Casación Nº 49775 Eduardo Ocampo. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP2063-2019 Radicación N° 49775 (Aprobado Acta Nº 131) Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada a favor del acusado EDUARDO OCAMPO, contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la decisión de condena que le fue impuesta como autor responsable de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO Para el 17 de octubre de 2011 -fecha de la denuncia- el procesado habitaba -en calidad de arrendatario- en un apartamento del tercer piso de la casa de habitación de Pablo E. J., ubicada en Bogotá D.C., donde éste residía con su hijo W.A.J.R., nacido el 17 de septiembre de 2002. EDUARDO OCAMPO fue señalado de acceder carnalmente –en una oportunidad- y realizar tocamientos libidinosos en repetidas ocasiones a W.A.J.R., cuyos hechos tuvieron ocurrencia en el lugar de habitación del primero, en el año 2011 durante el lapso que estuvo viviendo en el inmueble antes mencionado y cuando el niño tenía en rededor de 9 años de edad.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Por los anteriores señalamientos la Fiscalía, en audiencia celebrada el 17 de noviembre de 2011 ante el Juzgado Sesenta y cinco Penal Municipal de Bogotá –con función de control de garantías-, imputó en contra de EDUARDO OCAMPO, en calidad de autor, los cargos de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo con actos sexuales con menor de catorce años” (artículos 31, 208 y 209 del Código Penal), los cuales éste no aceptó, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Adelantada la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó el escrito de acusación el 14 de febrero de 2012[footnoteRef:1], formulada oralmente el 13 de marzo del mismo año[footnoteRef:2] ante el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica, la cual calificó como “acceso carnal con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años”. [1: Folio 17 ibídem.] [2: Fecha indicada por la entonces juez al inicio de la audiencia (minuto 00:07 del registro).] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 12 de abril de 2012.

El juicio tuvo lugar en sesiones adelantadas los días 17 de mayo de 2013, 12 de noviembre ídem, 8 de mayo de 2014, 9 de septiembre del mismo año[footnoteRef:3], 21 de julio de 2015, 31 de julio y 24 de noviembre de 2015; fecha esta última en la que el juez emitió sentido de fallo condenatorio. [3: En esta sesión, a solicitud del fiscal, el juzgado decretó como prueba de referencia la declaración rendida por Gleidys Landínez Murcia en entrevista adelantada por el investigador del CTI Andrés Felipe Martínez Patiño, quien la acreditó y la introdujo.] La sentencia fue proferida el 10 de marzo de 2016[footnoteRef:4], en la cual EDUARDO OCAMPO fue condenado a la pena principal de 204 meses de prisión –sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena- y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, en calidad de autor “de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo ”. [4: Folios 197 a 205.] Apelada la anterior providencia tanto por el procesado como por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 17 de noviembre de 2016 resolvió: (i) “negar las nulidades deprecadas”;

(ii) modificar la sentencia en el sentido de condenar a EDUARDO OCAMPO como autor de los delitos de “acceso carnal con menor de catorce años en concurso con actos sexuales con menor de catorce años, este último a su vez en concurso homogéneo sucesivo, a la pena principal de 180 meses de prisión”; y (iii) “confirmar el fallo en los demás aspectos objeto de impugnación”.

Dentro del término legal el apoderado del procesado promovió recurso de casación y, después de sustituir el poder, la nueva defensora allegó la respectiva sustentación, para cuyo examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia. III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Después de exponer los hechos e identificar a los sujetos procesales y la providencia recurrida, dice formular “tres cargos” contra la providencia –dos principales y el último subsidiario -.

La primera censura la promueve al amparo del numeral 2 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y las restantes con base en el numeral 3 ídem, así: 3.1. Primer cargo. Acusa la sentencia de haber sido proferida en trámite viciado de nulidad por el quebrantamiento de los principios de concentración e inmediación (artículos 16, 17, 379 y 454 del Código de Procedimiento Penal de 2004).

Afirma que en el proceso intervinieron cuatro jueces, razón que estima suficiente para que el Tribunal hubiese declarado la nulidad de lo actuado, conforme lo ordena el artículo 457 del C.P.P[footnoteRef:5]. [5: “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”.] El sentenciador de primer grado no tuvo el conocimiento de pruebas practicadas y controvertidas en su presencia, conforme lo exige el artículo 379 del C.P.P., disposición que debe ser comprendida en armonía con el artículo 404 ídem, en el sentido de que para apreciar los testimonios el juzgador debe tener en cuenta “circunstancias de lugar, tiempo y modo en el que se percibió (el objeto percibido) (sic), los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, las formas de sus respuestas y su personalidad”, cuyas “percepciones es imposible comunicar por los medios técnicos existentes”.

Adicionalmente, la duda sobre la responsabilidad del procesado, que impone la aplicación del in dubio pro reo (artículo 7º del C.P.P.), “ocurre en el pensamiento, en el razonar del juez que juzga, no en el aparato judicial, y es en él, en el juez, en el que no debe existir duda alguna”. Ese mandato resultó desconocido porque “el juez que profirió la sentencia condenatoria la produjo el mismo día en la que se integró al despacho (sic), por lo que resulta imposible que tuviese tiempo siquiera para conocer mínimamente lo ocurrido durante el proceso”.

“Había asuntos muy serios que sopesar, valorar y llevar a conclusión, no simplemente realizar la función de notario, de firmar un fallo forzado por el anuncio de su sentido, que a su vez había sido producido por un tercer juez en el proceso”. “El concepto de juez natural comprende aspectos humanos de conocimiento y reflexión que no se limitan a los temas meramente técnicos descritos en la norma (…), pues la función corresponde a la persona concreta del juez y no al despacho judicial que almacena los datos de cada proceso”.

De modo que el cambio de juez “es un hecho anormal de especial importancia que el propio sistema judicial debe corregir”, de acuerdo con lo indicado en la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2012 por la Sala de Casación Penal, radicación 38.512, en la que reiteró lo indicado el 30 de enero de 2008 por la misma colegiatura. Asunto que en el presente caso reviste mayor sensibilidad, si en cuenta se tiene la precaria calidad de los medios en los que se acopió la información de las audiencias.

De manera que, de conformidad con el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal de 2004, es procedente decretar la nulidad de la actuación “desde la audiencia de imputación de cargos, dejando a salvo el testimonio rendido por el menor W.A.J.R., con el fin de no someterlo a un nuevo interrogatorio (…) ”. “En el proceso apenas se tomó video de la intervención del menor en la cámara de Gesell, lo demás de las intervenciones se encuentran en audio y este no permite determinar las delicadas observaciones que debe realizar el juez”.

En punto de la “trascendencia” indicó que la transgresión de “ la ley singularizada en este caso es de importancia relevante en cuanto afecta la estructura del proceso penal en dos ejes fundamentales del procedimiento penal: la concentración de juicio y la inmediación del juez, que a su vez llevó, en el caso bajo examen, que se trata de garantías no sólo para el procesado, sino también para el propio sistema judicial y para la sociedad a la que afecta la seguridad y corrección de las decisiones judiciales”.

Las mencionadas violaciones se manifiestan en “la duración del proceso”; “el cambio de juez en tres ocasiones”; que el Tribunal “interpretó de manera extremadamente flexible” el “artículo 457”, de manera que “le quitó su sentido y eficacia ”; el quebrantamiento del artículo 454 del Código de Procedimiento Penal; que “no deja de causar inquietud que la interpretación de las normas restrictivas del tiempo de duración de la audiencia de juicio oral o del cambio de juez de conocimiento puedan ser transgredidas con fundamento en decisiones jurisprudenciales que se refieren a casos particulares, a su vez interpretadas de manera generosamente laxa”; y que incluso para asuntos de carácter civil, de acuerdo con el artículo 133 del Código General del Proceso, “el proceso es nulo en todo o en parte”, entre otras causas, “cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación”. 3.2.

