15. de la providencia impugnada) y análisis monopolio de licores en el departamento del Huila elaborado por LUIS ANÍBAL LÓPEZ ROJAS (2.1.2.16. en la providencia impugnada). Estimó el cuerpo colegiado que como la defensa solicitó y fueron admitidos los testimonios de sus creadores, la aducción de los informes torna en repetitiva.

Negó igualmente dar a éstos el carácter de prueba documental en los términos del artículo 424 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Resaltó la Sala de Primera Instancia, que los señores PINO RICCI y LÓPEZ ROJAS no fueron convocados por la defensa como peritos o investigadores, de tal modo que estuvieran habilitados para presentar informes en los términos de los artículos 399 y 413 del Código de Procedimiento Penal. 9.

Finalmente, el testimonio de Héctor Galindo Yustre, profesional de la secretaria de hacienda para la época de los hechos (2.1.2.17. en la providencia impugnada), es inadmitido por repetitivo, al haberse accedido al testimonio de otras personas (en concreto del SECRETARIO de Hacienda Carlos Eduardo Trujillo), quienes declararán sobre el mismo asunto.

IMPUGNACIÓN Y TRASLADO A NO RECURRENTES La defensa interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de instancia de inadmitir las pruebas por éste solicitadas y reseñadas en el acápite anterior. Siguiendo tal orden numérico, se procederá a reseñar el motivo de inconformidad expuesto por la defensa, así como también, seguidamente, la postura de los sujetos no recurrentes. 1.

Frente al elemento probatorio referido en el numeral 1. del título anterior (2.1.2.1. en la providencia impugnada), persiste el togado en la pertinencia de la prueba, a fin de demostrar que la acusada, en el año 2012 adelantó todas las labores tendientes a asegurar una licitación clara, que diera cumplimiento a los principios de planeación y objetividad que rigen la contratación. Que en tanto ello se surtía, la acusada realizó los convenios interadministrativos con la FLA, todos a corto plazo, teniendo en cuenta además, que se trataba de la empresa que cumplía con los mejores indicadores en el ramo.

Así, con dicho contenido, indicó el apoderado de la exgobernadora, se controvertiría el argumento de la Fiscalía que reprocha los convenios a corto plazo realizados por su representada. Añade que nunca se ha negado por su parte, que se trate de un análisis posterior a los convenios reprochados a la exgobernadora. Respecto al cuestionamiento relacionado con la autenticidad del documento, alega el togado que se trata de documentos aportados por la Secretaría de Hacienda del Huila al investigador de la defensa, en respuesta a derecho de petición de información previamente elevado, por lo que se presume su legalidad.

Finalmente expone que la autenticidad de los documentos es un tema de valoración de prueba y/o eficacia probatoria, a realizar, luego de su práctica en el juicio oral. Por su parte el representante de la Fiscalía discrepa de los argumentos de la defensa, señalando que tal documento no sirvió de base a los estudios previos a la contratación, careciendo además de firmas y fecha, lo que impide conocer su procedencia y data en que fuera entregado a la Gobernación. 2.

Del análisis sobre el potencial de mercado del aguardiente Doble Anís (2.1.2.2. en la providencia impugnada), ratificó la defensa que es cierto que carece de firmas. Sin embargo, reitera, se trata de informes entregados por la Secretaría de Hacienda departamental a la defensa y que reposaban y/o existían en la Gobernación del Huila al momento de adelantar los convenios interadministrativos cuestionados.

Sobre la autenticidad de este análisis, traslada lo argumentado en ese sentido respecto al elemento probatorio anterior. La Fiscalía como sujeto no recurrente, sostiene que este elemento, al igual que el anterior, carece de identificación de su autor, adolece de firmas e igualmente no es citado en los estudios previos que sirvieron de base a la contratación aquí cuestionada. 3.

En relación con el documento ‘Evaluación de la explotación del monopolio de licores en el departamento del Huila’ (2.1.2.3. en la providencia impugnada), recordó el recurrente, que la finalidad de esta prueba es demostrar la inexistencia de un interés indebido de la procesada en la contratación reprochada, y cuáles eran los motivos verdaderos que la llevaron a contratar.

Alega que el estudio explica el estado crítico de las ventas y su tendencia a la baja en fechas anteriores a la firma del convenio, tendencia que cambió en positivo, gracias a la estrategia desarrollada por la hoy procesada en el año 2012. El representante del ente acusador, al igual que sostuvo para los anteriores elementos materiales probatorios, refuta no sólo la autenticidad del documento ante la carencia de firmas, sino también que el mismo no fue tenido en cuenta en los estudios previos a la contratación, compartiendo, adicionalmente, los argumentos de la Sala de Primera Instancia relacionados con el carácter de prueba repetitiva, por tratarse de hechos estipulados. 4.

Refiriéndose a la providencia de 29 de agosto de 2016 emitida por la Procuraduría dentro del proceso de responsabilidad disciplinaria adelantado en contra de la exgobernadora GONZÁLEZ VILLA (2.1.2.4. en la providencia impugnada), discute el recurrente, que más allá de las claras diferencias existentes entre acción penal y disciplinaria, lo que pretende demostrar con dicha decisión, es la interpretación jurídica de la autoridad disciplinaria a la vigencia y aplicación de la Ordenanza 03 de 2010, según la cual, dicho cuerpo normativo sí autorizaba a la gobernadora hoy acusada a llevar a cabo los convenios objeto de debate.

En este sentido, sostiene el abogado, la prueba pretendida permitiría demostrar la ausencia de dolo de la acusada, desvirtuándose la existencia de un interés indebido en los convenios controvertidos, así como la inexistencia de una transgresión a las normas de contratación. El abogado predica la pertinencia indirecta de esta prueba, cuyo decreto peticiona con base en lo dispuesto por el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, esto es, para hacer más probable la ausencia de dolo de la exgobernadora GONZALEZ VILLA, en palabras del defensor, “ que no existió en cabeza de la gobernadora (…) que estaba transgrediendo la norma contractual de manera flagrante.

Lo que ella estaba haciendo es darle a la norma una interpretación jurídica admisible ”. Como sujeto no recurrente, la Fiscalía manifiesta su desacuerdo con la defensa, recordando que el objeto de la acción penal y la administrativa es diverso, al igual que lo es la forma en que se valoran las pruebas en uno y otro ámbito de responsabilidad.

Adicionalmente considera que, en todo caso, de la lectura de la providencia cuya admisión se discute, no es posible inferir la ausencia de dolo por parte de la acusada en la conducta penal que se le atribuye. El representante del Ministerio Público, quien se pronuncia en el traslado a no recurrentes únicamente respecto a este elemento probatorio, se opone a la admisión del mismo, argumentando que la acción penal es independiente de la disciplinaria y cada uno de ellas realiza sus procedimientos de acuerdo con el objeto que las vincula, de lo que deviene inferir que, so pretexto de analizar la decisión de la Procuraduría, la judicatura se verá obligada a valorar las pruebas practicadas en el trámite disciplinario, por constituir los motivos inescindibles de la decisión. 5.

En relación con las piezas procesales correspondientes a la acción de nulidad promovida ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativa, contra la Ordenanza Nr. 03 de 2010 (2.1.2.5. en la providencia impugnada), el abogado defensor persevera en señalar que lo que pretende demostrar a través de este medio, es que para la época de los hechos, dicho mandato existía con unos artículos suspendidos, de lo que se deduce que la acusada estaba autorizada para realizar los convenios, es decir, que actuó dentro del marco legal.

La oposición de la Fiscalía se basa en considerar que los artículos suspendidos de la Ordenanza no incidieron en los efectos jurídicos de los convenios, deviniendo lo pretendido en impertinente. 6. Al referirse el apelante al Estudio Previo de Antecedentes de las Contrataciones adelantadas desde 2009 por la Gobernación del Huila (2.1.2.6. en la providencia impugnada), aclara que efectivamente se trata de documento elaborado con posterioridad a las contrataciones objeto de juzgamiento.

Sin embargo, afirma que lo que pretende demostrar, es que la administración que sucedió a la señora GONZÁLEZ VILLA, siguió igual manejo de contratación, exigiendo iguales requisitos. Así, aquel presupuesto referido a la condición de poseer registro INVIMA, fue siendo requerido para contratar, lo que en criterio del togado, desvirtúa que su inclusión como presupuesto del convenio fuera el resultado de un acto caprichoso de la acusada.

