Casación 50968 Servio Tulio Cuaspa Goyes PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP2059-2019 Radicación n° 50968 Aprobado acta nº 131 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019) VISTOS: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de SERVIO TULIO CUASPA GOYES en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 22 de mayo de 2017, mediante la cual confirmó la decisión emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 29 de noviembre de 2016, mediante la cual se resolvió negar la concesión de la prisión domiciliaria.

H E C H O S De acuerdo con los hechos declarados como probados en el fallo demandado, el 17 de enero de 2015, en una calle del barrio Juanoy Bajo de la ciudad de Pasto, la niña J.C.M.C., de 10 años de edad, fue tomada a las fuerza de su mano por SERVIO TULIO CUASPA GOYES, quien tras pedirle que le diera un beso, la tomó de sus brazos, le tapó la boca para que no gritara, procediendo a continuación a tocarle su vagina, las piernas y el pecho por encima de la ropa, siendo sorprendido por la tía de la menor, ante lo cual decidió soltarla.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 18 de enero de 2015, SERVIO TULIO CUASPA GOYES fue presentado ante el Juez Promiscuo Municipal de Taminango con función de control de garantías de turno en la ciudad de Pasto, formulándole imputación por el delito de Actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal), sin que se allanara a los cargos.

En su contra se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión. Posteriormente, el 24 de marzo de 2015, la Fiscalía 52 Seccional adscrita al CAIVAS, en audiencia celebrada ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Pasto, realizó una variación de la imputación, calificando la conducta como Acoso sexual (artículo 210A del Código Penal), cometido en la circunstancia de agravación punitiva del artículo 211-4 ibídem.

Ante ello, el imputado se allanó a los cargos. Consecuente con lo anterior, una vez celebrada la audiencia de verificación de allanamiento a cargos e individualización de la pena, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, emitió el fallo el 29 de noviembre de 2016, siendo condenado CUASPA GOYES a la pena principal de 24 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, en calidad de autor del delito de Acoso sexual, cometido en circunstancia de agravación punitiva (artículos 210A y 211-4 del Código Penal), negándole el derecho a los subrogados de la condena de ejecución condicional y la sustitutiva de la prisión domiciliaria.

Apelado el fallo por la defensa, en lo relacionado con la no concesión del mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria por la avanzada edad del procesado y por su estado de grave enfermedad, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, lo confirmó íntegramente mediante providencia del 22 de mayo de 2017. Oportunamente el defensor del condenado SERVIO TULIO CUASPA GOYES y el representante de la víctima interpusieron el recurso extraordinario de casación, el mismo que solamente fue sustentado por el primero de ellos en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Un reproche postula el apoderado del acusado, que fundamenta de la siguiente manera: Acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por el «desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia».

Como desarrollo de su censura plantea que el médico del Hospital Mental San Rafael de Pasto es el perito idóneo y científico en la determinación de la grave enfermedad que padece el procesado puesto que, aparte de que es un médico oficial, es el único disponible para la defensa, en tanto los médicos de Medicina Legal sólo se encuentran disponibles para atender las solicitudes de la Fiscalía y de la judicatura.

En ese sentido, aduce, el juzgador no apreció en debida forma la prueba del dictamen sobre el estado de salud de SERVIO TULIO CUASPA GOYES, reclamando para su estimación «mayor ponderación y no interpretación simplemente exegética», en tanto la prohibición contenida en la Ley 1474 de 2011 debe ser interpretada de manera proporcional, teniendo en cuenta que el procesado padece una enfermedad que lo coloca en situación de vulnerabilidad, debiendo primar el derecho a su vida.

Agrega que aunque reconoce la gravedad del delito cometido por el acusado, debe tenerse en cuenta que los tocamientos realizados en contra de la niña fueron superficiales, de manera que no aparejó consecuencias de carácter psicológico permanente, no resultando afectado su normal desarrollo. Además, agrega, el procesado no constituye un peligro para la comunidad ni para la víctima.