Segundo cargo. La impugnante acusa la sentencia de estar incursa en violación indirecta de la ley sustancial (artículos 29 de la Constitución Política y 7 del Código de Procedimiento Penal en punto de la presunción de inocencia e in dubio pro reo) tanto por errores de hecho como de derecho: 3.2.1. Se queja de la sentencia por falso juicio de legalidad, en relación con la entrevista rendida por Gleidys Landínez Murcia ante el investigador del CTI Andrés Felipe Martínez Patiño. Explica que, por solicitud del fiscal, la mencionada declaración previa fue decretada como prueba de referencia en el curso del juicio oral con base en el numera 2 del artículo 438 del C.P.P., con la excusa de que para el ente acusador le resultó imposible lograr la ubicación de la testigo para que compareciera al juicio.

Cuestión esta que no se adecúa a la excepción legal precitada, por cuanto la testigo, estando viviendo como inquilina en un apartamento del padre del menor que funge como víctima, cambió de residencia porque aquél, “por vergüenza, le solicitó a la señora Gleidys Landínez Murcia la entrega del – inmueble - con anticipación al vencimiento del contrato ”.

Por tanto, fue una situación propiciada por el mismo denunciante, es decir, no estuvo originada en fuerza mayor o caso fortuito y, por lo mismo, no se asemeja a las circunstancias de secuestro o desaparición forzada indicadas en el numeral 2 del artículo 438 del C.P.P. Adicionalmente, el cambio de residencia de la testigo tuvo ocurrencia al menos 5 meses antes de que la Fiscalía pidiera su testimonio durante la audiencia preparatoria adelantada el 12 de abril de 2012, sin que la víctima “hubiese informado ” que la señora ya no se hallaba en la dirección registrada en el documento contentivo de la entrevista.

Asegura que a esa prueba se le dio “importancia determinante para condenar al enjuiciado, especialmente si se tiene en cuenta que, del conjunto de medios de prueba apenas existe el del menor ” y el de su padre, a quien, como él mismo lo indicó, “no le consta nada de la ocurrencia de los hechos ”. 3.2.2. Dice la demandante que el Tribunal incurrió en error de hecho originado en falso juicio de identidad por tergiversación, en la apreciación del testimonio de la médica Mónica Patricia Pacheco Serpa, al concluir, a partir del examen por esta realizado al menor junto con lo referido por ella sobre la anamnesis, que “el hallazgo confirma maniobras sexuales con penetración anal antigua”, toda vez que “dio credibilidad por sí mismo a este medio sobre los supuestos hechos delictuales”, pese a que en la prueba “no aparece siquiera el nombre del enjuiciado”.

En relación con la trascendencia, indica que el Tribunal “hizo que el medio de prueba afianzara el dicho erróneo de los dos testimonios principales, el del menor W.A.J.R. y el de su padre ”. Además la sentencia impugnada señala que “la valoración de la prueba de referencia (sic) realizada en primera instancia, fue armonizada con los demás documentos (sic) de conocimiento directos allegados (testimonios de la víctima W.A.J.R. y el dictamen sexológico rendido por la médico forense)”, cuando este dictamen realmente “no establece información sobre responsabilidad del enjuiciado y se limita, sí, a exponer los aspectos científicos y técnicos del examen médico legal sexológico”. 3.2.3.

La impugnante acusa la sentencia de estar incursa en falso raciocinio por “desconocimiento de claras reglas de la experiencia social” en punto de la valoración de la declaración rendida en entrevista por el menor W.A.J.R., de la cual se extrae lo siguiente: a) Dice no saber por qué está en esa diligencia, pero enseguida dice que está allí “porque es una cita médica para hablar del abuso que hicieron”.

Afirmación en plural y sin nombres específicos. b) Afirmó que “… (sic) ese señor me desnudó y me violó y me pegó con un palo y nada más”. Tema que reitera ilustrando que le pegó en la misma forma que lo hacía el papá. c) En el formulario de entrevista se observa de entrada que el menor W.A.J.R. dijo que fue violado, pero en una respuesta posterior dijo que no sabe qué es violar. d) Al preguntársele cuando fue eso responde “no me acuerdo”. e) Que solo le contó el presunto abuso al padre “cuando mi papá se dio cuenta”, lo cual ocurrió el 17 de octubre de 2011, día en que se presentó denuncia contra el procesado. f) No recuerda cuando fue la primera vez ni la época, no obstante que apenas habían transcurrido diez días desde el momento en que se suscitó el incidente de conocimiento por el padre. g) A la pregunta de si el enjuiciado lo amenazó respondió directamente que no. h) Es igualmente ilógico que la frecuencia que aquí el menor dice que fue dos veces a la semana y que todas las veces fuera de día pero no fuera observado por alguien, especialmente teniendo en cuenta que el niño era llevado contra su voluntad de un piso a otro. i) Se observa que el menor afirma que no se acuerda cuándo fue la primera vez y tampoco la época, no obstante que como se ha dicho la entrevista se realizó 10 días después de la denuncia y presunta ocurrencia de la violación. Y respecto de los “supuestos ” hechos destaca como relevante: a) Que Luis (sic) EDUARDO OCAMPO “lo hacía entrar al inmueble, lo alzaba, se desnudaba o lo hacía desnudar y le tocaba el “pene y la cola”, b) Que esto “lo había hecho muchas veces, dos por semana y de día”. c) Que esa persona “una sola vez le metió el pipí en la cola”. d) Que ese señor “me desnudó, me violó y me pegó con un palo”. e) Afirmó que los supuestos hechos ocurrían “todas las veces de día”.

Manifiesta que de esa información suministrada por el menor es necesario “extrapolar –lo- relacionado con la frecuencia de la ocurrencia de los posibles tocamientos y de la violación”, pues la ocurrencia de “dos veces por semana a partir de dos semanas después, en el lapso que es conocido de permanencia del enjuiciado en el apartamento del edificio de propiedad del padre del menor (…) se tiene que la permanencia fue de 10 semanas, menos 2 en que supuestamente no pasó nada, quedan 8 semanas”.

De modo que fueron 16 veces que “supuestamente” el ofensor fue hasta el apartamento del cuarto piso para llamar al menor y llevarlo “contra su voluntad ” al tercer piso a su apartamento y realizar las conductas de abuso y violación. Aunque “el dato de la frecuencia difiere de la que expone –el menor- en la entrevista en la Cámara de Gesell, lo que implica una contradicción de su dicho, se tiene que el supuesto agresor con desfachatez se tomó el trabajo en al menos 16 oportunidades trasladar al menor contra su voluntad para realizar actos sexuales sin que nadie lo advirtiera, no obstante que la edificación tiene vidrieras que permiten observar los hechos externos, según el informe del funcionario de policía judicial que hizo la visita al inmueble”.

De manera que, si como dice W.A.J.R. “los presuntos abusos fueron cometidos en contra de su voluntad, era previsible que el traslado de un piso a otro contra su voluntad y a plena luz del día, fuera detectado por el padre o por otro ocupante del edificio, lo cual objetivamente no ocurrió ”. El padre del menor ofreció durante su testimonio la imagen de un padre cuidadoso de su hijo, de modo que el que no detectara cambios en el menor, de aquellos que los padres cuidadosos sí observan, rompe la regla de la experiencia según la cual: “los padres cuidadosos de sus hijos, es decir, que están atentos a su bienestar, al cumplimiento de sus obligaciones escolares (asistencia al colegio, cumplimiento de horarios, presentación y realización de tareas) pueden percibir sin mayor dificultad cambios en el comportamiento de los hijos, particularmente cambios de rutinas diarias, incumplimiento de sus obligaciones escolares, cambio de actitud y manifestaciones de maltratos físicos ocasionados por golpes u otras agresiones (contusiones, rasguños, rotura de prendas)”.