Para el recurrente la prueba tiene pertinencia indirecta, al hacer más probable concluir que de la acusada GONZÁLEZ VILLA siempre obró creyendo que lo hacía en derecho. La Fiscalía alega que se pretende acreditar unos hechos posteriores a la etapa previa y contractual, lo cual no es objeto de controversia. 7. Frente a los oficios, a través de los cuales se da respuesta a solicitudes de información elevadas por la defensa referidos en el numeral 7 del título que precede (puntos 2.1.2.8.-2.1.2.9.-2.1.2.12.-2.1.2.11. en la providencia impugnada), el apoderado de la procesada insiste en su pertinencia, ya que a través de estos se demostrarían las razones que llevaron a actuar a la gobernadora y cuáles eran las condiciones del mercado.

En punto al delito de peculado atribuido, le interesa demostrar la inexistencia de ingreso indebido de dinero, esto es, que lo pagado fue utilizado en la publicidad objeto de convenio. Para la defensa, si bien las sumas de dinero invertidas en publicidad ya fueron objeto de estipulación, el oficio de 01 de febrero de 2017 (2.1.2.8.) suscrito por la FLA, contiene información adicional pormenorizada, como los periodos y objetos concretos de inversión en publicidad, la forma en que se ejecutaron los recursos en publicidad, los controles efectuados sobre esos recursos y otros asuntos relativos a la naturaleza jurídica de esa entidad y su experiencia en el ramo.

Datos que, anota el togado, resultan de importancia para comprobar la efectiva inversión en publicidad, así como también por qué es a esa entidad a la cual se le otorgan los contratos. Indica que con el oficio de 19 octubre de 2012 (2.1.2.9.) se propone demostrar que en el desarrollo de la fase de publicidad, la mayor demanda ocurre en las festividades folclóricas de mitad y fin de año, lo cual exigía mayores gastos publicitarios, situación informada a la Contraloría. En torno a las facturas (2.1.2.12.), discute que si bien es cierto estipuló el total de valor invertido en publicidad, para reconstruir la verdad, conocer en forma detallada la forma en que se hizo la inversión en publicidad pactada y descartar, en consecuencia, la configuración del delito de peculado imputado, estos elementos materiales probatorias resultan relevantes para debatir una de las tesis de la Fiscalía. Recaba que a través del oficio SH 0089 de 31 de enero de 2017 (2.1.2.11.), se podrán exponer los soportes que existían al interior de la gobernación, la autorización con la que contaba la gobernadora para contratar, los estudios previos tenidos en cuenta, la ausencia de intereses indebidos en la contratación y el total de la ejecución de los convenios, entre otros aspectos, resultando tal evidencia de gran relevancia para desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía, pues evidentemente atañen las preguntas realizadas a los hechos objeto del proceso.

Por su parte, la Fiscalía asevera que la prueba rebasa el tema probatorio, por cuanto los antecedentes a los que se refiere la defensa no fueron tenidos en cuenta en los convenios. Por ello, su incorporación crearía confusión sobre la inversión de los contratos y podría dar lugar a pensar que la ejecución de un contrato puede prolongarse indefinidamente. 8.

Para debatir la negativa a la aducción como prueba de los conceptos elaborados por JORGE PINO RICCI y LUIS ANÍBAL LÓPEZ ROJAS (puntos 2.1.2.15. y 2.1.2.16. en la providencia impugnada), el impugnante indica que a través de aquellos será posible dar mayor solidez a los testimonios e ilustrar sus conclusiones, lográndose una mejor valoración probatoria respecto a un hecho.

Reclama entonces su utilidad y pertinencia, resaltando que con su introducción como prueba, será posible reconstruir la verdad de lo acontecido. Por su parte la Fiscalía sostiene que dichos conceptos fueron rendidos con posterioridad a la contratación, constituyendo la ausencia de fechas en éstos, un impedimento para determinar si fueron soporte de los convenios suscritos por la procesada. 9.

Finalmente, debate el recurrente la inadmisión del testimonio de Héctor Galindo Yustre, profesional de la Secretaría de Hacienda para la época de los hechos (punto 2.1.2.17. en la providencia impugnada), testigo que al haber sido quien funcional y materialmente realizó la fiscalización y/o control sobre la ejecución de la inversión en publicidad, pactada en los contratos interadministrativos cuestionados, podría aportar información diferente a aquella que percibieron otros miembros de la dependencia a la que se encontraba adscrito y cuyo testimonio se decretó. Adicionalmente recordó el impugnante, este testigo fue una de las personas que asesoró a la procesada adquiriendo por ello mayor relevancia. La Fiscalía insiste en que el testimonio es repetitivo y solo dilataría el trámite del proceso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia El numeral 6º del artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2018 preceptúa que la Sala de Casación Penal de la Corte conocerá del recurso de apelación que se interponga contra las decisiones interlocutorias emitidas por la Sala Especial de Primera Instancia. En consonancia con esta disposición, el artículo 177 de la Ley 906 de 2004 establece que el auto a través del cual se niega la práctica de pruebas en el juicio oral, es susceptible de recurso de apelación en el efecto suspensivo. 2.

Fundamentos de la decisión Del análisis tanto de los argumentos expuestos en la sustentación del recurso interpuesto, como de la fundamentación de la decisión impugnada, la Corte identifica diversos problemas jurídicos que se corresponden con los siguientes temas puntualmente a tratar: · La pertinencia de la prueba. · Concepto · La pertinencia directa e indirecta · Pertinencia vs. valoración probatoria, límites del juzgador. · Excepciones a la admisibilidad de la prueba pertinente · Documento y su autenticación · Definición de documento · Carácter documental de los informes · Reglas para la introducción de documentos como prueba · Autenticación de documentos Para un mejor desarrollo de la argumentación que servirá de base para la decisión respecto de cada una de las pruebas cuya inadmisión en primera instancia fue impugnada, se abordarán en ese orden cada uno de los temas indicados.

Seguidamente apoyados en el análisis que precede, se analizará el caso en concreto, dividiendo las solicitudes probatorias en grupos según el tema cuyo debate atañe a cada una de ellas. 2.1. La pertinencia de la prueba 2.1.1. Concepto El Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en su artículo 375 contiene una descripción de las características del elemento material probatorio, la evidencia y/o el medio de prueba pertinente, el cual debe referirse, “(…) directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado ” o servir “ para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad ”.

La pertinencia y/o relevancia de la prueba, históricamente está vinculada al principio de economía procesal, expresado en la regla tradicional frustra probatur quod probatum non relevant.[footnoteRef:3] [3: Comoglio, Luigi P., "Il principio di economía processuale nel' esperienza di ordinamenti stranieri", Rivista di Diritto Processuale, XXXVII (II Serie), 4, 1982, págs. 664-699.] Hace referencia a la relación existente entre el hecho a probar y el objeto del proceso.

La prueba pertinente es la que se dirige a demostrar un hecho que, de ser debidamente probado, influirá en la decisión total o parcial del litigio.[footnoteRef:4] [4: Cardoso Isaza, J., Pruebas judiciales. Bogotá, 1971, pág. 38 y Rocha Alvira, A., De la prueba en derecho. 5ª ed., Ed. Lerner, Bogotá, 1967, pág. 144, citados por Aramburo C. Maximiliano;

“Relevancia y admisibilidad.] Así, siguiendo a JAUCHEN, la “ [p]rueba impertinente será en consecuencia, aquella que evidentemente no tenga vinculación alguna con el objeto de proceso en razón de no poder inferirse de ella ninguna referencia con aquél o con un objeto accesorio o incidental que sea menester resolver para decidir sobre el principal ”.[footnoteRef:5] [5: Jauchen, Eduardo, Tratado de la Prueba Penal en el Sistema Acusatorio Adversarial, Buenos Aires, 2017, pág. 39.] De acuerdo con la doctrina especializada anglosajona[footnoteRef:6] y de la cual se nutre el sistema procesal acusatorio adaptado en Colombia, el concepto de pertinencia lo conforman dos conceptos fundamentales, posibles de diferenciar y que por lo mismo contribuyen no sólo a una mejor argumentación por parte de quien solicita la prueba, sino también, a una acertada decisión del juez que decreta la prueba.

