Casación No. 57.927 José Rolando Arciniegas Cardozo y Nayme Fernanda Rojas Méndez JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP2064-2020 Radicación N° 57.927 Aprobado acta No. 177 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020). VISTOS Se decide sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de NAYME FERNANDA ROJAS MÉNDEZ y JOSÉ ORLANDO ARCINIEGAS CARDOZO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 16 de diciembre de 2019, mediante la cual confirmó parcialmente la emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó a los procesados como coautores responsables del delito de fraude procesal.

HECHOS Fueron consignados en el fallo de segundo nivel de la siguiente manera: Según se colige de la resolución de acusación, José Rolando Arciniegas Cardozo adquirió una obligación por $87.210.842.39 con el Fondo Nacional del Ahorro, garantizando su pago con hipoteca de primer grado sobre un inmueble de su propiedad. Ante su incumplimiento, el acreedor inició un proceso ejecutivo hipotecario ante el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá, pero durante el trámite de remate del referido bien, el despacho judicial recibió el Oficio N° 459 del 28 de marzo de 2006 del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, mediante el cual se disponía el embargo y retención de los dineros de Arciniegas Cardozo, en razón a la prelación de un crédito laboral, según mandato del artículo 542 del Código de Procedimiento Civil.

Como el límite del embargo se aproximaba al valor del inmueble a ser subastado, los asesores del acreedor hipotecario indagaron los pormenores del proceso laboral seguido contra Arciniegas Cardozo, constatando que había sido demandado por NAYIME ROJAS MÉNDEZ y RUBÉN DARÍO OCAMPO VALENCIA, quienes con la anuencia del señor José Rolando Arciniegas, presentaron contratos falsos con miras a hacerse pasar como sus trabajadores y así defraudar al Fondo Nacional del Ahorro, cuando en verdad nunca mantuvieron relación laboral entre sí. ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Con ocasión de la denuncia formulada el 30 de agosto de 2006, por el jefe de la Oficina Jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, el 8 de septiembre siguiente la Fiscalía Doce Seccional de Neiva emitió resolución de apertura de instrucción en contra de JOSÉ ROLANDO ARCINIEGAS CARDOZO, RUBÉN DARÍO OCAMPO VALENCIA y NAYME FERNANDA ROJAS MÉNDEZ, de quienes se ordenó su vinculación a través de diligencia de indagatoria. 2.

Cumplido lo anterior, el 19 de diciembre de 2013 la fiscalía definió la situación jurídica de los implicados, quienes no fueron cobijados con medida de aseguramiento. 3. Dispuesto el cierre de la investigación, el 13 de marzo de 2014, la Fiscalía 18 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva, mediante resolución de 21 de agosto de 2014, acusó a los procesados como posibles coautores del concurso heterogéneo de las conductas punibles de fraude procesal y falsedad en documento privado. 3.1.

Según constancia del ente persecutor, el pliego de cargos quedó ejecutoriado el 2 de febrero de 2015. 4. Le correspondió, entonces, al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva adelantar la etapa de juicio, autoridad que, luego del traslado que consagra el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el 8 de julio de 2015 realizó la audiencia preparatoria, y la pública de juzgamiento en sesiones de 10 de octubre de 2016, 20 de marzo de 2018 y 23 de abril de 2019. 5.

La sentencia de primera instancia se profirió el 20 de agosto de esa última anualidad; en ella se condenó a JOSÉ ROLANDO ARCINIEGAS CARDOZO, NAYME FERNANDA ROJAS MÉNDEZ y Rubén Darío Ocampo Valencia a las penas principales de 80 meses de prisión, 200 s.m.l.m.v. de multa y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en calidad de autores responsables de los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado.

En consecuencia, les fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, razón por la que se emitieron las correspondientes órdenes de captura. 6. El fallo fue recurrido en apelación por los defensores de los procesados, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a través de sentencia de 16 de diciembre de 2019, adoptó las siguientes determinaciones: (i) Revocó parcialmente la sentencia de primer grado, en cuanto decretó, por prescripción, la extinción de la acción penal originada en la conducta punible de falsedad en documento privado.