Lo anterior, entonces es “indicador claro de que los hechos que se le atribuyeron al enjuiciado no ocurrieron”. 3.2.4. La demandante plantea falso raciocinio respecto de la declaración rendida por el menor W.A.J.R. en cámara de Gesell, la cual en síntesis señala lo siguiente: 1) Un señor llegó a la casa y dos semanas después comenzó a realizar actos sexuales con él, que le ofrecía mil pesos y que lo amenazaba con pegarle con una escoba si le contaba al padre y que sucedió unas 25 veces. 2) Que el referido señor trabajaba en las mañanas y en la tarde era cuando ese señor abusaba de él. Que estudiaba en la mañana hasta las 11:30 y que no le contó a su padre porque sentía mucho miedo, Reconoció su firma en el formulario de la entrevista y dijo no querer hablar del asunto y prefiere decir que no se acuerda.

La sentencia indica que en el interrogatorio se le formularon unas preguntas y que las respuestas en nada cambian. Sin embargo, del medio de prueba es necesario destacar lo informado por el menor en estos sentidos: a) Que dos semanas después de haber llegado el enjuiciado había comenzado a abusar de él; b) Que le ofrecía mil pesos; c) Que habían ocurrido los hechos unas 25 veces;

Que en la tarde era cuando el señor abusaba de él. En consecuencia, de una parte, si los hechos ocurrieron 25 veces en 45 días, “los mismos tenían que haber ocurrido más frecuentemente que un día de por medio”, entonces “es prácticamente imposible que el padre no se hubiera dado cuenta de lo que supuestamente ocurría o efectivamente los hechos no ocurrieron”; y, de otra, “es erróneo que el ad quem diga que queda demostrada la presencia del inculpado en el sitio de los supuestos hechos solo porque en su declaración no dijo su horario de trabajo, sin observar que no le fue preguntado”.

Por esto, insiste que fue quebrantada la regla de la experiencia, según la cual: “los padres cuidadosos de sus hijos, es decir, que están atentos a su bienestar, al cumplimiento de sus obligaciones escolares (asistencia al colegio, cumplimiento de horarios, presentación y realización de tareas) pueden percibir sin mayor dificultad cambios en el comportamiento de los hijos, particularmente cambios de rutinas diarias, incumplimiento de sus obligaciones escolares, cambio de actitud y manifestaciones de maltratos físicos ocasionados por golpes u otras agresiones (contusiones, rasguños, rotura de prendas)”. 3.2.5.

Acusa la decisión de estar edificada en un falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio del padre del menor W.A.J.R., por cuanto el Tribunal lo tergiversó “cuando le atribuyó valor probatorio de los supuestos hechos (de violación, actos sexuales y maltratos por parte del denunciado), en contra de su menor hijo, siendo que el deponente, manifestó claramente que no le constaban los hechos, – sino que - vino a saber de ellos por la señora Gleidys Landínez Murcia (…)”.

Agrega que la “tergiversación” surge de manera clara si se tiene en cuenta que el declarante dijo conocer de los supuestos hechos por la narración de su hijo a partir del 17 de octubre de 2011, es decir, que durante “mes y medio” ignoró lo que el W.A.J.R. manifestó. Además, la única referencia que el declarante hace del fenómeno de la violación es que conoció de comentarios de los profesores del colegio en donde estudiaba el menor, en el sentido de que éste había dicho “que si lo molestaban mejor se iba a su casa a que lo violara su papá (sic) ”.

Por tanto, en consideración a que Pablo E. J. no percibió la ocurrencia de los hechos, el Tribunal tergiversó gravemente su declaración al derivar de esta la demostración de aquellos. Este error resultó “determinante (…) para negar al inculpado el beneficio de la presunción de inocencia y el beneficio consecuente de la duda a favor del acusado”. 3.3.

Tercer cargo. El evento de no ser excluida la entrevista de Gleidys Landínez Murcia, acusa la sentencia de estar incursa en violación indirecta de la ley sustancial (artículo 7º del Código de Procedimiento Penal) por falso “raciocinio” por desconocimiento de reglas de la experiencia y por “falso juicio de identidad por tergiversación de lo manifestado por la señora Landínez (…) ante el Técnico del C.T.I. Andrés Felipe Martínez Patiño ”.

Tras relacionar las pruebas en las que se sustenta la sentencia y reiterar los defectos ya referidos en la síntesis del segundo cargo, indica que Landínez Murcia en la entrevista señaló lo siguiente: 1) Que llegó a vivir a ese inmueble (apartamento de Pablo E. J.) el 9 de octubre de 2011. 2) El día 17 del mismo mes vio a – Pablo E. J.- bajar y minutos después al niño W.AJ.R. bajar (sic) y pararse en la puerta del apartamento del enjuiciado, luego de lo cual éste abrió la puerta y haló al menor hacia adentro. 3) Que como el procesado le generaba muchas dudas, ella fue a su propio baño y puso una escalera para escuchar y escuchó que él le decía “muéstreme las peloticas” y al púber (sic) quejándose como cuando algo no le gusta, situación que la llevó a pensar de inmediato en un abuso, hechos que considera que tuvieron duración de diez a quince minutos aproximadamente. 4) Que cuando el padre del menor subió lo llamó y le comentó lo que había escuchado.

Que este se alteró, toco la puerta del inmueble de ese sujeto y después llamó a la policía. 5) Que la entrevistada le dijo que el señor le causaba dudas porque un día en las escaleras le había dicho al menor “hola papito”, pero que el niño lo miró con rabia y miedo. Esta declaración, dice, fue tergiversada en los siguientes aspectos: a) La entrevistada informó que tenía en el inmueble una semana de estar viviendo, dijo concluido (sic) en que el niño estaba siendo accedido (sic) sexualmente por el enjuiciado ese 17 de octubre de 2011 entre las 11 y las 12 del día (asunto que de conformidad con el examen sexológico no ocurrió ese día) pero el ad quem extendió lo manifestado por la entrevistada para ese día en forma indefinida para soportar la sentencia. b) La entrevistada dice haber visto que el menor bajó de su apartamento y se situó frente a la puerta del apartamento del inculpado y que éste lo introdujo, lo cual contradice el dicho de que el menor fue abusado contra su voluntad amén de que cuando el padre fue a hacerle reclamo el menor no fue encontrado allí como tenía que ser de acuerdo con el decir de la entrevistada. c) Si es verdad, como lo manifiesta el investigador Andrés Felipe Martínez, que los sonidos de un apartamento (del enjuiciado) se escuchan en el otro (el de la entrevistada), no se podría entender por qué fue necesaria una escalera para que ella escuchara un diálogo que pudo ser producido por un radio o por un televisor. d) Trajo el ad quem como dato reforzante de su convicción que la señora había comentado que el enjuiciado “le causaba dudas porque un día en las escaleras le había dicha al menor ‘hola papito’”, asunto absolutamente irrelevante si se tiene en cuenta que tales modos de tratar son usuales en amplios sectores sociales.

Por lo anterior concluye que el Tribunal “hizo decir al medio de prueba en cuestión lo que (…) no dice y extendió las apreciaciones de la entrevistada hacia atrás en el tiempo generando una aparente convicción que no puede existir”. En punto de la trascendencia del error, señala que la tergiversación de este medio de prueba “fue útil para decidir la condena del enjuiciado junto con otras pruebas igualmente mal valoradas (…) con claro desconocimiento de que existen dudas graves sobre la ocurrencia de los hechos materia del proceso penal (…)”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 180 de la Ley 906 de 2004 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Es por eso que la admisión de este mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos (artículo 183 del Código de Procedimiento Penal de 2004).

Al demandante le corresponde, entonces, acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de los fines atrás mencionados, lo cual no se consigue de cualquier manera; pues, acorde con el artículo 184, inciso 2° ídem, no será admitida la demanda cuando (i) el impugnante carezca de interés, (ii) prescinda de señalar la causal o (iii) no desarrolle adecuadamente la sustentación de los cargos.