Se trata de los conceptos de “valor probatorio” (probative value) y “materialidad” (materiality). [6: Entre otros McCormick, en McCormick on Evidence, 8ª Edición, Vol. 1, § 184; también Chiesa E., Tratado de Derecho Probatorio (2005), Tomo I, § 1.4 (págs. 15 y ss.). ] El primero, esto es, el concepto de “valor probatorio”, hace referencia al valor inferencial de la evidencia ofrecida para probar lo que desea demostrar el proponente.

Y por su parte, la “materialidad” alude al vínculo de lo que pretende probar el proponente, con el objeto del proceso judicial, es decir, con los hechos y cuestiones de derecho en controversia. Así, bien podría darse caso, que, cumpliéndose con el componente de “valor probatorio”, al tener aptitud la evidencia ofrecida para demostrar lo pretendido por la parte, no se verifica el componente “materialidad”, al no existir relación de lo que se quiere probar con el objeto debatido en el proceso penal, lo que devendría en la impertinencia de la prueba demandada.

De una forma más didáctica explica el profesor ERNESTO CHIESA en su Tratado de Derecho Probatorio: “Digamos que se somete a una acusación bajo el Artículo 99(a) del Código Penal – delito de violación – imputándose al acusado tener relaciones sexuales con una niña de trece años. La defensa ofrece como evidencia el testimonio del acusado en términos de que la niña lo había invitado a su casa y fue ella quien se quitó la ropa y comenzó a acariciarlo.

La defensa ofrece esta evidencia (A) para que el juzgador infiera el consentimiento de la niña a la relación sexual (B). Ciertamente, A ayuda al juzgador a inferir B, lo que satisface el aspecto de valor probatorio de A. Pero de conformidad con el derecho sustantivo penal aplicable, no se satisface el requisito de ‘materialidad’, pues B es ‘ inmaterial’, por cuanto el consentimiento de la niña no es defensa, pues la relación sexual con una niña menor de catorce años constituye el delito de violación bajo el Artículo 99 (a) del Código Penal, independientemente de si hubo o no consentimiento por parte de la niña. El consentimiento es inconsecuente, y por lo tanto la evidencia ofrecida para establecer tal consentimiento es impertinente por inmaterial.

En otras ocasiones, la proposición que se quiere probar mediante la evidencia ofrecida es consecuente o ‘material’ – como cuando el acusado intenta establecer alguna defensa (causa de inculpabilidad, de justificación o de inimputabilidad) –pero la evidencia ofrecida no tiene fuerza probatoria alguna para establecer tal proposición; entonces la evidencia no es pertinente por falta de elemento de valor probatorio.”[footnoteRef:7] [7: Chiesa E., Ob.

Cit., Tomo I, § 1.4 (págs. 15 y ss.). ] De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la prueba impertinente sería entonces, no sólo la que carece de valor inferencial para demostrar lo que se pretende, sino también, la que se ofrece con el fin de llevar hechos al proceso que no se relacionan con lo que ha de decidirse, esto es, no se relaciona y/o vincula con el thema probandum.

Sentadas las anteriores bases, no puede perder de vista el juzgador, que la prueba solicitada y cuya pertinencia se alega, deberá tener relación con las pretensiones de las partes y/o su teoría del caso o estrategia, lo que conlleva a deducir, que la pertinencia alegada no es sólo una apreciación subjetiva de la parte que solicita la prueba, sino que igualmente y por lo mismo, involucra un juicio hipotético por parte, también, del operador judicial.

De acuerdo con el procesalista italiano MICHELE T ARUFFO: “ (…) el juez debe partir de la premisa de que la prueba, cuando sea practicada, producirá el resultado prefigurado por la parte que la ha solicitado. Puesta esta premisa hipotética, el juez debe establecer si de ella pueden o no pueden extraerse consecuencias relativas a la verdad o falsedad de uno de los enunciados relativos a los hechos, que deben ser confirmados ”[footnoteRef:8] [8: Taruffo, M. (2012): “Fatti e prove”, en Taruffo, M., (a cura di): La prova nel proceso civile.

Milano: Giuffrè, pág. 67.] Es por ello que incluso se afirma, igualmente, que la pertinencia de la prueba es un supuesto, una conjetura a la que llega el funcionario judicial, con base únicamente, en el proceso argumentativo expuesto por la parte que solicita el decreto de la misma. Así las cosas, tal como lo ha concluido esta Sala en anterior oportunidad, acudiendo a doctrina extranjera, “ (…) se trata de establecer si el hecho sobre el que versa la prueba es apto para constituir un elemento de confirmación de la hipótesis referida al hecho jurídico ”.[footnoteRef:9] En consecuencia, el juez de conocimiento para evaluar la relevancia de la prueba solicitada efectuará un juicio preliminar e hipotético de la proposición hecha por la parte y su conexión con el hecho por probar.

Basado en ello construirá una presunción indicativa de que la prueba tendrá o no un resultado positivo para la parte que la peticionó. [9: CSJ, SP, Proceso Nr. 35130, de 08 de junio de 2011.] 2.1.2. La pertinencia directa e indirecta Dentro de las características de la pertinencia descritas en el citado artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, se deduce que el concepto general de ‘pertinencia’ de la prueba está integrado por dos conceptos más específicos: la pertinencia directa y la pertinencia indirecta.

La primera (pertinencia directa) hace relación al hecho principal objeto de debate en el proceso. A manera de ejemplo, en un caso por homicidio, la Fiscalía quiere demostrar el hecho principal, esto es, que el acusado fue quien disparó a la víctima. Así el testimonio de quien vio cuando aquél accionó el arma en contra del último, tendrá pertinencia directa.[footnoteRef:10] [10: Ejemplo tomado de Chiesa E., Tratado de Derecho Probatorio (2005), Tomo I, § 1.4 (pág. 18 y ss.). ] Por su parte, la pertinencia indirecta versa sobre un hecho secundario, del cual pueden derivarse consecuencias probatorias respecto al hecho principal.

Entonces, el elemento material probatorio tendrá una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante. De esta forma, tratándose de pertinencia indirecta, no basta con dar crédito a lo que, según la parte, demostrará el elemento material probatorio demandado. Se requerirá de un proceso inferencial mucho más abstracto, pero más riguroso argumentativamente, en el que a través de lo que se demostrará con el elemento material, será posible realizar una conjetura más, respecto a los hechos objeto del proceso.

A manera de ejemplo, tal como también lo refirió el togado defensor en su argumentación: para probar que A fue quien hizo los disparos a B, la Fiscalía ofrece el testimonio de C, quien presenció dos días antes del suceso, cuando B golpea al hijo de A. Así, constituye el anterior, un elemento probatorio de pertinencia indirecta, pues está encaminado a establecer el hecho principal objeto de controversia, con base en una inferencia por motivo o móvil de venganza.[footnoteRef:11] [11: Ejemplo tomado de Chiesa E. Tratado de Derecho Probatorio (2005), Tomo I, § 1.4 (pág. 19). ] Haciendo un símil de la pertinencia con la prueba directa e indirecta, TARUFFO describe así la diferencia: en la primera el criterio de pertinencia de la prueba coincide con el de la relevancia jurídica del hecho a probar; en la segunda, la pertinencia de la prueba “ se establece según un criterio lógico que hace referencia a la posibilidad de formular inferencias probatorias desde el hecho secundario sobre el que versa la prueba hasta el hecho jurídico que necesita ser probado ”.[footnoteRef:12] [12: Taruffo, M., La prueba de los hechos, Ed. Trotta, 2002, pág. 365.] Igualmente, la jurisprudencia de la Sala, articulando los conceptos de pertinencia directa e indirecta con las categorías de hecho jurídicamente relevante y hecho indicador, ha precisado que la pertinencia directa deberá entenderse como aquella que se conecta directamente con el hecho jurídicamente relevante, mientras que la indirecta, lo será cuando el elemento material probatorio atañe a un hecho indicador.[footnoteRef:13] [13: Entre otras, CSJ AP5785, 30 de septiembre de 2015, Rad. 46153;

CSJ, 08 de junio de 2011, Rad. 35130 y AP 948-2018, 07 de marzo de 2018, Rad. 51882.] 2.1.3. Pertinencia vs. valoración probatoria, límites del juzgador Al involucrar la pertinencia un juicio hipotético, conviene dejar en claro que el Juzgador, al momento de pronunciarse sobre la pertinencia de los elementos materiales probatorios (juicio preliminar de relevancia), no puede ni debe confundirla con la ‘valoración de la prueba’, propia de la etapa final del juicio oral, una vez éstas ya han sido presentadas y controvertidas por las partes ( eficacia de la prueba ).[footnoteRef:14] [14: En este punto vale la pena resaltar, la diferencia que destaca Aramburo en su aporte sobre relevancia y admisibilidad: “La relevancia [con igual significado que pertinencia], pues, es potencia; la eficacia, por el contrario, es acto.