(ii) Confirmó la condena impuesta en contra de los implicados por la comisión del delito de fraude procesal. (iii) Modificó la sentencia recurrida para imponer a los procesados las penas principales de 72 meses de prisión, 200 s.m.m.l.v. de multa y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 60 meses.

Y, (iv) Compulsó copias al Consejo Seccional de la Judicatura para investigar la morosidad evidenciada en la fase investigativa. 7. En contra del fallo de segundo grado los defensores de los procesados ARCINIEGAS CARDOZO y ROJAS MÉNDEZ cumplieron con el deber de sustentación oportuna del recurso extraordinario de casación[footnoteRef:1]. [1: Mediante auto de 24 de junio de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, declaró desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Rubén Darío Ocampo Valencia.] 8.

Luego de surtirse el reparto en la Secretaría de esta Corporación, el expediente, vía correo electrónico, arribó al Despacho de quien funge como ponente el 6 de agosto del presente año. LAS DEMANDAS Demanda presentada nombre de NAYME FERNANDA ROJAS MÉNDEZ Cargo único – nulidad Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, propone el recurrente la nulidad de la sentencia de segundo grado, toda vez que en ella se inaplicó el artículo 31 de la Constitución Política, referido a la prohibición de la reforma en peor.

Argumenta el libelista que el Tribunal se excedió en sus consideraciones, pues, al desatar la alzada formulada en contra de la sentencia de primera instancia, emitió pronunciamiento en relación con la participación de la acusada en la comisión del ilícito de fraude procesal, tópico que no hizo parte de los fundamentos de la acusación, desbordando así el juez colegiado la capacidad funcional que le atañe, por lo que incurrió en « un injusto e indebido agravamiento de la situación jurídica impuesta a la procesada en mención, al juzgarla de nuevo sobre un mismo comportamiento, el de fraude procesal, por el que ya había sido hallada responsable por el juzgado de conocimiento.».

Luego de reseñar la normatividad que regula el derecho a la doble instancia, así como jurisprudencia relacionada con la prerrogativa de la no reformatio in pejus, puntualizó que la apelación del fallo de primer grado abarcó tres ejes temáticos a saber: (i) la prescripción de la acción penal en relación con el delito de falsedad en documento privado;

(ii) como consecuencia de lo anterior, se requirió la sustracción de las pruebas respecto del delito de fraude procesal, y (iii) la falta de competencia territorial del fallador. Empero, precisa el casacionista, el Ad quem incursionó en el estudio de la responsabilidad de los enjuiciados en relación con el delito contra la eficaz y recta impartición de justicia, conforme se denota en los apartados de las consideraciones y el acápite resolutivo de la sentencia -los cuales transliteró- con lo que, puntualiza, desmejoró su situación. En punto a la trascendencia del yerro, esboza el libelista que el sujeto pasivo de la acción penal, que es encontrado responsable en primera instancia y no se ha opuesto a la sentencia, no puede someterse a otro análisis de responsabilidad por la misma conducta, conforme procedió el juez colegiado, reiterando su autoría criminal, la cual está exenta de ser sometida a más pronunciamientos confirmatorios, máxime cuando la acusada no acudió en apelación para debatir ese tópico.

En ese orden de ideas, solicita se case el fallo impugnado y, en su lugar, se decrete su nulidad. Demanda presentada a nombre de JOSÉ ROLANDO ARCINIEGAS CARDOZO Cargo único – Nulidad Con respaldo en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, enuncia el casacionista la vulneración al debido proceso por ausencia del derecho de defensa técnica de la que careció su prohijado en la presente actuación, específicamente, en el trámite de la fase de juzgamiento.