Así mismo, argumenta que es un imperativo constitucional el respeto de los derechos fundamentales de los niños y, en este caso, subraya, el procesado es un niño habida cuenta su avanzada edad y la grave enfermedad que padece. Por lo tanto, concluye, si bien existe una prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 (Ley de infancia y la adolescencia), referida a los delitos sexuales cometidos sobre menores de edad, se encuentra condicionada su aplicación a personas adultas que, como en el presente evento, sean mayores de 65 años, posean buena conducta anterior y padezca de enfermedades graves.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por su naturaleza, el recurso de casación es un medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo » en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537;

AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. ] Cuando, como en este caso, se presenta el cargo por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, corresponde al censor identificar que el fallador incurrió en un error de hecho o de derecho, precisando la manera en que el mismo incidió en la decisión atacada y cómo su corrección daría lugar a la adopción de una determinación diferente.

Se recuerda, que si lo denunciado es un error de hecho, corresponde al demandante probar que los falladores supusieron u omitieron pruebas (falso juicio de existencia), que en su apreciación alteraron el contenido material (falso juicio de identidad) o que en el proceso valorativo desconocieron las reglas de la sana crítica (falso raciocinio).

Si, por el contrario, se denuncia la presencia de un error de derecho, es carga del censor la demostración de que los juzgadores apreciaron pruebas ilegales o excluyeron otras que no lo eran (falso juicio de legalidad), o que aplicaron una tarifa legal inexistente o ignoraron una establecida por la ley (falso juicio de convicción). En el presente caso, el recurrente al sustentar el único cargo presentado en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 –violación indirecta de la ley sustancial-, no señaló si lo ocurrido es la configuración de un error de hecho o un error de derecho; tampoco ofrece argumentos que se precisen en uno u otro sentido.

Valga decir, no identificó, como era su deber, los errores probatorios que pudieron concurrir a configurar la violación indirecta de la ley sustancial por parte del fallador, esto es, denunciando un concreto error en el proceso de producción, aducción y valoración de los medios de prueba, para lo cual era imperioso señalar, además, su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en la sentencia impugnada.

Más allá de dicha desatención, suficiente para la inadmisión de la demanda, el demandante plantea que el acusado tiene derecho a que se le sustituya la pena de prisión intramural por prisión domiciliaria, con fundamento en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004. Para ello sustenta sobre dos aspectos en particular: primero, que el procesado es mayor de sesenta y cinco (65) años (numeral 2); segundo, por encontrarse en estado grave por enfermedad (numeral 4).

En relación con la primera causal invocada, referida a «2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia», debe decirse que ante la prohibición expresa del artículo 199, numeral 2, de Ley 1098 de 2006, tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, no es suficiente alegar, como lo hace el recurrente, que se hace necesario acudir a ponderar aspectos tales como que el delito no aparejó consecuencias de carácter psicológico permanente en la niña, no se afectó su normal desarrollo o que, dada su avanzada edad, el procesado debería ser tratado como un niño y reconocérsele los derechos inherentes a esa condición. Ninguna de esas razones, como bien se explicó por el ad quem, tiene la condición de excepcionar la expresa prohibición contenida en la Ley 1098 de 2006, artículo 199-2, según la cual «No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo  314  de la Ley 906 de 2004».

Pero, además, bajo ninguna circunstancia sería posible admitir como justificación para la sustitución del lugar de ejecución de la pena el hecho de que no se hayan generado efectos adversos al desarrollo de la niña que fue víctima de los actos sexuales abusivos, lo cual además no deja de ser una conclusión completamente infundada. Mucho menos podría ser de recibo el descabellado argumento de que la senectud del procesado lo torna en una persona infantil, por lo que sería acreedor al beneficio sustitutivo por equivalencia con los derechos de los niños.