Por esto, la relevancia se predica de los medios de prueba en abstracto, es decir, de la prueba-proceso (evidence) y no de la prueba-resultado (proof).”. Cfr. Aramburo C. Maximiliano; “Relevancia y admisibilidad: una obviedad sobre los llamados ‘requisitos intrínsecos de la prueba’ en la doctrina colombiana”, en Agudelo, D; Bustamante, M.;

Pabón L.; Toro, L.; Vargas, O. (Coords.) “El derecho probatorio y la decisión judicial”. Universidad de Medellín, 2016.] El estudio y/o evaluación de la pertinencia del elemento material probatorio es preliminar y como se anotó, se basa en una anticipación conjetural del juicio sobre la prueba en relación con el hecho. Como bien lo explica la doctrina, sirve para excluir del proceso penal, ex ante, las pruebas irrelevantes, esto es, para establecer si vale o no la pena incorporar la prueba, no constituyendo este juicio hipotético preliminar, ningún tipo de atadura o vinculación a la valoración que se realizará más tarde, al momento de dictar sentencia.[footnoteRef:15] [15: Taruffo, M., La prueba de los hechos, Ed. Trotta, 2002, pág. 366.] Mírese que si bien esta operación que debe hacer el juez en sede de audiencia preparatoria, anticipa en cierto sentido el juicio sobre el resultado de la prueba, no guarda semejanza con la determinación del valor efectivo que la prueba podrá tener ex post, luego de percibirla, debatirla y evaluarla al final del juicio.

Por lo anterior, es por lo que le está vedado al juez de conocimiento dar por sentado que la evidencia es algo distinto a lo que la parte argumentó en su solicitud probatoria, pues evidentemente, el funcionario no conoce ni ha tenido acceso al elemento material probatorio. Su conocimiento acerca del mismo, se basa únicamente en lo sustentado por las partes.

Por ello, un juicio anticipado de valoración constituiría no sólo una especulación, sino también, una intromisión indebida del fallador. 2.1.3. Excepciones a la admisibilidad de la prueba pertinente Superado el tamiz de la pertinencia de la evidencia, deviene necesario estudiar su admisibilidad. Siguiendo un orden en la lógica procesal, carecería de sentido preguntarse sobre la admisibilidad de una prueba irrelevante o impertinente.

En palabras del profesor CHIESA, “ (…) la pertinencia es condición necesaria para la admisibilidad de cualquier evidencia (…) [p]ero no es condición suficiente para la admisibilidad de evidencia ”. Así pues, “ si la evidencia ofrecida por una parte no es pertinente, se excluye su ulterior consideración ”.[footnoteRef:16] [16: Chiesa E. Tratado de Derecho Probatorio (2005), Tomo I, § 1.1 (pág. 1). ] De conformidad con el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, si bien el elemento material probatorio o evidencia pertinente es admisible, existen unas excepciones, cuando: a) Exista peligro de causar grave perjuicio indebido; b) genere confusión, c) exhiba escaso valor probatorio, y d) sea injustamente dilatoria Bajo este contexto, la utilidad de la prueba, es entendida como el aporte y/o beneficio concreto que la misma debe dar al objeto del proceso, en oposición a lo superfluo e intrascendente, tal como en diversas decisiones lo ha afirmado esta Sala,[footnoteRef:17] está comprendida en el contenido del citado artículo 376 del C.P.P., más exactamente en aquella acepción relacionada con la posibilidad de generar confusión, escaso valor probatorio o dilación del proceso. [17: Entre otras, CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053;

AP1282-2014.] Aquí conviene igualmente hablar de la prueba repetitiva, porque a su vez es una de las formas en que puede presentarse el fenómeno de la prueba inútil, subsumiéndose en aquél literal referido a la prueba que sea injustamente dilatoria del procedimiento. 2.2. Documentos y su autenticación 2.2.1. Definición de documento Siguiendo la doctrina clásica colombiana, el documento “ es el resultado de una actividad humana;

(…) es toda cosa que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera; puede ser declarativo-representativo, cuando contenga una declaración de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, como es el caso de los escritos públicos y privados (…); puede ser únicamente representativo (no declarativo), cuando no contenga ninguna declaración, como ocurre con los planos, cuadros, radiografías, dibujos o fotografías ”.[footnoteRef:18] [18: Devis Echandía, E., Compendio de la Prueba Judicial, Tomo II, pág. 173.] Tratándose de documentos, es preciso diferenciar el documento como medio de prueba, del documento como objeto de prueba.

Es medio de prueba en el proceso “ cuando sirva en virtud de los actos o hechos en él contenidos y representados. En este caso es lo documentado lo relevante, o sea, el dato consistente en la manifestación de voluntad en él materializada ”. Y es objeto de prueba “ cuando lo que interesa no es su contenido, sino el documento en sí, en su materialidad, ya sea porque se haya puesto en duda su autenticidad o porque sea el cuerpo mismo del delito ”.[footnoteRef:19] [19: Jauchen, Eduardo, Tratado de la Prueba Penal en el Sistema Acusatorio Adversarial, Buenos Aires, 2017, pág. 483.] En concreto, el Código de Procedimiento Penal en su artículo 424 contiene una lista – abierta – de documentos que sirven de prueba en el proceso, entre otros, los ‘textos manuscritos, mecanografiados o impresos’, así como también, aquellos otros objetos similares o análogos a los que allí se enumera.

Es así como en concordancia con el artículo 429 A ibídem, también se cuentan como documentos medio de prueba, “[l]os conceptos, informes, y demás medios de conocimiento obtenidos, recolectados o producidos por las autoridades administrativas en desarrollo de sus competencias” (negrita y subrayado fuera de texto). 2.2.2. Carácter documental de informes/estudios y/o evaluaciones Los informes, estudios, análisis, evaluaciones y/o cualquier otro instrumento de características similares, que en la mayoría de ocasiones son elaborados por personas jurídicas o instituciones – lógicamente por medio de personas físicas –, no se encuentran regulados de manera específica en la Ley Procesal Penal colombiana como medios de prueba.

Éstos, eminentemente de naturaleza declarativa, refieren la mayoría de las veces aportaciones de conocimiento y/o investigaciones, por parte de analistas de datos, con base en información recolectada y/o en poder de la entidad informante, sin ser asimilados al peritaje. Es por tal naturaleza, que el informe, puede ubicarse a medio camino entre el testimonio y el documento.

Sin embargo, de solicitarse su introducción como prueba en el juicio oral, deberá tenerse en cuenta que quien suscribe el estudio y/o análisis, no actúa ni como testigo, ni como perito, por cuanto lo que manifieste no se refiere a hechos que hubiere percibido casualmente, como el testigo, ni a conclusiones técnicas como las del perito, sino sólo a afirmaciones objetivas relativas a los datos entregados y/o recolectados para la actividad encomendada.

Bien valdría la pena y aportaría a la seguridad jurídica, que este tipo de evidencia, fuera regulada de manera autónoma por el legislador, dado que está dotado de unos caracteres especiales, como ya se anotó. En Colombia, ni el derecho procesal penal ni el Código General del Proceso contienen una regulación específica de este tipo de prueba, siendo considerada como parte de la prueba documental.

