Revisión 51579 Guillermo Augusto Rodríguez González EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP2062-2018 Radicación n.°51579 Acta 159 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda presentada por la apoderada del condenado Guillermo Augusto Rodríguez González, en ejercicio de la acción de revisión contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2010, en virtud de la cual, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, confirmó el fallo emitido el 10 de diciembre de 2008, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad, que lo condenó como autor del delito de peculado por apropiación y prevaricato por acción.

ANTECEDENTES 1. Fácticos. De la información que reposa en el expediente se pudo establecer que a través de la expedición de las Resoluciones Nos. 167 y 168 del 31 de mayo de 2002, suscritas por el entonces Representante Legal de la empresa Telesantamarta S.A. ESP, Guillermo Augusto Rodríguez González, se efectuó el pago excesivo a dos trabajadores de la citada entidad por concepto de indemnizaciones convencionales, a pesar que para esa época estaba en vigor la novena convención colectiva de trabajo suscrita entre la sociedad y el sindicato, cuyo artículo 58 establecía la cancelación de la indemnización previo fallo judicial favorable, lo que en el caso se omitió. 2.

Procesales. 2.1. El 13 de marzo de 2007, la Fiscalía General de la Nación, previa declaratoria de persona ausente y la designación de un defensor de oficio, profirió en contra de Rodríguez González resolución de acusación por los presuntos delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros. 2.2. La etapa de juicio fue adelantada por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Santa Marta, despacho que emitió el fallo condenatorio el 10 de diciembre de 2008, contra Rodríguez González como autor de los delitos mencionados y lo sancionó con pena de 76 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. 2.3.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación y solicitó nulidad por indebida notificación e inexistencia de las conductas punibles endilgadas. Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante proveído de 6 de diciembre de 2010, decidió negar la nulidad impetrada y confirmar la sentencia recurrida. 2.4.

Presentada la demanda de revisión, mediante apoderada, los H. Magistrados José Luis Barceló Camacho, Fernando Alberto Castro Caballero y Luis Antonio Hernández Barbosa de conformidad con el artículo 99-4 de la Ley 600 de 2000, señalaron estar impedidos para actuar dentro de la presente acción. Por lo anterior, a través de proveído de 4 de abril de 2018, la Sala aceptó el impedimento.

LA DEMANDA De conformidad con el numeral tercero artículo 220 de la Ley 600 de 2000, la accionante aduce como prueba nueva lo siguiente: · Proceso de Responsabilidad Fiscal adelantado por la Contraloría General de la República en contra del procesado, del que se anexa: a. Concepto emitido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta el 4 de agosto de 2008, frente al proceso de liquidación de costas en una demanda laboral, que señala: “ si es vencido en juicio la empresa que tenga estipulada esta garantía a favor del trabajador, no solo tendría que pagar la indemnización, sino un 30% de la condena haciendo más onerosa para la empresa o entidad demandada el hecho de que el trabajador o funcionario tenga que concurrir a los estrados judiciales para hacer el cobro de dicha indemnización”. b. Versión libre rendida por Guillermo Rodríguez González.

Indicó que las Resoluciones Nros. 167 y 168 fueron realizadas por el Jefe de la División Administrativa y de Personal. Lo que se corrobora con el comunicado suscrito por Antonio Sánchez Pinedo. c. Versión libre de Carlos Enrique Castilla Díaz, empleado de Telesantamarta y uno de los afectados con el despido en aquella época, quien señaló que la decisión se ajusta a la legalidad. d. Versión libre de Antonio José Sánchez, encargado de la oficina de personal de la entidad, quien manifestó en cuanto a la liquidación de los trabajadores que no existió resolución mediante la cual pueda demostrarse que el despido fue injusto. e. Auto No 0100 de 30 de septiembre de 2009, a través del cual la Contraloría General de la República ordenó cesar la acción fiscal contra Guillermo Augusto Rodríguez González, teniendo en cuenta que el hecho material del proceso no es constitutivo de daño patrimonial al Estado. f. Auto 00124 de 4 de febrero de 2009, que resolvió en grado de consulta el proceso de responsabilidad fiscal y ordenó revocar el auto anterior. g. Auto No. 000664 de 10 de junio de 2009, que decidió acción de revocatoria directa en el sentido de revocar el auto No. 000124 de 4 de febrero de 2009 y en su lugar, afirmar la inexistencia del daño patrimonial al Estado por el reconocimiento y pago de las indemnizaciones convencionales. · Propuesta de reubicación de personal en Telesantamarta suscrita por el procesado en su condición de Representante Legal Designado de la entidad y remitida a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así como la respuesta de este último sobre el documento. · Copia de las sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación radicados Nro. 34203, 37121, 36967 y 37179, a través de las cuales se ordena el pago de la indemnización convencional a varios trabajadores de Telesantamarta con su respectiva indexación. · Decreto 2910 de 2001, mediante el cual se fijó el salario mínimo mensual vigente para el año 2002.