Tampoco, (iv) si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso. Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte habrá de abstenerse motivadamente de seleccionar la demanda, por cuanto la casación no es un mecanismo de libre configuración, ni está concebida para prolongar el debate fáctico o jurídico culminado en las instancias, tampoco para persistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante.

Esto, debido precisamente a la naturaleza extraordinaria del recurso, característica fundada en las presunciones de acierto y legalidad inherentes a los fallos de instancia, a partir de las cuales se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida sustentación. Todo lo anterior, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para superar los defectos formales de la demanda y decidir de fondo, con el propósito de satisfacer los fines de la casación antes indicados. 4.1.

Respecto de la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración necesariamente daría lugar a declarar la nulidad del trámite procesal o de parte del mismo, la Sala[footnoteRef:6] tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -señalados en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios, sin los cuales no pueden operar. [6: CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092.] En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, salvo los casos de ausencia de defensa técnica o falta de competencia cuando esta no es prorrogable, –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad para la que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, siempre que no haya transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidad- y; sólo tiene lugar la anulación cuando no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-.

De modo que en sede de casación, no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que es carga del demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado. 4.2.

Respecto de la causal 3ª de procedencia de la casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario procede, entre otros eventos, cuando se afecten garantías fundamentales por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia. Como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, los errores que se pueden cometer en la actividad probatoria pueden ser de hecho o de derecho. 4.2.1.

Los primeros implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio, modalidades comprendidas por la Corte de la siguiente manera: 1) El error de existencia es un error in iudicando, que se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe materialmente en el proceso, o cuando inexistiendo en la actuación la supone.

En el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y en el segundo de error de existencia por suposición de ella. 2) Falso juicio de identidad, en el que incurre el sentenciador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien porque se le coloca a decir lo que su texto no encierra o haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra. 3) Falso raciocinio, cuando el operador de justicia se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia o del sentido común. (Ver entre otras, sentencias CSJ SP, 3 Ago. 2005, Rad. 19643 y CSJ SP, 17 Nov. 2011, Rad. 32285).

Esta última modalidad de error, se configura cuando el Tribunal observa la prueba en su integridad, pero al valorarla –asignarle un peso específico o mérito- o al hacer inferencias fácticas a partir de las proposiciones fijadas directamente de la observación del medio probatorio, desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. Por lo anterior, para que pueda ser comprendida la censura por falso raciocinio, el demandante además de indicar cuál es el medio de prueba concreto sobre el que recae el error, tiene el deber de sustentar de manera precisa y clara en qué consistió el equívoco en la sentencia al hacer la valoración crítica, para cuyo efecto es imperioso señalar: (i) la conclusión a la que arribó el juzgador;

(ii) la premisa menor en la que se apoya, constituida por la proposición fáctica tomada directamente de la prueba -la cual debe permanecer indiscutida-; (iii) la premisa mayor condicional explícita o implícita aplicada –la que al demandante le corresponde identificar y acusar de ser violatoria de alguno de los criterios de la sana crítica-;

(iv) la regla de la lógica o ley de la ciencia o máxima de experiencia que concretamente considera desconocida; (v) “ luego (…) acreditar cuál es el postulado lógico, el aporte científico correcto o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba” [footnoteRef:7] y (vi) “ demostrar (…) la trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del recurrente”[footnoteRef:8]. [7: Ver entre otras providencias CSJ AP, 26 Mar. 2009, Rad. 30787] [8: Ibídem.] Ahora, las reglas de la experiencia no pueden formularse de cualquier manera.

La construcción de una máxima fundada en el ordinario devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad requiere de una estructura general y abstracta, definida por la Corte en los siguientes términos[footnoteRef:9]: [9: CSJ SP 7 Dic. 2011, Rad. N° 37667. ] [L]a experiencia forma conocimiento y los enunciados basados en ésta conllevan a la generalización, lo cual debe ser expresado en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. Por tanto, para examinar la incursión en falso raciocinio, por desconocimiento de las máximas de la experiencia, -postulado en el que se basa algunas de las censuras- es indispensable la formulación de una proposición condicional o con estructura de regla (P→Q)[footnoteRef:10], apta para ser aplicada en términos generales y abstractos, con pretensión de universalidad.

Sólo a partir de tal referente es dable verificar si la conclusión del juzgador deviene indemostrada. [10: Esta simbolización se debe leer así: si P entonces suele ocurrir Q.] 4.2.2. Los errores de derecho, por su parte, entrañan la apreciación material del medio de conocimiento por el juzgador, quien lo acepta, pese haber sido aportado al juicio o practicado o presentado en este con violación de las garantías fundamentales, o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de considerarlo, no obstante haber sido objetivamente cumplidas porque considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).

También se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, indicar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el defecto, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. 4.3.

Fijados los presupuestos de admisión de la demanda, procede la Corte a verificar su satisfacción. No obstante, por razón metodológica, los cargos serán examinados en orden diferente al de su presentación: 4.3.1. En el cargo segundo dice la impugnante que el Tribunal incurrió en error de hecho originado en falso juicio de identidad por tergiversación, en la apreciación del testimonio de la médica perito Mónica Patricia Pacheco Serpa, al concluir, a partir del examen sexológico por esta realizado y la anamnesis, que “el hallazgo confirma maniobras sexuales con penetración anal antigua”, toda vez que “dio credibilidad por sí mismo a este medio sobre los supuestos hechos delictuales”, pese a que en la prueba “no aparece siquiera el nombre del enjuiciado”.

Revisada la sentencia, se observa que el Tribunal indicó lo siguiente: La profesional Mónica Pacheco Serpa, al referirse en su testimonio al informe médico legal sexológico (…) de 17 de octubre de 2011, explicó que al examinar a W.A.J.R. de 9 años, encontró que (…) presentaba tono y forma anal normal y “desgarros antiguos en meridiano de las 12, 1 y 8”.

En las conclusiones vertidas en el informe indicó que el hallazgo referido confirma “maniobras sexuales con penetración anal” (…). (…) Explicó que los desgarros son cicatrices de lesiones que se producen cuando hay vencimiento de las fibras elásticas, que no alteran la forma o el tono del ano y cuando se habla de antigüedad, es más de 10 días, (…) Como se ve, la proposición de la sentencia, según la cual, “ el hallazgo referido -desgarros antiguos- confirma ‘maniobras sexuales con penetración anal’”, no es una conclusión del Tribunal, sino una reproducción judicial respecto de lo que indicó la perito en su informe presentado en el juicio, a lo cual, ciertamente, la mencionada colegiatura asignó credibilidad.

Ahora, el error de hecho por falso juicio de identidad consiste en que el fallador se equivoca en la descripción o comprensión del conocimiento que objetivamente el medio de prueba contiene, bien porque cercena o suprime algún aspecto “trascendente” [footnoteRef:11], lo adiciona, o simplemente lo distorsiona. [11: Ver entre otros CSJ AP 10 Oct. 2007, Rad. 22597. ] La demandante soporta la aducida tergiversación en que el Tribunal “dio credibilidad por sí mismo” a la declaración pericial rendida por la médica Mónica Patricia Pacheco Serpa “sobre los supuestos hechos delictuales”; premisa esta que no informa a la Corte ninguna divergencia entre el contenido de la prueba y lo comprendido por el juzgador; situación con la que dejó sin sustento su postulación. Si lo que deseaba proponer la demandante es que el Tribunal erró al creer en la conclusión pericial antes mencionada; entonces tenía la carga de plantear el cargo por falso raciocinio, mas no falso juicio de identidad.

Sin embargo, desenfocada de la censura que le correspondía postular, no ofreció argumentos para demostrar algún error de raciocinio conforme con las básicas exigencias atrás señaladas -en el numeral 4.2.1.- para la presentación del yerro. Parece quejarse la demandante de que se hubiese asignado mérito a la conclusión pericial, pese a que en la prueba “no aparece (…) el nombre del enjuiciado”, pero sin indicar por qué la perito a partir del hallazgo de desgarros antiguos en el ano del menor, sin la enunciación del nombre del acusado, no podía concluir maniobras sexuales con penetración anal.