Es esta línea, incluso la Ley 906 de 2004, en su título sobre la prueba documental (Parte IV, Capítulo III, Título IV, Libro II, artículo 429 A, inciso segundo), menciona, entre otros, “los conceptos” e “informes” como objeto de “Cooperación interinstitucional en materia de investigación criminal”. 2.2.3. Reglas para la introducción de documentos como prueba.

Teniendo en cuenta la lógica del proceso reglado en la Ley 906 de 2004, se deducen las siguientes reglas para la introducción de documentos como prueba dentro del proceso: - En primer lugar es indispensable su solicitud como prueba conforme a criterios de pertinencia y admisibilidad, lo cual procede, en el trámite de la audiencia preparatoria (artículo 357 del Código de Procedimiento Penal). - Verificado el cumplimiento de los presupuestos de descubrimiento, enunciación, pertinencia, admisibilidad y no vulneración de garantías fundamentales, deviene, en segundo lugar, el decreto de la prueba documental por parte del Juez de Conocimiento. - Por último, en el juicio oral se aplica lo pertinente a las reglas de introducción de la prueba documental, es decir, su autenticación, admisión y/o inadmisión como prueba y, finalmente y de ser admitida, procede la lectura del documento.

En este punto vale la pena aclarar y dar utilidad a las clases de documentos referidas por la doctrina en el título anterior, en la medida en que tratándose de documentos objeto de prueba, para su incorporación como prueba al proceso, se le dará el tratamiento de evidencia física. A manera de ejemplo, los escritos extorsivos de autor desconocido, así como también, otros documentos relacionados con la comisión de conductas delictivas, que constituyan o bien el cuerpo del delito o que prueban algún elemento que compone el tipo penal, aunque se desconozca la persona que los elaboró, escribió o firmó. Por su parte los documentos medio de prueba, para su incorporación como prueba, regirán las reglas especiales de autenticación de evidencia documental.

Bajo este entendido, es por lo que el contenido del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, a través del cual está vedada la admisión como prueba de documentos anónimos, debe interpretarse en el sentido que aquella restricción opera es para documentos declarativos que constituyan medio de prueba. De lo contrario, se impediría la entrada como prueba al proceso penal, de entre otros, el objeto material del delito y/o evidencia directa o indirecta de algún otro elemento que compone el tipo penal investigado Tratándose de “ conceptos, informes, experticias y demás medios de conocimiento obtenidos, recolectados o producidos por las autoridades administrativas en desarrollo de sus competencias ” de conformidad con el artículo 429 A del Código de Procedimiento Penal, “ podrán ser ingresados al juicio por quien los suscribe, por cualquiera de los funcionarios que participó en la actuación administrativa correspondientes o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física ” (negrita fuera de texto). 2.2.4.

Autenticación de documentos Como se explicó en precedencia, para que el documento sea admitido como prueba en el juicio oral no basta con su descubrimiento y su decreto en la audiencia preparatoria, requiriéndose su autenticación en el debate oral y público.[footnoteRef:20] [20: Al respecto confrontar, entre otras, CSJ AP1644-2014, 02 de abril de 2014, Rad. 43162;

CSJ SP, Rad. 43916 de 2016 y CSJ SP, Rad. 44741 de 2017.] Autenticar, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, tiene como acepción ‘acreditar’, término que a su vez indica “[d]ar seguridad de que alguien o algo es lo que representa o parece ”. En palabras de esta Corporación, “ la autenticación no es otra cosa que demostrar que una cosa es lo que la parte propone ”.[footnoteRef:21] [21: CSJ AP 5885-2016, 30 de septiembre de 2015, Rad. 46153.

En este mismo sentido, CSJ SP 12229, 31 de julio de 2016, Rad. 43916 y CSJ SP 160, 18 de enero de 2017, Rad. 44741.] Así, la autenticidad del documento se erige en una calidad o cualificación de éste, que una vez admitido como prueba debe someterse a valoración judicial.[footnoteRef:22] [22: Así, CSJ SP, 21 de febrero de 2007, Rad. 25920.] De conformidad con el artículo 425 del Código de Procedimiento Penal el documento, salvo prueba en contrario, se tendrá como auténtico cuando se tenga conocimiento cierto “(…) sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro procedimiento”.

Tratándose, entre otros, de documentos públicos y que la norma mencionada expresamente cita, se presume su autenticidad (presunción iuris tantum ). Similar disposición contiene el artículo 244, inciso 1, del Código General del Proceso, añadiendo en el inciso 2 que “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso”.

Para acreditar la autenticidad de los documentos, el artículo 426 de la Ley 906 de 2004, señala que ésta se demostrará “por métodos como los siguientes”: - Reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido. - Reconocimiento de la parte contra la cual se aduce. - Mediante certificación expedida por entidad certificadora de firmas digitales de personas naturales o jurídicas. - Mediante informe de experto en la respectiva disciplina sugerida en el artículo 424 del Código de Procedimiento Penal.

El anterior listado es enunciativo, lo cual se deduce de su redacción con la utilización adverbial de la palabra “como” en sentido de, “a manera de ejemplo”, dejando abierto a otros posibles métodos, existiendo entonces libertad probatoria en este aspecto. Entre esas alternativas a los métodos de autenticación expresamente señalados por la Ley Procesal, entre otros podría recurrirse a testigos con conocimiento acerca del otorgamiento del documento; tratándose de manuscritos, a través de testigos familiarizados con la letra del presunto autor o prueba pericial caligráfica.

Incluso, es posible acudir a evidencia circunstancial, tal como lo permiten los sistemas procesales de Puerto Rico y las reglas Federales de Estados Unidos, como es el caso de escritos de contestación, la apariencia física del escrito y los récords o informes públicos. Sobre este último, el profesor CHIESA explica en su Tratado de Derecho Probatorio, que “ Esta regla permite la autenticación de un récord público mediante evidencia de que estaba bajo custodia de la oficina gubernamental correspondiente ”.

Aclara el tratadista que esta forma de autenticación, propia de las Reglas Federales de los Estados Unidos ( Regla 901(b) (7) ), “ (…) se refiere a dos categorías de documentos: los públicos, propiamente dicho, y a los privados que por disposición de ley son presentados y archivados en una oficina pública ”.[footnoteRef:23] [23: Chiesa, E., Tratado de Derecho Probatorio, Tomo II, pág. 921.] 2.3.

De caso concreto 2.3.1. De las pruebas cuya pertinencia es discutida Se debate en el recurso de apelación la pertinencia de aquellos elementos materiales probatorios descritos en los numerales 1 a 7 del acápite titulado PROVIDENCIA IMPUGNADA. Teniendo en cuenta el marco conceptual y los presupuestos que rodean el juicio hipotético de pertinencia arriba analizados, la Corte examinará si para estos medios probatorios, se cumple o no con la característica de pertinencia, ya sea de manera directa o indirecta. 2.3.1.1.

A través del Análisis del funcionamiento del monopolio de los licores en el Huila y propuesta para mejorar su gestión (diciembre de 2012), realizado por FEDESARROLLO, de conformidad con la solicitud inicial y lo argumentado en sede del recurso de apelación, pretende demostrar la defensa las labores adelantadas por la Gobernadora GONZÁLEZ para realizar la concesión para la explotación de la marca Doble Anís, además de indicar que el mejor modelo económico posible, a corto plazo y en tanto se adelantaban la licitación, eran los contratos interadministrativos celebrados y que la FLA, teniendo en cuenta las cifras y comportamiento que muestra el documento, se constituía como la empresa mejor cualificada para la producción de licor objeto de contratación. Así, dijo, acreditaría no sólo la inexistencia de un interés indebido en favorecer a la fábrica de licores involucrada, sino también, el cumplimiento por parte de la acusada del principio de selección objetiva, asegurando la disponibilidad del aguardiente y salvaguardando en consecuencia los recursos para educación y salud del departamento.

De conformidad con lo expresado por el abogado defensor, el análisis elaborado por FEDESARROLLO aportaría tal información, garantizándose de tal forma el valor probatorio del documento (probative value). Ahora bien, en cuanto al vínculo de lo que pretende probar con los hechos objeto de controversia en el proceso penal (materiality), no queda duda que lo argumentado está encaminado a controvertir los elementos constitutivos del tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos (artículo 409 del Código Penal) y por el cual se elevó pliego de cargos, punible a través del cual el legislador pretende preservar los postulados constitucionales que orientan la función administrativa, como son la prevalencia de los principios generales de la contratación, especialmente los de igualdad, moralidad, transparencia, imparcialidad y selección objetiva.