En la sustentación de la censura, luego de transliterar extensa jurisprudencia en torno a la aludida prerrogativa, precisa el libelista que a partir del traslado dispuesto en el artículo 400 ibídem, el implicado no contó con una defensa técnica activa, pues, el profesional del derecho que lo asistió no elevó solicitud probatoria alguna tendiente a contrarrestar la tesis incriminadora desplegada por el ente persecutor, falencia que, adicionalmente, no fue reconocida en las instancias al resolver la solicitud de nulidad que en el mismo sentido fue elevada en el trámite de la audiencia preparatoria.

La actitud omisiva de aquél abogado, precisa el recurrente, no corresponde a una estrategia defensiva sino a la falta de idoneidad en el ejercicio de la misma, ya que el inculpado, en el decurso de la indagatoria, presentó argumentos exculpatorios que fundamentaban el pedimento probatorio con miras a ejercer la contradicción de (i) los cargos endilgados por el ente acusador;

(ii) las pretensiones esbozadas por la parte civil, quien sí cumplió con la solicitud de pruebas que fueron acogidas por el juzgador de conocimiento, así como también (iii) del cúmulo de elementos de convicción exhibidos por la entidad denunciante. Señala el libelista que es el propio juzgador de primer nivel quien, al determinar la responsabilidad del acusado, con base en prueba indiciaria destacó la debilidad del aporte probatorio de descargo, por lo que el presupuesto de necesidad de la prueba para condenar estuvo desprovisto de una « legítima construcción probatoria de descargo por elemental sustracción de materia…».

Estima el censor que la existencia de solicitud de « cualquier tipo de pruebas», a favor del acusado, hubiera favorecido su situación, razón por la que solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, declarar la nulidad de la actuación procesal a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación o del momento procesal que estime esta colegiatura.

CONSIDERACIONES La Corte examina las demandas de casación interpuestas por los apoderados judiciales de los procesados NAYME FERNANDA ROJAS MÉNDEZ y JOSÉ ROLANDO ARCINIEGAS CARDOZO, con el objeto de determinar si son admisibles o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

La demanda de casación, como reiteradamente lo ha explicado esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes, a la motivación razonada de los falladores, a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. Por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.

No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo decidido por el Ad quem, a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro que por lo ostensible y trascendente se asume de fácil determinación. Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente corresponden a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior de este.

Ahora bien, conforme a las pautas generales citadas, la Corte abordará el examen de los cargos propuestos por los recurrentes. Demanda presentada por el defensor de NAYME FERNANDA ROJAS MÉNDEZ Cargo único – nulidad La Corte, a través de una consolidada postura, ha reiterado que, si bien es cierto, en la formulación del reproche por nulidad, su fundamentación y demostración en cierta medida cede frente a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, de todas maneras compete al censor acreditar la existencia de un yerro que ineludiblemente constituya un agravio irremediable a los derechos y garantías del procesado o de la víctima, que solo pueda subsanarse rehaciendo el trámite procesal.

De tal forma que es deber del casacionista, cuando menos, construir el debido sustento a partir de los principios que regulan la declaratoria de nulidad, según los cuales: (i) Solo puede declararse por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad). (ii) Quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar con objetividad los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación).

(iii) No puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección). (iv) Aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación).

(v) No procede la rescisión cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad) (vi) Quien depreque la invalidación tiene la obligación indeclinable de demostrar no solo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia).

Y, (vii) Que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad). Retómese que la inconformidad del libelista, con apegó en esta causal, surge del singular argumento de creer que el juez de segundo nivel vulneró el principio de la non reformatio in pejus en relación con la acusada, por cuanto refrendó su compromiso penal en la conducta punible de fraude procesal, siendo que, en criterio del libelista, ese tema no condensó la inconformidad esgrimida en la alzada propuesta contra el fallo emitido por el juez de conocimiento, situación que, adicionalmente, transgredió el principio de limitación que gobierna la sentencia emitida por el Tribunal.

Si bien, acertó el libelista en denunciar, al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el eventual desconocimiento de la prohibición constitucional de la non reformatio in pejus, establecida en el artículo 31 de la Carta Política, según la cual « el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único », lo cierto es que el enunciado y desarrollo de este no consigna la pretensión que aduce.