En consecuencia, la censura no contiene los requisitos argumentativos mínimos para su admisión, como tampoco la sala advierte necesario superar ese defecto para emitir un pronunciamiento de fondo, toda vez que no observa que lo echado de menos por la impugnante pueda generar alguna posibilidad de desestimar aquella conclusión, máxime cuando revisados tanto la sentencia como el registro de la audiencia, se observa que la médica descartó otras eventuales causas -enfermedades gastrointestinales como parasitosis, estreñimiento y hemorroides- de los desgarros anales antiguo s encontrados en el menor. 4.3.2.

La demandante acusa la sentencia de estar edificada en un falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio del padre del menor W.A.J.R., por cuanto el Tribunal lo cercenó y tergiversó “cuando le atribuyó valor probatorio de los supuestos hechos (de violación, actos sexuales y maltratos por parte del denunciado) en contra de su menor hijo, siendo que el deponente manifestó claramente que no le constaban los hechos, – sino que - vino a saber de ellos por la señora Gleidys Landínez Murcia (…)”.

La impugnante no confronta las proposiciones de la sentencia en punto de la apreciación del testimonio del padre del menor W.A.J.R, que evidencie alguna omisión o divergencia trascendente en relación con las manifestaciones del testigo. Además, examinada la providencia impugnada, se advierte la siguiente apreciación: Pablo E. J. (denunciante y padre de W.A.J.R.) (…) explicó que tiene una casa de cuatro pisos con un aviso para arrendar apartamentos y EDUARDO OCAMPO, quien decía que era chef, le pidió que le rentara uno del tercer piso, donde habitó dos meses.

Narró que el 17 de octubre de 2011 cuando subía de arrendar un apartamento del primer piso, la inquilina Gleidys, quien residía en el otro inmueble ubicado en el tercer nivel al frente de EDUARDO, le informó que a su niño lo habían violado, por lo que se llenó de rabia, sacó un machete, se dirigió a la puerta de EDUARDO OCAMPO para reclamarle, pero éste cerró la misma y mientras subía a llamar a la policía, aprovechó y se voló. Agregó que cuando arribó la policía, ese sujeto ya no estaba ahí y mientras él se fue a formular la denuncia, los familiares de – éste - sacaron el trasteo, pues no lo volvió a ver y supo que como a los 15 días lo habían capturado a causa del abuso.

Detalló que al hablar con el niño, le contó que ese señor era gay, que lo llevaba al apartamento, le bajaba los pantalones y le ofrecía mil pesos; por esa razón le pegó a su hijo, pues le tenía prohibido entrar a las residencias de los inquilinos. Reseñó igualmente que al niño lo entregaba en el colegio a las 6:30 de la mañana y a las 11:30 que salía lo recogía en una cicla.

Por último expresó que no le consta personalmente lo que le pasó a su descendiente ”. (Subrayado fuera de texto). Como se ve, contrario a lo sugerido en el cargo, el Tribunal no ignoró que Pablo E. J. no presenció las conductas sexuales atribuidas al acusado. Precisa la libelista que como Pablo E. J. no percibió la ocurrencia de los hechos, el Tribunal tergiversó gravemente su declaración al derivar de esta la demostración de aquellos.

Si la queja se dirige en contra de alguna inferencia que el Tribunal llevó a cabo a partir del testimonio rendido por Pablo E. J., la demandante tenía la carga de explicitar el razonamiento vertido en la providencia y demostrar que el mismo está inmerso en algún falso raciocinio, conforme las exigencias mínimas para su comprensión, atrás relacionadas en el numeral 4.2.1.; lo cual ciertamente no hizo.

No obstante, cabe resaltar que aquella manifestación de la demanda supone una estructura argumentativa de la sentencia que no le corresponde. En la providencia los hechos fueron conocidos por el juzgador, no a partir del testimonio de Pablo E. J., sino de la declaración rendida por el menor víctima tanto en el juicio como antes del mismo, valoradas –eso sí- en conjunto con las declaraciones de (i) la médica forense –quien practicó examen sexológico-, (ii) la psicóloga que entrevistó al menor, (iii) el investigador del C.T.I, (iv) el patrullero de la Policía Nacional que asistió al lugar de los hechos y (v) Pablo E. J. –padre del menor-.

Obsérvese cómo el Tribunal, tras exponer lo atestiguado por este último, indicó: En este orden de ideas, sobre la veracidad que el juzgado (…) le otorgó a ese testimonio, la Sala encuentra que a pesar de no haber sido testigo presencial de los hechos, la valoración del mismo la hizo en conjunto con las otras pruebas (testimonios de la víctima, de la médico forense, de la psicóloga y el investigador del C.T.I., y del patrullero de la Policía Nacional) (…).

Y la decisión del juzgado -la cual constituye unidad jurídica inescindible con la sentencia de segunda instancia, en los aspectos objeto de confirmación- señala lo siguiente: El testimonio de Pablo E. J. guarda coherencia con lo afirmado por su hijo, en la medida que coinciden en aspectos como la razón por la cual EDUARDO OCAMPO vivía en el mismo inmueble que la víctima y por esto éste tuvo la oportunidad de desplegar los abusos sexuales, de los cuales se supo por advertencia de otra inquilina, Gladys (sic), así como la reacción que tuvo frente a ello.

No se evidencia ánimo de hacer coincidir el relato de ambos testigos para perjudicar al acusado, por lo que también se le otorga plena credibilidad. Si bien es cierto él no fue testigo directo de los acontecimientos libidinosos, la concordancia de su relato con el de la víctima otorga mayor probabilidad a la ocurrencia de los abusos sexuales relatados por esta última.

(Subrayado fuera de texto). Como se puede observar, el cargo también carece de corrección material, pues en la sentencia, con base en el testimonio de Pablo E. J. sólo se consideró más probable la ocurrencia de las descripciones incriminatorias suministradas por la víctima, quien sí fue testigo presencial de lo que le sucedió y aportó su conocimiento al respecto. 4.3.3.

La impugnante acusa la sentencia de estar incursa en error de hecho por falso raciocinio en punto de la valoración tanto de la entrevista surtida por W.A.J.R. ante psicóloga, como de su declaración rendida en el juicio mediante cámara de Gesell. Explica que de estas pruebas se extrae que en 16 o 25 ocasiones EDUARDO OCAMPO, en horas del día, fue hasta el cuarto piso donde residía el menor para llevarlo “contra su voluntad” a la residencia de aquél ubicada en el tercer piso, y realizarle las conductas de abuso y violación. Situación que imponía necesariamente a alguno de los ocupantes del edificio percatarse de lo ocurrido.

La demandante propone una particular inferencia de la cual sugiere que el Tribunal –entiende la Corte- no debió dar credibilidad a la declaración del menor rendida en entrevista. Sin embargo, esa manera de sustentar el cargo resulta argumentativamente insuficiente para aspirar a desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad de la sentencia, toda vez que no confronta el razonamiento de la providencia por el que fueron fijadas las proposiciones fácticas que justifican la condena.

Adicionalmente, la propuesta valorativa de la demanda parte de suponer que ninguno de los ocupantes del edificio de propiedad de Pablo E. J. se percató de algo extraño entre el menor y el acusado; sin embargo, examinada la sentencia se advierte que la investigación tuvo origen precisamente porque una de las habitantes de la citada edificación, la señora Gleidys Landínez Murcia, manifestó a Pablo E. J. que su hijo había sido víctima de delito sexual.

Expresamente dice la providencia: “ (…) la inquilina Gleidys, quien vivía en otro inmueble ubicado en el tercer nivel al frente de EDUARDO, le informó –a Pablo E. J.- que a su niño lo habían violado, por lo que éste se llenó de rabia, sacó un machete, se dirigió a la puerta de EDUARDO OCAMPO para reclamarle”. Esta proposición fue tomada por el Tribunal del testimonio de Pablo E. J., a quien, en ese punto le fue asignada plena credibilidad.