Luego entonces, no encuentra la Sala obstáculo alguno para concluir, que la pertinencia del medio probatorio se encuentra debidamente acreditada. Ahora bien, la Sala Especial de Primera Instancia, calificó de impertinente este análisis, por tratarse de estudio realizado con posterioridad a la contratación aquí cuestionada. No comparte esta Corporación tal raciocinio, teniendo en cuenta que su fecha de elaboración (24 diciembre de 2012) en nada afecta la pertinencia del documento, el cual pese a poseer tal data, expresó el abogado de la defensa, contiene datos e información previos al año 2012, que de acuerdo con la exposición del recurrente, fueron tenidos en cuenta por su representada al momento de contratar.

La corroboración de la información contenida, en todo caso, se evaluará en el juicio oral, de concluirse su aducción como prueba. Incluso, del texto que compone el título del documento, es posible deducir que su contenido y/o el estudio allí elaborado, hace referencia al funcionamiento del monopolio de los licores en el Huila, lógicamente, hasta antes de su fecha de presentación, por lo que contendría no sólo datos respecto a las contrataciones realizadas por la acusada en ese ámbito, sino también, anteriores a éstas. 2.3.1.2.

Frente al Análisis sobre el potencial de mercado del aguardiente Doble Anís, elaborado por la firma consultora Centro de Investigación del Consumidor – CICO, expuso la defensa su pertinencia, en relación con los ilícitos de peculado por apropiación por los que también fuera acusada la señora GONZÁLEZ VILLA por la presunta apropiación, a favor de terceros, del 4% de inversión en publicidad pactado en los contratos interadministrativos 0069 y 0537 de 14 de febrero y 24 de agosto de 2012 respectivamente, la cual no se ejecutó. Adujo el defensor que tal estudio demostraba que los consumidores del aguardiente Doble Anís tendían a requerir mayor demanda en las fiestas patronales y decembrinas, correspondientes a los meses de junio, julio y diciembre, lo que llevó a que la ejecución de esa inversión en publicidad, pactada en los contratos involucrados, se realizara de manera eficiente y segura en esos meses.

Se sustenta entonces por parte de la defensa una pertinencia indirecta, en la medida que con dicha información “se podrá establecer las razones técnicas que llevaron a la FLA a invertir los mayores recursos de publicidad en estos periodos”, además de hacer visible, dice la defensa, el error en el que incurrió la Fiscalía en el dictamen sobre la ejecución del porcentaje al concluir el gasto de manera cerrada, sin verificar que en las épocas en las que se daba la mayor demanda del producto se requería más publicidad.

En la medida que la información ofrecida por este análisis podría, indirectamente, servir “para hacer (…) menos probables” los hechos o circunstancias relativos, en este caso, a la comisión del ilícito de peculado por apropiación, pretendiendo justificar la inversión pactada en publicidad, fuera del término de los contratos reprochados, convierte al elemento material probatorio en pertinente.

Las imprecisiones del documento por carecer de fecha que con objetividad argumenta el a-quo para su inadmisión, no son una razón de entidad suficiente para soportar esa decisión, pues luego de que llegase a exhibirse el documento en el juicio oral, tal factor incidirá al momento de evaluarse la eficacia de la prueba. 2.3.1.3. De la ‘Evaluación de la explotación del monopolio de licores en el departamento del Huila’ alega la defensa su pertinencia, enfocado en que a través de este documento, se demostrarían las falencias que estaba presentando el modelo de explotación de la marca Doble Anís, el estado real de la explotación de la marca y la necesidad de modificar el sistema de negocio.

Adicionalmente, sostuvo la defensa, “se le presenta técnicamente a la Gobernación del Huila los insumos estadísticos suficientes para que esta comprendiera que la FLA era la empresa líder en venta de aguardiente en el país”. Con lo anterior, sería más probable llegar a la inferencia lógica, de que tal estado de las cosas, constituyó razón para que la acusada suscribiera los contratos interadministrativos de concesión, como medida a corto plazo, descartando así un interés indebido en la celebración de los contratos reprochados.

En ese entendido encuentra esta Corporación lógico el proceso inferencial realizado por el apoderado de la procesada, encontrando entonces acreditada la pertinencia indirecta del medio probatorio, con el cual en últimas la defensa pretende desacreditar el hecho jurídicamente relevante sustentado por la Fiscalía y constitutivo del tipo penal descrito en el artículo 409 del Código Penal.

No tuvo en cuenta el juzgador de primera instancia, que el elemento material probatorio, cuya admisión para su aducción en juicio, según lo sustentó la defensa, no solamente refiere los números referentes a la explotación de la marca Doble Anís entre los años 1998 y 2007, sino además contiene otros datos referentes, por ejemplo, a “modelos de explotación” e “insumos estadísticos”, entre otros.

Adicionalmente, yerra la Sala Especial de Primera Instancia, al dar por sentado que el documento que se pretende introducir no fue tenido en cuenta en los estudios previos que antecedieron la contratación reprochada, pues evidentemente y pese a haber sido estipulada la existencia y autenticidad de tales estudios, nada se mencionó acerca de su contenido, más allá de las personas que los suscriben y su fecha de aprobación, desconociéndose hasta el momento, qué información adicional éstos comprenden.

Es por ello, que las afirmaciones realizadas por el a-quo en tal sentido, constituyen una especulación, vedada al Juez de Conocimiento. 2.3.1.4. En este punto la Sala se pronunciará con respecto a la providencia de 29 de agosto de 2016 emitida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y a través del cual se archivó la indagación preliminar en contra de la Gobernación del Huila por las irregularidades en que incurrió la gobernadora GONZÁLEZ VILLA, así como también, en relación a las piezas procesales correspondientes a la acción de nulidad promovida ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, contra la ordenanza No. 03 de 2010 (2.1.2.4. y 2.1.2.5. en la providencia impugnada).

Insistió la Defensa, demostraría de manera indirecta, que la interpretación que la acusada hizo del marco normativo, más exactamente de la Ordenanza 03 de 2010 del Departamento del Huila, para adelantar los contratos interadministrativos, no fue caprichosa, inexistiendo un dolo manifiesto de contrariar el ordenamiento jurídico. Así mismo, corroboraría a través de las decisiones de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto a la acción de nulidad promovida en contra de la Ordenanza 03 de 2010, que la acusada actuó respetando el marco legal en ese entonces vigente, estando así autorizada para realizar los convenios objeto de reproche.

Independientemente de la discusión acerca de la admisibilidad como prueba en el proceso penal, tanto de decisiones emanadas de autoridad que ejerce poder disciplinario –como lo es en este caso la Procuraduría General de la Nación—, así como también, de evidencia del ordenamiento jurídico, en lógica procesal, tal como se analizó en precedencia (2.2.3.), deviene imprescindible en primer lugar, pronunciarse acerca de la pertinencia del medio probatorio.

De conformidad con la exposición de la defensa, a través de la providencia de la Procuraduría, se acreditaría una interpretación jurídica conforme a derecho, de la vigencia de Ordenanza No. 03 de 2010. En consecuencia, al tratarse de una interpretación válida, quedaría demostrada la ausencia de un dolo manifiesto de contrariar el ordenamiento jurídico.

Así mismo, con las piezas procesales correspondientes a la acción de nulidad incoada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Bajo dicha premisa, tal como estimó la Sala Especial de Primera Instancia, la Corte concluye la impertinencia de estos dos elementos materiales probatorios. Ello, por cuanto la inferencia lógica a la cual pretende llegar la defensa, carece de vínculo con los hechos principales del proceso y/o hechos jurídicamente relevantes.

Veamos: A la exgobernadora se le acusó, por los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento público e interés indebido en celebración de contratos, último para cuya desacreditación la defensa pretende introducir los dos elementos materiales probatorio aquí analizados. Sin embargo, no tiene en cuenta el apoderado de la acusada, que para la configuración del tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos, no hace falta que se viole objetivamente alguno de los requisitos legales de la contratación, no estando condicionado el interés indebido, a la ilegalidad del contrato, modalidad que sanciona otro tipo penal, como lo es el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, último por el cual la Fiscalía no elevó pliego de cargos.