En efecto, ha precisado la Sala que los atentados a la prohibición de la reforma peyorativa constituyen verdaderas violaciones al debido proceso y el derecho de defensa, en cuanto, el superior funcional, cuando al conocer del recurso de apelación interpuesto por el procesado contra una sentencia de condena, en los eventos en que el acusado es recurrente único, desborda su limitada competencia funcional determinada por el sentido y alcance de la apelación, y resuelve de manera desfavorable agravando la situación del recurrente.

Empero, atendiendo el hecho que el Tribunal finalmente decidió confirmar el fallo de primera instancia, en lo relativo al delito de fraude procesal, ningún atentado a dicha garantía se materializó si se da en considerar que mantuvo el quantum de la pena impuesta por el A quo, respecto de esa específica ilicitud, pues, el único cambio que se presentó en la sanción punitiva fue la disminución de la misma al tener que descontar el incremento que generó el delito concursado, esto es, la falsedad en documento privado, por acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción. Es que, lo apreciado en la demanda presentada por el casacionista es, si acaso, una discrepancia de criterios en torno a las consideraciones expuestas por el Tribunal para confirmar el fallo de primera instancia y no la denuncia y demostración concreta de haberse transgredido la garantía constitucional que prohíbe la reforma peyorativa de la sentencia para el condenado, cuando éste es recurrente único, lo que pone en evidencia no solo la falta de idoneidad formal, sino sustancial, en el libelo.

Ello por cuanto, acusa al Tribunal de haberse pronunciado sobre aspectos que no fueron mencionados por la apelante, lo que llevaría a considerar que el juzgador colegiado desbordó su competencia funcional, en el entendido que la sustentación del recurso de apelación fija el marco del examen para el análisis de segundo grado, providencia que, por tanto, no puede pronunciarse sobre asuntos no propuestos.

No obstante, que el superior jerárquico deba concretar su análisis a los aspectos relevantes de la apelación, no significa que sus fundamentos deban contraerse exclusivamente a reiterar los argumentos del impugnante, en el evento en que los comparta, pues, de antaño ha precisado la Sala[footnoteRef:2] que si éstos se encuentran « referidos a discutir los términos y conclusiones a los que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior.», de donde dimana que es deber del Ad quem pronunciarse no solo sobre lo planteado por los recurrentes, sino, además, en relación con los aspectos que devienen inescindiblemente atados al recurso vertical. [2: Cfr., por ejemplo, CSJ SP, May. 2 de 2002, Rad. 15262.] Es ello, precisamente, lo acaecido en el presente asunto, si se tiene en cuenta que uno de los tópicos planteados por el defensor de la acusada ROJAS MÉNDEZ, tuvo como fundamento, a partir de la descomposición de los elementos estructurales del tipo penal de fraude procesal, propender por la inexistencia de esa ilicitud atendiendo los efectos procesales del fenómeno prescriptivo respecto del delito contra la fe pública, específicamente, en relación con los documentos apócrifos utilizados como medio fraudulento.

Por ende, precisó, debía emitirse sentencia absolutoria a favor de la acusada. Entonces, la respuesta dada por el juez colegiado a tan particular argumento defensivo, fue del siguiente tenor: Sobre el segundo de los referidos problemas jurídicos, esto es, si la declaratoria de prescripción de la acción penal por el delito de falsedad en documento público conlleva la desaparición de los documentos tildados de fraudulentos y empleados en la comisión del delito de fraude procesal, empiécese por recordar que la jurisprudencia constitucional ha explicado la figura de la prescripción en los siguientes términos: (…) Así las cosas, la declaratoria de prescripción de la acción penal respecto de cierto ilícito, jamás ocasiona la desaparición de los hechos ni del delito mismo, sino el cese de la potestad del Estado de investigar o sancionar -según el momento procesal donde ocurra- y la consecuente extinción de la acción penal, a raíz de haberse dejado vencer el plazo fijado por el legislador para el efecto.