En este sentido, la demandante se orienta a formular su censura contra un supuesto fáctico que sólo está en su imaginación, esto es, no se dirige en contra de los fundamentos reales de la sentencia, situación que impone la inadmisión del reproche. 4.3.4. La impugnante indica cómo (i) la experiencia enseña que los padres esmerados por sus hijos advierten cambios en el comportamiento de ellos cuando han sido abusados sexualmente en repetidas ocasiones; y (ii) en el presente caso pese a que Pablo E. J. se mostró como un padre cuidadoso de su hijo, no advirtió ningún cambio en el menor durante el lapso que “supuestamente” tuvieron lugar los abusos sexuales; por tanto, (iii) concluye que los hechos no ocurrieron.

Cabe recordar lo indicado en el numeral 4.2.1. en el sentido de que para la comprensible formulación del cargo por falso raciocinio, el censor tiene el deber, entre otros, de sustentar en qué consistió el equívoco en la sentencia al hacer la valoración crítica, para cuyo efecto es imperioso señalar: (i) la conclusión a la que arribó el juzgador;

(ii) la premisa menor en la que se apoyó, constituida por la proposición fáctica tomada directamente de la prueba -la cual debe permanecer indiscutida-; (iii) la premisa mayor condicional explícita o implícita aplicada –la que al demandante le corresponde identificar y acusar de ser violatoria de alguno de los criterios de la sana crítica-.

La demandante no identifica (i) la conclusión a la que arribó el Tribunal, ni (ii) la premisa menor del razonamiento fijada en la providencia, ni (iii) el parámetro de valoración en el que éste se sustentó. En su lugar se dedicó a exponer su personal valoración fundada en una premisa que no fue acogida en la sentencia, según la cual Pablo E. J. es un padre cuidadoso de su hijo.

De manera que el reproche carece de argumentos que contengan alguna posibilidad de demostrar la configuración de del falso raciocinio propuesto, pues, como viene de verse, la impugnante se relevó de confrontar la estructura valorativa que considera equivocada, y, lógicamente, su personal valoración no suple ese vacío. 4.3.5. El demandante acusa la sentencia de estar incursa en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho constitutivo de falso juicio de legalidad respecto de la entrevista rendida por Gleidys Landínez Murcia, pues pese haber sido admitida como prueba de referencia con base en el numeral 2 del artículo 438 del C.P.P., la situación fáctica aducida –imposibilidad de ubicación de la testigo- no satisface el supuesto de hecho de esta norma excepcional.

La impugnante no hizo esfuerzo argumentativo para desarrollar la trascendencia del yerro alegado, lo cual le exigía acreditar que al ser excluida la prueba señalada de ilegal, la decisión sería absolutoria o más benigna para el procesado. Simplemente se limitó a mencionar que se trata de una prueba que resultó determinante para condenar al enjuiciado, “si se tiene en cuenta que, del conjunto de medios de prueba apenas existe el del menor” y el de su padre, a quien “no le consta nada de la ocurrencia de los hechos ”; cuya premisa nada informa a la Corte respecto de la incidencia de la entrevista de Gleidys Landínez Murcia, en la fijación de las proposiciones fácticas que conectan directamente con la decisión condenatoria.

Adicionalmente, la aducida relevancia se advierte contraria a lo indicado por la impugnante en los cargos formulados en el mismo plano -por violación indirecta de la ley sustancial- en punto de las declaraciones incriminatorias del menor víctima, su padre, y la prueba pericial rendida por la médica Mónica Patricia Pacheco Serpa. Recuerda la Sala, que en la censura dirigida en contra de la última de las pruebas mencionadas la demandante centró la trascendencia en que con esta prueba se afianzó el dicho de “los dos testimonios principales, el del menor W.A.J.R. y el de su padre”.

Es decir, pese a reconocer que la estructura principal de la decisión condenatoria se funda en las declaraciones rendidas por el menor víctima, cuyo mérito –precisa la Sala- fue consolidado con el testimonio de su padre Pablo E. J., y reforzado –según la libelista- con la prueba pericial; en este acápite acomodadamente propone como eje trascendente de la decisión la entrevista rendida por Gleydis Landínez Murcia. La censura, en consecuencia, además de no satisfacer la carga de demostrar la trascendencia del yerro invocado, contiene manifestaciones subjetivas anfibológicas violatorias de los principios de claridad, autonomía y honestidad argumentativa.

No obstante, revisada la decisión impugnada se advierte que la condena se sostiene en la valoración de las declaraciones del menor rendidas en el juicio –a través de cámara de Gesell- y antes del mismo –en entrevista-, cuyo mérito tuvo lugar tanto de la apreciación intrínseca de las manifestaciones del niño, como de la valoración conjunta con la prueba pericial sexológica y la declaración de Pablo E. J. (padre del menor), así: En entrevista realizada el 26 de octubre de 2011, por la Psicóloga Yenny Lorena Clavijo del C.T.I. (en la que utilizó el protocolo SATAC) en presencia de la defensora de familia del ICBF, previo el consentimiento de aquélla (sic) y su progenitor, el menor dijo que un señor llamado “Luis” EDUARDO OCAMPO, que es chef profesional, a quien conoce aproximadamente tres meses atrás, porque se pasó a vivir en un apartamento del tercer piso de la casa de su papá, lo hacía entrar al inmueble, lo alzaba, se desnudaba o lo hacía desnudar y le tocaba el “pene y la cola”, que esto lo había hecho muchas veces, dos por semana y de día. Especificó que ese sujeto se bajaba los pantalones, a veces estaba con ropa, otras sin ropa, o los dos desnudos, que tiene el pene “feo, largo, como con un punto negro en el centro y pelo” y que lo manoseaba a él. Así mismo refirió que esa persona una sola vez le “metió el pipí en la cola”.

Lo anterior, fue ratificado por W.A.J.R. en el juicio, quien narró que un día llegó un inquilino a la casa de nombre EDUARDO OCAMPO y dos semanas después, empezó a halarle la mano, a entrarlo al apartamento de él, a decirle groserías, a bajarle los pantalones, a manipularle las partes íntimas (el pene y la cola), lo que le producía dolor, le ofrecía mil pesos (…).

Además (…) reconoció su firma en el texto de la entrevista que se le puso de presente y expresó que le da mucha pena hablar de eso (…). (…) Respecto del nombre del agresor sexual, en la entrevista psicológica, el niño mencionó que ese sujeto se llamaba “Luis” EDUARDO OCAMPO, un inquilino al que su padre le había arrendado un apartamento del tercer piso.

A su vez en la entrevista psicológica expresó que era un chef profesional. Lo anterior converge con la afirmación del procesado cuando al rendir testimonio admitió que Pablo E. J. le arrendó un apartamento y que trabajaba como chef internacional. En relación con las respuestas “yo no dije eso”, cuando le preguntó si recordaba que en la entrevista psicológica había dicho que EDUARDO OCAMPO se desnudaba y lo desnudaba y que le había introducido el pene en la cola;

(…) al ser interrogado si EDUARDO alguna vez había introducido algo en una parte de su cuerpo y si el mismo lo había desnudado y violado, contestó, respectivamente, “sí es cierto” y “yo sí dije eso”, aseveraciones que ratifican que en efecto fue víctima del acceso carnal por parte del acusado, lo que encuentra respaldo probatorio en los desgarros hallados en su cuerpo verificados a través de la prueba pericial (…).

Aunado a esto, cuando le fue puesta de presente la entrevista, el preadolescente dijo que sí había firmado ahí, que recordaba haberla rendido, pero como le daba pena hablar de eso, prefería decir que no se acordaba. Al mismo tiempo, resulta de gran importancia la manifestación de la víctima cuando sostuvo que no le había contado a su padre porque le daba miedo, aspecto ratificado por Pablo E. J. cuando en el juicio oral aseveró que castigó a su hijo a raíz de los hechos.