Al respecto la Jurisprudencia de la Sala ha indicado: “El delito de interés indebido en la celebración de contratos es un tipo penal de mera conducta, por lo tanto, no se requiere un perjuicio concreto al bien jurídico de la administración pública para su consumación; lo que se sanciona es la prevalencia del interés particular del servidor público que interviene sobre el general de la comunidad en el proceso de contratación, en contravía de los principios y fines que rigen la contratación pública.

Con esta disposición el legislador protege el bien jurídico de la administración pública, preservando postulados constitucionales que orientan la función administrativa, como son la prevalencia de los principios generales de la contratación, especialmente la igualdad, moralidad, transparencia, imparcialidad y selección objetiva, los cuales deben ser la guía en todas las operaciones contractuales.

En este tipo penal la lesión o el perjuicio al interés constitucional y legal se concreta cuando el servidor público encargado de tales funciones contractuales decide desacatar esos principios y actúa parcializado, sin objetividad, a fin de favorecer a un tercero, es decir, abandonando los deberes, obligaciones y compromisos adquiridos cuando se vinculó con la administración para ejercer el cargo público que lo facultaba para intervenir, de una u otra manera, en la celebración de contratos.

(…) Por último, para su tipificación no hace falta que se viole objetivamente alguno de los requisitos legales para cualquiera de las fases de contratación, es decir, el interés indebido no necesariamente queda condicionado a la ilegalidad del contrato, bien puede suceder que no exista tacha alguna a la contratación desde el punto de vista de los procedimientos o requisitos señalados en la ley, pero aún así concurra un indebido interés en su realización”.[footnoteRef:24] [24: CSJ, SP 14623, 27 de octubre de 2014, Rad. 34282.] Así pues, a la luz de las anteriores consideraciones, la pretensión de demostrar la ausencia de un dolo de contrariar el ordenamiento jurídico, así como también, que la acusada respetó el marco legal entonces vigente para la modalidad de contratación utilizada, no satisface el requisito de materialidad de la pertinencia, en tanto el quebrantamiento a los requisitos legales para contratar, no es objeto de debate en el proceso.

Y como se señaló en precedencia, tal incumplimiento de la normativa de contratación pública, no constituye elemento para la configuración del tipo penal descrito en el artículo 409 del Código Penal. En este orden, se concluye que la evidencia ofrecida para desvirtuar tanto el quebrantamiento al marco legal para contratar, como el dolo en tal transgresión, es impertinente por inmaterial.

Deducida entonces la impertinencia de este elemento, resulta infructuoso realizar cualquier consideración acerca de la admisibilidad de la evidencia en este punto analizada. En este sentido, se confirmará la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia de acceder a la solicitud de inadmisión de estos dos medios probatorios. 2.3.1.5.

Igual resultado trae el análisis de pertinencia referido al Estudio Previo No. 655 de Antecedentes de las contrataciones adelantadas desde 2009 por la Gobernación del Huila y que dice relación con la actividad desarrollada por otro gobernador (2.1.2.6). La inadmisión de esta prueba por impertinente es acertada, como quiera que en el proceso penal se ocupa de estudiar el comportamiento de la persona procesada, por contera la actividad posterior de un semejante, no constituye tema de prueba por no relacionarse con los hechos pasados que circundan la hipótesis delictiva.

En consecuencia se confirmará. 2.3.2. De la admisibilidad de los documentos sin firma En relación con los documentos ‘Análisis del funcionamiento del monopolio de los licores en el Huila y propuesta para mejorar su gestión’ (2.3.1.1.), ‘Análisis sobre el potencial de mercado del aguardiente Doble Anís’ (2.3.1.2.) y ‘Evaluación de la explotación del monopolio de licores en el departamento del Huila’ (2.3.1.3.), respecto de los cuales se debate también su admisibilidad ante la carencia de firmas y por lo mismo, su carácter auténtico, superado el análisis de pertinencia, corresponde a la Corte, en lógica procesal, pronunciarse sobre tal punto.

De conformidad con el análisis realizado en el punto 2.2.1. y 2.2.2. de esta providencia, los ‘Análisis’ y/o ‘Estudios’ aquí debatidos corresponden a la categoría de documentos declarativos medio de prueba, que en sentido estricto incluso correspondería a la especie ‘informes’, no sólo por provenir de personas jurídicas (FEDESARROLLO, CICO y ZARAMA & ASOCIADOS), en este caso, instituciones de carácter privado, cuyo objeto se cumple, entre otros, mediante estudios, publicaciones, análisis, etc., sino también, por tratarse éstos de investigaciones desarrolladas a través de datos previamente recolectados.[footnoteRef:25] [25: De conformidad con la página web de FEDESARROLLO (www.fedesarrollo.org.co/quienes-somos), esta entidad se dedica a la investigación en temas de política económica y social, con el propósito de contribuir al diseño, seguimiento y mejoramiento de las políticas públicas, mediante estudios, publicaciones y debates en diferentes áreas de la política pública.

Por su parte, el Centro de Investigación del Consumidor (CICO), también según su página web (www.cicoweb.co), es una empresa dedicada a la investigación de mercados, aportando a sus clientes soluciones Ad-hoc con metodologías cuantitativas y cualitativas. Y finalmente ZARAMA & ASOCIADOS, es una firma legal, que brinda servicios de asesoría jurídica.] Entonces, como documentos declarativos medio de prueba, su introducción al proceso como prueba, superados los test de pertinencia y admisibilidad, se regirá por las reglas de introducción de la prueba documental.

Ahora, si bien el tema de autenticidad, de conformidad con las normas procesales se discute en el juicio oral, es evidente que el mismo debe controvertirse incluso desde las audiencias preliminares y la audiencia preparatoria, en aras de no desgastar el proceso y por economía procesal. Sin embargo, una decisión en ese aspecto desde la audiencia preparatoria, debe contener de manera certera la ausencia total de posibilidades de autenticación del documento, de tal manera que se tenga por cierta la carencia, inexistencia o imposibilidad por la parte interesada, de lograr demostrar tal circunstancia. En este sentido, y con el fin de dar celeridad al proceso y evitar un desgaste innecesario en sede del juicio oral, en adelante se aplicará como regla, la siguiente: Desde la audiencia preparatoria, la parte que propone la prueba, no sólo deberá determinar la forma en que introducirá el documento o medio probatorio, sino también, la forma como acreditará y/o verificará la autenticidad del mismo.

De esa manera se garantizará a la contraparte no sólo su derecho de contradicción, sino también, de igual modo, se evitará que resulte sorprendida en el juicio oral y se precave éste de discusiones de acreditación probatorias innecesarias. Volviendo al caso en concreto. Entonces, siguiendo los parámetros expuestos en el punto 2.2.4 de esta providencia, como las formas de autenticar un documento para poder ser tenido como prueba, no se reducen al reconocimiento por parte de sus autores, tal como erróneamente lo interpretaron la Fiscalía y Sala de Primera Instancia, pues el “conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado”, puede obtenerse a través de métodos diferentes a los enumerados en el artículo 426 del Código de Procedimiento Penal, en el presente asunto, compete al abogado de la acusada GONZÁLEZ VILLA, elegir y enunciar a la audiencia, el método que considere idóneo para ello, dentro de la libertad probatoria que le rige.

Así, a la defensa, en garantía a su derecho al debido proceso, le cobija la oportunidad de, en sede de juicio oral, a través de cualquier otro método, argumentar la autenticidad de la evidencia aquí debatida, para que posteriormente, el Juez de Conocimiento decida acerca de su admisión como prueba dentro del proceso, permitiendo sí o no su lectura.

En este orden, se revocará la decisión de primera instancia para en su lugar, acceder a las solicitudes probatorias relacionadas con los documentos ‘Análisis del funcionamiento del monopolio de los licores en el Huila y propuesta para mejorar su gestión’ (2.3.1.1.) (2.1.2.1. de la providencia impugnada), ‘Análisis sobre el potencial de mercado del aguardiente Doble Anís’ (2.3.1.2.) (2.1.2.2. de la providencia impugnada) y ‘Evaluación de la explotación del monopolio de licores en el departamento del Huila’ (2.3.1.3.) (2.1.2.3. de la providencia impugnada). 2.3.3.