Con las pruebas relacionadas, el demandante, en breve, pretende demostrar la presunta atipicidad de la conducta de prevaricato por acción, atendiendo tanto a la ausencia de dolo, debido a que solo se limitó a suscribir los documentos elaborados por los funcionarios encargados y a la inexistencia de detrimento patrimonial al Estado, lo que es corroborado con el Proceso de Responsabilidad Fiscal adelantado por la Contraloría General de República.

Por otra parte, alude a un supuesto yerro del juzgador en la tasación de la pena, teniendo en cuenta que el estipendio para la época de los hechos no excedía los 50smlmv. Finalmente, solicita se declare fundada la demanda de revisión y se haga el estudio de la misma, limitando su análisis al delito de peculado por apropiación. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, esta Sala es competente para conocer de la acción formulada por la apoderada judicial de Guillermo Augusto Rodríguez González, al tratarse de una sentencia emitida en segunda instancia por un Tribunal Superior.

La revisión es un mecanismo extraordinario que tiene por finalidad remover los efectos de la cosa juzgada y la presunción de legalidad de una decisión jurisdiccional ejecutoriada, cuando ésta entraña un contenido de injusticia material. Por su carácter especial y el objetivo específico que persigue, el legislador determinó unas causales taxativas para su procedencia reguladas en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004 –que rigió el asunto bajo estudio-, en donde se encuentran reglados los presupuestos mínimos que exige la demanda de revisión y, en el precepto 194 ibídem, que consigna los documentos que deben acompañarla y que resultan imperiosos para que la Corte pueda pronunciarse sobre su admisión. En este caso, la demandante invoca la causal tercera del artículo 220 de la Ley 600 de 2000.

Para ello aduce el surgimiento de pruebas nuevas, las que demuestran que el punible por el cual fue condenado su prohijado, esto es, prevaricato por acción, deviene en una conducta atípica, atendiendo a la ausencia de dolo y el inexistente detrimento patrimonial al Estado. Pues bien, con respecto a la causal de revisión en cita, la Corte tiene dicho que resulta insuficiente la sola relación de hechos o pruebas nuevas para disponer la admisión de la demanda y el trámite de la acción, en cuanto para el efecto se hace necesario establecer: i) que el hecho o la prueba nueva sea conocida con posterioridad a la culminación del debate probatorio, esto es, después de la sentencia que le pone fin al proceso, y ii) que los mismos tengan idoneidad probatoria, es decir, fuerza persuasiva para establecer la inocencia o inimputabilidad del condenado.

Bajo esta premisa, la Sala entiende como hecho nuevo todo acaecimiento o supuesto fáctico vinculado al hecho punible materia de investigación, del cual no se tuvo conocimiento en ninguna de las etapas de la actuación judicial, de manera que no pudo ser controvertido; mientras por prueba nueva, todo mecanismo probatorio (documental, pericial o testimonial) no incorporado al proceso, que da cuenta de un evento desconocido o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancias, cuyo aporte novedoso tiene la virtualidad de derruir el juicio positivo de responsabilidad.

En el asunto, es innegable que la prueba allegada con la demanda de revisión resulta novedosa, en tanto no fue conocida ni valorada por las instancias dentro del proceso penal seguido contra Rodríguez González, sin embargo, se advierte que no cumple con los presupuestos de trascendencia que exige la causal aducida, ni tiene la eficacia para probar que el sentenciado es inocente.

Se pretende desvirtuar la responsabilidad penal de Rodríguez González frente al peculado por apropiación, aduciendo que no se configura, debido a la ausencia del elemento volitivo del tipo penal y por no presentarse un detrimento patrimonial del Estado, argumento que cimenta sustancialmente en el proceso de Responsabilidad Fiscal adelantado en contra del accionante, por lo que allega numerosos documentos que sirvieron como soporte de la decisión emitida el 10 de junio de 2009, por la Contraloría General de la República, mediante la que se ordena confirmar el auto No 0100 de 30 de septiembre de 2008 de Cesación y archivo de la acción fiscal a favor de Guillermo Augusto Rodríguez González.