Por lo tanto, pretender asignarle a la prescripción de la acción penal la condición de mecanismo eliminatorio de la realidad fenomenológica, de los medios de prueba y de lo acaecido en la actuación, no solo es una solicitud equivocada sino desconectada de todo fundamento jurídico; pues el único resultado de aquella figura es la imposibilidad del Estado para continuar ejerciendo el ius puniendi, no la inédita y extraña consecuencia sugerida por los apelantes, pues por más que se extinga la acción penal por prescripción, los hechos y las pruebas oportuna y regularmente practicadas en el correspondiente proceso, se mantienen o permanecen si la actuación prosigue respecto de otros cargos, como sucede en el presente caso, por cuanto si a través de una acción u omisión pueden infringirse varias normas penales, los hechos cometidos respecto de un delito cuya acción penal prescribió, pueden válidamente originar una condena por otro ilícito también enrostrado a los procesados.

Sobre el asunto vale la pena traer a colación la siguiente enseñanza jurisprudencial: (…) No le asiste por lo tanto razón a los recurrentes cuando afirman que la prescripción de la acción penal por el delito de falsedad en documento público privado suprime los documentos falsos usados en la comisión del punible de fraude procesal, debiendo ser absuelto por este último ilícito; pues como se vio, habiendo el a quo encontrado demostrado la falsedad de los contratos de transacción laboral y letras de cambio suscritas por los acusados, nada le impedía valorar ese hecho de cara al fraude procesal, por cuanto ese proceder de los procesados tuvo la entidad suficiente para afectar al menos dos bienes jurídicos tutelados, esto es, la fe pública y la eficaz y recta impartición de justicia. De otro lado, como los apelantes no cuestionan la valoración probatoria efectuada en primera instancia sobre la falsedad de los contratos de transacción laboral y letras de cambio, la cual sirvió de apoyo para la declaratoria de responsabilidad por el delito de fraude procesal, como tampoco criticaron si los argumentos de los cuales se valió la falladora para condenar a los acusados por el último ilícito, la Sala no se ocupará de su estudio en aplicación del principio de limitación propio de la segunda instancia. Resueltos así los temas de disenso respecto a la condena por el delito de fraude procesal, sumado a la ausencia de controversia sobre las sólidas y serias razones probatorias y jurídicas aducidas en primera instancia a efectos de soportar la declaratoria de responsabilidad penal por esa conducta punible -lo que implica acuerdo con las mismas-, la Sala confirmará dicha decisión si se constata el respecto las garantías fundamentales de los encartados.

Adicionalmente, pretende desconocer el casacionista que la defensa de la acusada también esbozó, como argumento defensivo, la probable prescripción de la acción penal por el punible de fraude procesal, razón por la que el Ad quem procedió con la respectiva verificación, para descartar el acaecimiento de ese fenómeno procesal. Se desprende así que, con independencia de la ausencia de cuestionamiento, por parte del apelante, acerca de la valoración probatoria que confluyó en determinar la responsabilidad de la acusada en la comisión del delito de fraude procesal, el recurrente si propendió por la absolución de la acusada, en principio bajo el planteamiento de la ausencia de tipicidad objetiva, ora por prescripción de la conducta punible, caso en el cual, como aspecto inescindible de la apelación, era menester que el juez colegiado, tras descartar tales argumentos defensivos, refrendara la condena impuesta en contra de ROJAS MÉNDEZ por esa ilicitud.

Por ello, no podía menos que, en el apartado resolutivo de la providencia, decidir: « CONFIRMAR la condena impuesta contra…NAYME FERNANDA ROJAS MÉNDEZ, por la comisión de la conducta punible de FRAUDE PROCESAL. » De tal manera que, el juez plural no desbordó el ámbito de su competencia, en la medida en que se limitó a examinar los aspectos propuestos por los apelantes y, a partir de ellos, rebatió tanto los planteamientos del juzgador de primera instancia, como los de la defensa, cumpliendo así con el deber de debida fundamentación. En conclusión, las falencias a las que hizo mención el censor hacen de su argumento casacional un discurso errático e intrascendente.