Respecto a los horarios de ocurrencia y la jornada laboral del acusado, la víctima explicó que estudiaba en la mañana (…) y que EDUARDO OCAMPO trabajaba en la mañana, llegaba por la tarde y aproximadamente a las 2:00 empezaba a hacerle esas cosas. Por su parte el procesado en su declaración en el juicio oral no mencionó su horario de trabajo, lo que demuestra su presencia en el sitio de los hechos en la tarde, cuando según el niño, ejecutaba las maniobras en su integridad sexual.

En punto a la extrañeza que le causa al procesado la falta de detalle y la tranquilidad del menor ante un evento traumático, la colegiatura no puede pasar desapercibido que durante el juicio W.A.J.R. expresó que se sentía mal por lo que le había ocurrido, lo que el señor le había hecho y por no haberle contado a su progenitor oportunamente.

(…) Del anterior análisis la colegiatura evidencia que esas respuestas negativas del pequeño obedecen al temor y la vergüenza que le produce hablar sobre las agresiones sexuales de las que fue víctima, no a una invención y mucho menos a una inexactitud sobre los hechos materia de este proceso, máxime cuando los mismos encuentran sustento probatorio con las evidencias objetivas, (vestigios corporales), reseñadas en párrafos anteriores, que no dejan duda acerca de lo acontecido, no sólo en relación con los tocamientos eróticos carnales, sino el acceso puesto en conocimiento[footnoteRef:12].

(Subrayado fuera de texto). [12: Folios 25 a 29 de la sentencia impugnada.] Si bien en la sentencia -dos folios más adelante-[footnoteRef:13], el Tribunal -con el fin de dar respuesta a uno de los cuestionamientos formulados por la defensa en la apelación- se pronunció sobre la entrevista rendida por Gleidys Landínez Murcia –allegada a la actuación como prueba de cargo-, lo cierto es que su eventual exclusión en nada podría afectar la estructura probatoria atrás mencionada; pues como viene de verse, el Tribunal sin la prueba mencionada arribó –desprovisto de toda duda- al convencimiento sobre la ocurrencia de los hechos objeto de la acusación. [13: Folio 31 –último párrafo- a 35 –párrafo 1- ibídem.] 4.3.6 Subsidiariamente la demandante propone en punto de la misma prueba de referencia -antes cuestionada por motivo de legalidad-, error de hecho por falso “raciocinio” por desconocimiento de reglas de la experiencia y por “falso juicio de identidad por tergiversación de lo manifestado por la señora Landínez (…) ante el Técnico del C.T.I. Andrés Felipe Martínez Patiño ”.

Si bien la demandante señala que la tergiversación de este medio de prueba “fue útil para decidir la condena del enjuiciado junto con otras pruebas igualmente mal valoradas (…) con claro desconocimiento de que existen dudas graves sobre la ocurrencia de los hechos materia del proceso penal (…) ”, realmente no hace esfuerzo argumentativo alguno para demostrar cómo, corregidos los defectos que aduce, la decisión sería absolutoria o más benigna para el procesado.

Contrariamente, como viene de verse en el numeral anterior, las premisas fácticas en las que sustenta la condena se sostienen en la sentencia, al margen de cualquier apreciación o valoración respecto de la entrevista rendida por Gleidys Landínez Murcia. No obstante, cabe reiterar que el error de hecho por falso juicio de identidad consiste en que el fallador se equivoca en la descripción o comprensión del conocimiento que objetivamente el medio de prueba contiene.

Por su parte el falso raciocinio se configura cuando el Tribunal pese a observar correctamente la prueba en su integridad, se equivoca al asignarle un peso específico o mérito o al hacer inferencias fácticas a partir de las proposiciones fijadas directamente de la observación del medio probatorio, por el desconocimiento de alguno de los postulados de la sana crítica.

Sin embargo, la impugnante formula el cargo basada en dos postulaciones –falso juicio de identidad y falso raciocinio-divergentes y excluyentes entre sí cuando se proponen simultáneamente en relación con la misma prueba. Planteamiento que en consecuencia es violatorio del principio de no contradicción y por lo mismo resulta ininteligible para la Corte.

Adicionalmente, la libelista le atribuye al Tribunal haber tergiversado la entrevista rendida por Gleidys Landínez Murcia al indicar que “ el niño estaba siendo accedido sexualmente por el enjuiciado ese 17 de octubre de 2011”. No obstante, revisada la sentencia, se observa que respecto de la mencionada entrevista, el juez colegiado señaló lo siguiente: “En ella mencionó que el lunes festivo 17 de octubre de 2011 aproximadamente a las 11:20, a través de los vidrios traslúcidos de su residencia, vio cuando el propietario Pablo E. bajaba y minutos después el niño W.A.J.R., quien se ubicó en la puerta del otro apartamento; el hombre que allí habitaba abrió y entró al menor.

Igualmente detalló que como ese individuo le generaba muchas dudas, ella se fue hacia el baño donde hay “un hueco” como de 20 por 20 centímetros que comunica los dos apartamentos, cogió una escalera, se paró sobre ella, escuchó cuando el señor le dijo al niño “muéstreme las peloticas” y al púber quejándose como cuando algo no le gusta, situación que la llevó a pensar de inmediato en un abuso, hechos que sucedieron en un espacio (sic) temporal de 10 a 15 minutos aproximadamente.

Así mismo reveló que cuando Pablo E. (padre del ofendido) subió, los abordó, le contó lo que había escuchado y que aquél se alteró, toco la puerta del inmueble de ese sujeto y después llamó a la policía. Cuando el investigador le preguntó por qué decía que el señor le generaba dudas, la entrevistada respondió que un día salía con su hijo, el niño W.A.J.R. estaba en las escaleras, el señor le dijo “hola papito”, pero este no le respondió y lo miró con rabia y miedo.

Como puede advertirse, en la sentencia no se le atribuyó a la entrevistada Gleidys Landínez Murcia haber indicado que “ el niño estaba siendo accedido sexualmente por el enjuiciado ese 17 de octubre de 2011”, como tampoco a esa conclusión arribó el Tribunal, después de valorar conjuntamente todas las demás pruebas. Concretamente la sentencia tuvo por acreditado lo siguiente: Del estudio probatorio (…) l a Sala concluye que efectivamente W.A.J.R. fue objeto de tocamientos en sus genitales y en la cola, en múltiples ocasiones, por parte de EDUARDO OCAMPO cuando éste se trasladó a vivir a la residencia del menor, en calidad de arrendatario de un apartamento ubicado en el tercer piso (…).

También establece probatoriamente el Tribunal, que aproximadamente en el mes de septiembre del año 2011 (un mes antes de que el menor fuera valorado por medicina legal), fue penetrado vía anal con el miembro viril por EDUARDO OCAMPO, en una ocasión, pues así lo indicó la víctima (…). (Subrayado fuera de texto). En consecuencia el cargo también carece de corrección material, pues le atribuye a la sentencia proposiciones que objetivamente no le corresponden. 4.3.7. de otra parte, la impugnante solicitó la nulidad de todo lo actuado “ desde la audiencia de imputación de cargos, dejando a salvo el testimonio rendido por el menor W.A.J.R.”, por cuanto fueron cuatro jueces de conocimiento los que intervinieron en el proceso, y el que dictó la sentencia no adelantó el juicio ni emitió el sentido del fallo, lo cual estima violatorio del debido proceso en punto de los principios de inmediación y concentración, porque el sentenciador, conforme con el artículo 404 del C.P.P. para apreciar los testimonios practicados en el juicio, debe tener en cuenta las “circunstancias de lugar, tiempo y modo en el que se percibió (el objeto percibido) (sic), los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, las formas de sus respuestas y su personalidad”, aspectos que, dice, no son posibles captar mediante los registros existentes.