De las demás pruebas pertinentes cuya admisibilidad es discutida 2.3.3.1. Respecto a los oficios 20170300017231 de 01 de febrero de 2017 suscrito por la FLA (2.1.2.8. de la providencia impugnada), E 201200099430 de 19 de octubre de 2012 remitido por la FLA a la Secretaria de Hacienda del Huila (2.1.2.9. de la providencia impugnada) y las facturas soporte del pago por costos de publicidad (2.1.2.12. de la providencia impugnada), si bien conforme a lo argumentado por el recurrente directa o indirectamente guardan relación con los hechos jurídicamente relevantes que constituyen objeto de este proceso y por lo mismo son pertinentes, no superan el análisis de admisibilidad.

Lo anterior, por resultar repetitivas, al estar su intención probatoria también incluida en el ya admitido (a través del recurso de reposición) informe de inversión en publicidad de la FLA suscrito por Hernán Darío Guzmán Montoya[footnoteRef:26] y las demás admitidas en sede de primera instancia,[footnoteRef:27] las cuales fueron direccionadas por la defensa en el mismo sentido, esto es, acreditar la inversión en publicidad, el posicionamiento de la marca Doble Anís antes y después de la contratación objeto de debate[footnoteRef:28], el flujo de ventas inversión del dinero como contraprestación del contrato[footnoteRef:29], la decaída y mejoramiento de la marca, las actividades que desarrollaban la FLA, los procesos licitatorios, las modificaciones de la oferta de concesión mercantil, el control de la FLA sobre Licorsa, la vigencia y relación contractual entre la FLA y Licorsa para la distribución y comercialización el aguardiente Doble Anís[footnoteRef:30], las razones del gasto realizado como contraprestación del convenio, los soportes que tuvo la gobernadora para realizar los convenios, la certificación de las ventas del producto Doble Anís, las condiciones económicas para el momento y en el desarrollo de la contratación celebrada, la ejecución contable del valor del convenio publicitario, la explicación pormenorizada, las autorizaciones con las que contaba la gobernadora, el acompañamiento preventivo de la Procuraduría a la procesada[footnoteRef:31] y los tiempos que requería la gobernación para celebrar el convenio juzgado.[footnoteRef:32] [26: Contentivos de: i) Los informes de inversión publicitaria en la zona enviados por la FLA a Licorsa, con radicados 201000222254 de 22 de octubre de 2010, E201100000386 de 04 de enero de 2011, E201100004895 de 31 de enero de 2011, E201100017550 de 14 de marzo de 2011, E201100027014 de 14 de abril de 2011, E201100037516 de 27 de mayo de 2011, E201100045688 de 01 de julio de 2011, E201100057876 de 18 de agosto de 2011, E201100079010 de 10 de octubre de 2011, E201100087068 de 09 de noviembre de 2011, E20100095851 de 09 de diciembre de 2011, E201200010109 de 13 de febrero de 2012, E201200016028 de 02 de marzo de 2012, E201200019533 de 14 de marzo de 2012, E201200034733 de 09 de mayo de 2012, E201200041238 de 29 de mayo de 2012, E201200053897 de 10 de junio de 2012, E201200068392 de 24 de agosto de 2012, E201200080481 de 27 de septiembre de 2012, E201200120466 de 01 de noviembre de 2010, E201200127630 de 26 de noviembre de 2012, E20130000O491 de 03 de enero de 2013 y E201300012927 de 05 de febrero de 2013. ] [27: Folios 38-54, del cuaderno CSJ. ] [28: Folio 38-41, cuaderno CSJ. ] [29: Folio 38, cuaderno CSJ.] [30: Folios 46-48, cuaderno CSJ. ] [31: Folios 39-40, cuaderno CSJ. ] [32: Folio 50, cuaderno CSJ.] En este orden, al configurarse una de las excepciones consagradas en el artículo 376 del Código de Procedimiento Penal, se confirmará la decisión de primera instancia de inadmitir estos tres elementos materiales probatorios peticionados por la defensa.

El oficio SH0089 de 31 de enero de 2017 expedido por la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Huila (2.1.2.11. de la providencia impugnada), resulta igualmente pertinente por contener preguntas relacionadas con el tema de prueba, entre otras la existencia o no de un interés indebido para contratar, las personas encargadas funcionalmente de velar por la correcta ejecución de los dineros de publicidad contenidos en la contratación objeto de reproche.

Sin embargo, contrario a los demás elementos contenidos en este punto y al criterio del a-quo, considera la Corte que esta evidencia no es repetitiva y por el contrario, aporta al esclarecimiento de los hechos, al tratarse de una exposición proveniente de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Huila, como dependencia involucrada en la contratación que es objeto de reproche.

En consecuencia, se revocará ese punto específico, para en su lugar, acceder a la solicitud probatoria descrita en el numeral 2.1.2.11. de la providencia impugnada. 2.3.3.2. Los conceptos emitidos por Jorge Pino Ricci y Luis Aníbal López (2.1.2.15. y 2.1.2.16. de la providencia impugnada). Se confirmará la decisión, pues, como lo recordó la instancia, estas dos personas fueron también convocadas por la defensa con el fin de informar el acompañamiento conceptual que hicieron a la procesada en la realización de los convenios objeto de reproche.

Testimonios decretados en el auto impugnado. No comparte la Corte el criterio de la defensa, cuando anuncia que los documentos soportarán el dicho de los testigos, permitiendo una mejor valoración de la prueba. Por excelencia el testimonio es la prueba ideal, al permitir de la mejor manera el principio de inmediación y controversia, pudiendo el juez apreciar no sólo el contenido del dicho, sino otras características del declarante que le ayudarán a una mejor valoración de la prueba, además que las partes podrán refutar, así como solicitar aclaración o más información sobre lo declarado al testigo.

En todo caso, en desarrollo del interrogatorio, el juez “podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria”, como lo disponen las reglas del interrogatorio descritas en el artículo 392 de la Ley 906 de 2004. Tal disposición permitirá en el presente caso, que, de resultar necesario, los documentos en este punto debatidos, puedan ser examinados por el deponente a fin de refrescar memoria, previo traslado a las demás partes e intervinientes y autenticación de la evidencia. 2.3.3.3.

El testimonio de HÉCTOR GALINDO YUSTRES (2. 1.2.17. de la providencia impugnada). se admitirá, dado que la explicación otorgada por la defensa respecto de la información desde el punto de vista funcional y de la asesoría que prestaba, acredita la diferencia con los demás testigos citados que darán cuenta de asuntos puntuales y técnicos. En el desarrollo del testimonio en el juicio el juzgador podrá controlar que el testigo no se torne repetitivo frente al dicho de Carlos Eduardo Trujillo González.

En tal sentido se revocará la decisión impugnada. 3. Conclusión A manera de resumen y por encontrar cumplidos los presupuestos de pertinencia y admisibilidad, se revocará la providencia impugnada en el sentido de acceder a las solicitudes probatorias de la defensa reseñadas en los numerales 2.1.2.1., 2.1.2.2., 2.1.2.3., 2.1.2.11. y 2.1.2.17. de la providencia impugnada.

En lo demás se confirmará el auto interlocutorio de 18 de febrero de 2019. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: Revocar parcialmente la providencia y en su lugar admitir acceder a las solicitudes probatorias de la defensa relacionadas con Análisis del funcionamiento del monopolio de los licores en el Huila y propuesta para mejorar su gestión’, ‘Análisis sobre el potencial de mercado del aguardiente Doble Anís’, ‘Evaluación de la explotación del monopolio de licores en el departamento del Huila’, el oficio SH0089 de 31 de enero de 2017 expedido por la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Huila y testimonio de HÉCTOR GALINDO YUSTRES, reseñadas en los numerales 2.1.2.1., 2.1.2.2., 2.1.2.3., 2.1.2.11. y 2.1.2.17. de la providencia impugnada.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás, el auto objeto de recurso.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNANDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 60