Para la configuración del delito de peculado por apropiación, sobre el único que se reclama en revisión, es necesario que concurra en el servidor público la potestad, material o jurídica, de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de las funciones que desempeña y que el acto de apropiación sea en provecho propio o a favor de un tercero. En la adecuación típica del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, su aspecto objetivo surge en razón a que Guillermo Augusto Rodríguez González, en su calidad de Representante Legal de Telesantamarta S.A. ESP, emitió los actos administrativos a través de los cuales se autorizó el pago de indemnizaciones con dineros que pertenecían al erario público, por cuanto, si bien en la compleja y amplia actividad de la administración pública pueden intervenir varias personas conceptuando, liquidando, revisando, entre otros trámites, la jurisprudencia ha sido clara en indicar que el sujeto activo calificado para este punible es el servidor público que tiene una posición de garante concreta, específica y normativa que le impone el deber de preservar, proteger y custodiar los bienes del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, como en este caso ocurrió. Así fue señalado por la primera instancia: “Es manifiesto entonces que el acusado mantenía una relación de dependencia con la empresa que privilegió su capacidad funcional, circunstancia que facilitó el abuso de esa facultad para la consumación de la conducta punible, porque el cargo que ejerció le permitió disponer de los dineros de origen estatal, pues fueron tomados del presupuesto de rentas y gastos de la vigencia fiscal del año 2002 destinados a atender los requerimientos propios de la mencionada sociedad estatal ”.

Ahora, si bien la demandante aclaró que en el asunto, solo se analizaría lo concerniente al delito de peculado por apropiación, es menester señalar que la configuración de este punible, deviene de manera intrínseca con la ilegalidad de las decisiones judiciales que dieron lugar al pago de acreencias laborales no debidas-prevaricato por acción, lo que demuestra la apropiación ilegal del dinero a favor de terceros, peculios que se resaltan, eran de propiedad del Estado.

Por lo tanto, se predica que la responsabilidad penal del servidor público se estructuró no como una conducta negligente, sino porque con conocimiento de sus expresas facultades optó voluntariamente por apartarse de ellas y favorecer económicamente a terceros, con dinero perteneciente al Estado, lo que no se desvirtúa con la decisión adoptada en el proceso fiscal arrimado a la demanda bajo el entendido de que al no existir detrimento patrimonial no se configura el tipo penal.

Bajo este respecto, conviene recordar al libelista que la responsabilidad fiscal no tiene carácter penal, ya que su objetivo es sancionar administrativamente al servidor público o a una persona que cumpla funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que le incumben, o por estar incurso en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos del Estado, así lo estableció el parágrafo primero del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 -Procesos de Responsabilidad Fiscal de Competencia de las Contralorías- al indicar: “La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad ”.

Con relación al tema, la Corte Constitucional en sentencia SU 620/96 señaló: “ c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, Ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal.

Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos” En síntesis, la conducta punible de peculado por apropiación, conforme a la descripción del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, y en los términos del auto AP CSJ 28 mar 2016, Rad. 32645, requiere que “ el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél.” En el asunto, el procesado como Representante Legal de Telesantamarta decidió indemnizar a dos empleados de esta entidad, apoderándose de dineros a favor de terceros, los que no debían ser sustraídos de las arcas del Estado, debido a que existía una norma clara que establecía “ que TELESANTAMARTA debía pagar una indemnización en el porcentaje indicado previo fallo judicial favorable a los trabajadores que fueren despedidos sin justa causa”, circunstancias que no se desvirtúan con la decisión adoptada en el proceso fiscal.

Debe atenderse que la responsabilidad penal debe concretarse en hechos debidamente demostrados relacionados con los elementos que estructuran el tipo penal y en este sentido, encuentra esta Sala que el delito por el cual fue condenado Rodríguez González sí se configuró, además que se advierte la pretensión de la demandante, en que se acoja la valoración probatoria efectuada por otra autoridad judicial en esta jurisdicción, lo que evidentemente no configura la causal de revisión invocada.

Por tanto, dada la autonomía de las acciones penal y fiscal, las pruebas allegadas en la presente demanda carecen de las condiciones que en relación con la causal invocada hagan plausible una revisión. Finalmente, en lo concerniente al supuesto yerro del juzgador en la tasación de la pena, debe señalarse que la acción de revisión no se convalida como una tercera instancia para dirimir los errores ocasionados por los falladores en la dosificación punitiva, sino más bien se circunscribe a causales taxativas dispuestas en la normatividad para su admisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de revisión presentada a favor de Guillermo Augusto Rodríguez González, por conducto de apoderada judicial.

Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y Cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Impedido JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Impedido FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Impedido EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 43, CC � CSJ AP, 26 marzo 2012, rad. 37444 � CSJ AP, 27 agosto 2012, rad. 38839 � Folios 105-114, cuaderno demanda de revisión. � Folio 5 sentencia de primera instancia. PAGE 2