Así las cosas, la Sala inadmitirá la demanda que se examina; más aún, cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. Demanda presentada por el defensor de JOSÉ ROLANDO ARCINIEGAS CARDOZO Cargo único – Nulidad Reclama el casacionista la invalidación de la actuación por la violación del derecho a la defensa técnica, denunciando la que, en su opinión, fue una pobre representación judicial de su antecesor durante la etapa del juicio, básicamente, por cuanto, en la audiencia pertinente no elevó pretensión probatoria alguna, pese a la multiplicidad de medios suasorios que pudieron solicitarse a favor del acusado.

Frente a su crítica, basta decir que no le asiste la razón, en tanto, es evidente que parte de apreciaciones eminentemente subjetivas, dejando así huérfana de trascendencia la definición del yerro, pues, este aspecto no se suple simplemente afirmando que lo actuado en las instancias tuvo efectos negativos que se traducen en una decisión de condena, sustentándolos a partir de discursos genéricos sobre garantías fundamentales y descalificando la actuación de su predecesor, creyendo erradamente que la única estrategia defensiva que debió seguirse es la que tímidamente propone.

En relación con nulidades ocasionadas por la presunta violación al derecho de defensa, generada en la supuesta pasividad del sujeto procesal, ha sido prolífica la producción jurisprudencial de la Corte en un tema de suyo subjetivo que dice relación con la independencia y autonomía propias del profesional del derecho, en la que entiende la mejor manera de afrontar la estrategia defensiva, cuando claro se halla que en este tipo de tópicos no existen verdades reveladas ni mecanismos únicos y es precisamente la particularidad de cada caso el factor a examinar para definir si hubo o no comportamiento negligente u omisivo y, a renglón seguido, si esta falta de actividad tuvo efectos trascendentes que perjudicaron la condición sub iudice del acusado.

En efecto, sobre el particular esto ha señalado la Corte: Tantas como abogados hay, pueden ser las estrategias defensivas pasibles de hacer operar en el proceso penal y ninguna de ellas debe ser descalificada de antemano solo porque el observador externo tenga una diferente óptica acerca de cómo pudo desarrollarse la labor en pro de la persona vinculada al proceso.

Y, claro, ya “ex post”, cuando se conoce que la justicia ha fallado adversamente a los intereses del procesado, emitiendo sentencia de condena, siempre será posible aventurar muchas hipótesis que de manera más o menos elaborada indiquen factible haber cambiado el curso de los hechos a favor del condenado. Pero, desde luego, no pueden ser estas lucubraciones el factor que soporte la existencia del vicio hecho radicar en la ausencia de defensa técnica, cuando claro se tiene que la tarea defensiva opera de medio y no de resultado.

En consideración a ello, del demandante en casación se reclama, para que su postulación por la vía de la nulidad radicada en la falta de defensa técnica tenga buena fortuna, precisar adecuadamente los hechos, acorde con lo que el expediente informa, y a partir de allí determinar de manera objetiva no solo el comportamiento del profesional del derecho que se estima lesivo a los intereses del procesado, explicando por qué dentro del contexto concreto de lo habilitado en el expediente era otra la actividad que debía esperarse, sino los efectos que la omisión o mala praxis tuvieron respecto de la condición particular del procesado, a la manera de entender que de haberse actuado como el recurrente lo postula, otra, bastante más favorable, hubiese sido la suerte de su protegido legal» [footnoteRef:3] [3: Cfr. entre otros, CSJ AP, 20 feb. 2008, Rad. 29029;

CSJ AP, 1 feb. 2012, Rad. 38132; CSJ AP, 9 oct. 2013, Rad. 42247; y CJS SP12902, 24 sept. 2014, Rad. 44657).] Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, respecto del reparo atinente a que el defensor no hizo ninguna solicitud probatoria en la audiencia preparatoria, era deber del casacionista, en relación con « cualquier tipo de pruebas que desvirtuaran las de cargo Vr.