Los postulados de protección, convalidación, e instrumentalidad atrás señalados en el numeral 4.1., amparan la actuación de solicitudes desproporcionadas de anulación formuladas por alguna de las partes –en relación con los derechos de los demás intervinientes-, fundadas en estrategias contrarias a la buena fe, o a la lealtad procesal, o a la prevalencia del derecho sustancial (artículos 83, 95 y 228 de la Constitución Política y 12 de la Ley 906 de 2004).

La demanda, sin embargo, no contiene argumentos dirigidos a superar los anteriores principios, pese a que le resultaba necesario a la impugnante asumir esa carga para aspirar a desvirtuar la legalidad de la actuación; máxime cuando, revisada tanto la sentencia como la totalidad de los registros del juicio oral, en su orden se advierte que: (i) El Tribunal señaló cómo (a.) gran parte de los aplazamientos que provocaron la dilación de las sesiones de la audiencia tuvieron lugar por causa de la defensa -seis en total-;

(b.) los aplazamientos no atribuibles a la parte pasiva fueron todos justificados y (c.) al juez de primer grado, le fue posible apreciar mediante los registros las pruebas practicadas, y; (ii) La defensa (a.) en el juicio no manifestó inconformidad alguna con los cambios de juzgador y (b.) en los alegatos de conclusión tampoco puso de presente a la juez que emitió el sentido del fallo condenatorio, algún aspecto de la práctica probatoria que a ésta le imposibilitara conocer o valorar correctamente las pruebas practicadas.

Adicionalmente, los principios de concentración e inmediación en el sistema penal acusatorio, ciertamente imponen al juez los deberes de -en lo posible- (i) disponer la práctica de las pruebas de manera continua, en poco tiempo y preferiblemente en única sesión, y (ii) presenciar directamente tanto esa actividad así como las alegaciones de las partes.

Esto para que el conocimiento del juez - el cual debe forjarse a partir de las pruebas - no resulte intervenido, alterado o contaminado por fallas en su memoria, o confusiones en relación con medios de convicción de otros procesos, o por ignorar aspectos objetivos de la prueba -o de su práctica-, trascendentes para su valoración. Razón por la cual la Corte (AP 22 Feb. 2017, Rad. 45543 y AP 26 Abr. 2017, Rad. 45829, entre otras providencias) tiene sentado que los principios de concentración e inmediación se materializan en las fases de apreciación y valoración probatoria y que para demostrar en sede de casación el quebrantamiento –de alguna de estas normas rectoras-, el censor está en la obligación de explicar, concretamente, de qué manera se vieron afectados aquellos componentes del examen de las pruebas y, consecuentemente, cómo ello condujo a la adopción de una decisión injusta.

Concretamente la Sala en auto del 22 de febrero de 2017, Rad. 45543, señaló lo siguiente: Al ampliar los componentes de la valoración probatoria, el art. 380 ídem fue más allá de la apreciación en conjunto de las pruebas y el escrutinio de éstas a la luz de las reglas de la sana crítica. La remisión a criterios para cada uno de los medios de prueba desarrolla, en algunos aspectos, el principio de inmediación inherente al esquema procesal penal regulado por la Ley 906 de 2004.

La inamovilidad del juez resulta determinante para ciertos aspectos de la valoración que, al margen del contenido objetivo de la prueba, únicamente tienen sentido si, de la observación de sucesos que tienen lugar en la audiencia de juicio oral, pueden extraerse conclusiones probatorias. Mientras que al tenor de una prueba testimonial o a la evidencia documental se puede acceder en cualquier momento, consultando los registros u observando el documento, respectivamente, determinados acontecimientos sólo podrán tener impacto en el funcionario judicial si son percibidos en vivo por éste.

Esa lógica es la que sustenta, entre otros criterios relevantes de apreciación, el comportamiento de los testigos o peritos durante la audiencia y los interrogatorios, así como la forma de sus respuestas y personalidad (arts. 404 y 420 C.P.P.). Pues tales aspectos difícilmente puedan consultarse en registros, que limitadamente pueden re-producir el contenido literal de las pruebas, pero que son incapaces de re-crear en su totalidad lo acontecido en la práctica probatoria.

El contenido objetivo de la prueba puede apreciarse sin que la observación de factores circunstanciales en la audiencia tenga mayor trascendencia. Piénsese, por ejemplo, en un documento (art. 432 C.P.P.) o la reproducción, por cualquier medio, de lo que literalmente ha dicho un testigo o perito, cuyo contenido es escrutable en todo momento a la luz de las reglas de la sana crítica.

De suerte que si la censura no muestra la incidencia de una situación cuya observación o apreciación únicamente pudo ser percibida por el juez que presidió la práctica probatoria, el reclamo carece de trascendencia. Si la apreciación y valoración de la prueba no ha de enfocarse en aspectos circunstanciales inherentes al desarrollo de los interrogatorios, más allá de su contenido objetivo, no habría razón para que se repita el juicio.

Menos, si de tales aspectos que jamás podría re-crear el nuevo juez consultando los registros no depende la adopción de una decisión sustancialmente diversa. Al respecto, de manera netamente ilustrativa podría pensarse, entre otras posibilidades, en que la no repetición del juicio es un yerro trascendente cuando en la valoración de un determinado testimonio incidan comportamientos del testigo que lleven razonablemente al juez a desconfiar de su dicho o cuando, por ejemplo en la audiencia se hayan podido apreciar defectos sensoriales del declarante, que hagan dudar sobre su capacidad de percepción. Tales circunstancias, desde luego, no podrían ser constatadas por un nuevo juzgador acudiendo a los registros.

Contrariamente, la impugnante indica que el cambio de jueces, es razón suficiente para que el Tribunal hubiese declarado la nulidad de lo actuado. Sin embargo, aceptar pretensiones de anulación por motivos de inmediación, sin ninguna consideración instrumental o trascendente relacionada con la apreciación y valoración probatoria, implicaría (i) privilegiar el derecho adjetivo sobre el sustancial en contravía de lo normado en el artículo 228 de la Constitución Política y (ii) que, incluso, la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales no puedan, en ningún caso, revocar sentencias por defectos en la apreciación o en la valoración probatoria - recuérdese que sus integrantes no asisten a las audiencias en las que se practican las pruebas, sino que las observan mediante los registros-, con lo cual se cercenaría las competencias que les fue legalmente atribuidas como jueces de casación –el primero- y apelación. Ciertamente, en la demanda no se hace esfuerzo argumentativo alguno para señalar de qué manera la apreciación y valoración de las pruebas llevadas a cabo en la sentencia, están incididas por el desconocimiento de alguna situación acaecida en el juicio no susceptible de ser observada en los registros o en la carpeta.

Situación que impone la inadmisión de reproche, y no hay lugar a superar esa deficiencia, pues confrontadas las proposiciones probatorias formuladas por la defensa en las diferentes entradas procesales, en oposición tanto a las propuestas por la Fiscalía, como a las fijadas por los jueces de primer y segundo grado, se advierte que sus diferentes discusiones relacionadas con la apreciación y valoración probatoria no desbordan los contenidos de los registros ni de la carpeta.

En consecuencia, no teniendo justificación trascendental el cargo examinado, sería desproporcionado admitirlo sin ningún horizonte material, por cuanto lo único que se obtendría es la dilación del proceso en perjuicio de los derechos del menor W.A.J.R. a obtener pronta justicia y reparación de los agravios que le fueron causados. En consecuencia, los cargos examinados carecen de idoneidad tanto formal como sustancial para generar un fallo de fondo en casación. Además, la Sala no advierte la presencia de supuestos justificantes para superar los defectos de la demanda, ni para emitir un pronunciamiento oficioso de conformidad con el art. 184 inciso 3º del Código de Procedimiento Penal de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- INADMITIR la demanda de casación presentada a favor de EDUARDO OCAMPO. Segundo.- ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, contra la decisión del párrafo anterior procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 26