Gr. Testimonios de ejecución de actividades, balances financieros, contratos priva dos de mantenimientos de equipos y computadores, reclamaciones o PQR bancarios, entro otros», establecer su concreta determinación y objetiva trascendencia en función de sostener la presunción de inocencia frente a la pretensión punitiva del acusador, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación que dentro de razonables márgenes de probabilidad se aproximara al contenido material de las pruebas omitidas, de manera que se evidencie la posibilidad de haber sacado avante una defensa más favorable al procesado[footnoteRef:4], en el caso de haberse aducido por la defensa. [4: CSJ SP-154-2017, 18 ene. 2017, Rad. 48.128.

En el mismo sentido, CSJ SP, 22 abr. 2009, Rad. 26.975; CSJ SP, 14 nov. 2002, Rad. 15.640; CSJ AP, 12 mar. 2001, Rad. 16.463.] No basta, por lo tanto, para acusar ausencia de defensa técnica por omisión probatoria, con una enunciación abstracta y genérica, como lo hace el demandante, en el sentido de que quien lo antecedió en la defensa, no hizo ninguna solicitud probatoria en favor del procesado, pues, ello puede constituir un modo específico de estrategia defensiva que no impidió, en este caso, el despliegue del ejercicio de la contradicción y confrontación frente a los medios de prueba acopiados por la fiscalía a lo largo de la actuación. Así, incluso, lo evidenció el Tribunal cuando confirmó la providencia de primer grado que negó la nulidad, planteada en desarrollo del juicio por el mismo motivo y que ahora en sede extraordinaria se exhibe, cuya argumentación, por demás, fue desatendida por el casacionista: Adicionalmente, téngase en cuenta que, el apelante terminó siendo inferior a la carga argumentativa exigida a acceder al pedido de nulidad procesal; pues si bien ajustó su pedido en una causal de nulidad consagrada taxativamente en la Ley, por cuanto invocó el numeral 3° del artículo 306 del Código de procedimiento Penal, y además, alegó la circunstancia de no haberse aportado ni solicitado ninguna prueba a instancia de los procesados y por cuenta de sus defensores, lo cierto es que la alegada inactividad de los abogados fue avalada en parte por los acusados, quienes pese a haber sido citados en varias ocasiones por el juzgado de primera instancia a efectos de obtener la ampliación de sus indagatorias, nunca comparecieron al proceso, evidenciándose así que no solo los defensores sino los propios encartados, libremente optaron por ejercer una defensa pasiva de sus intereses, además, pese a la crítica del apelante, el trámite hasta ahora surtido ha cumplido su finalidad, ya que, el ente acusador y el juzgado decretaron varias pruebas, cuyo propósito no es otro distinto que obtener la verdad de lo sucedió. También desatendió el apelante el deber de poner en evidencia la trascendencia de la irregularidad alegada, púes no explicó de que manera la ausencia de las pruebas que extemporáneamente pretende solicitar, afecta de manera sustancial los intereses de sus clientes.

En suma, la posición que asume el demandante frente a la actuación de su antecesor en la defensa del procesado, refleja su desacuerdo con la actividad profesional que aquél desplegó, reprochándole que no actuó según sus propios criterios: Con ello desconoce que, según lo tiene señalado la Corte, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión de los apoderados que precedieron al actor, a partir de un criterio discrepante relativo al método y dinámica de defensa, pues, cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva.

El alegato del censor se muestra incapaz de hacer ver que el implicado se halló desprovisto de defensa técnica, en tanto, su argumentación no supera el campo especulativo. En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda que se examina. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. - INADMITIR las demandas de casación presentadas por los apoderados judiciales de los procesados NAYME FERNANDA ROJAS MÉNDEZ y JOSÉ ORLANDO ARCINIEGAS CARDOZO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

SEGUNDO. - Contra este auto no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO AUCÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 25