En cuanto a la segunda causal invocada por el libelista, alusiva a su grave estado de salud, se recuerda que para fundamentar esa condición el defensor del procesado allegó el certificado de un médico particular en el que se diagnosticó «demencia en la enfermedad de Alzheimer, de comienzo tardío». Al respecto bastaría acotar, como se hizo en el fallo recurrido, que no es suficiente con el diagnóstico de cualquier patología emitida, como en este caso, por un médico particular, para entender satisfecha la condición prevista en el numeral 4 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 461 ibídem, para poderse sustituir la pena de prisión por domiciliaria, puesto que para ello se requiere de un dictamen de médicos, oficiales o particulares[footnoteRef:2], en el que se determine que la dolencia padecida es clasificada, además de grave, incompatible con el estado de detención en establecimiento carcelario o penitenciario, lo que en este caso no se acreditó. [2: La Corte Constitucional declaró exequible la expresión “previo dictamen de médicos oficiales”, contenida en el artículo 314.4. del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27.4 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido de que también se pueden presentar peritajes de médicos particulares: Sentencia C-163 de 10 de abril de 2019.] Aparte de lo anterior, debe precisarse, que la oposición del accionante a la negativa del tribunal de conceder la reclusión domiciliaria reclamada se torna más inviable si se tiene en cuenta que esta Corporación ha sido consistente en señalar que en sede extraordinaria de casación no es admisible alegar la ilegalidad del fallo de segundo grado simplemente por haberse negado la sustitución de la pena de prisión intramural, cuando ella se creía procedente en virtud de los artículos 461 y 314 del C. de P. Penal, o bien porque el juzgador de instancia no hizo referencia expresa sobre tema de la sanción alternativa[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP-239-2017, 25 ene. 2017, rad. 44.770.

En el mismo sentido, CSJ AP, 9 oct. 2013, radicado 41.573.] Así se ha precisado que: En esa medida, no es la Corte –en sede de casación- la instancia para cuestionar la negativa de conceder al acusado la reclusión domiciliaria, puesto que los cuestionamientos que ofrece el censor alrededor de ese tema no se armonizan con las finalidades legales de este extraordinario medio de impugnación, ni se precisa de fallo alguno para cumplir con algunas de ellas, máxime cuando el asunto cuestionado no tiene carácter definitivo, ya que siendo ello de competencia del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, este funcionario tiene la facultad, a petición del interesado, de verificar y volver a pronunciarse sobre la procedencia del sustituto, mediante decisión susceptible de los recursos ordinarios, de conformidad con lo establecido en los artículos 459, 461, 38 y 33 numeral 6º, de la Ley 906 de 2004.[footnoteRef:4] [4: CSJ AP-5584-2017, 30 ago. 2017, rad. 50.249.] Por lo anterior, la demanda no tiene la aptitud para su estudio de fondo por parte de la Sala.

Última consideración: Por último, la Sala al revisar la actuación advierte con especial preocupación la irregular actuación del representante de la Fiscalía cuando sin ninguna motivación y sin sustento fáctico alguno, decidió variar la calificación de la conducta para imputar en contra de SERVIO TULIO CUASPA GOYES el delito de Acoso sexual en lugar del imputado inicialmente de Actos sexuales con menor de 14 años, cuando las circunstancias fácticas invariables, soportadas en los elementos materiales probatorios y evidencias físicas con las que contaba, revelaban con claridad que la conducta se adecuaba en su tipicidad a este último delito previsto en el artículo 209 del Código Penal.

En efecto, de los elementos materiales probatorio y evidencias físicas aportadas a la actuación se precisa que los hechos tuvieron ocurrencia en una calle de la ciudad de Pasto, cuando el acusado llevaba consigo dos perros y cuando la niña se acercó a contemplar los animales, aquel quiso besarla, la tomó con fuerza de sus brazos, le tapó la boca para que no gritara y procedió a manosearla en sus partes íntimas.

Una situación fáctica como aquella que fue imputada desde el comienzo por parte de la Fiscalía, no se corresponde en modo alguno con la descripción típica del delito de Acoso sexual (artículo 210A del Código Penal), por lo que resulta inexplicable que habiéndose llevado a cabo una acertada calificación jurídica sobre ese comportamiento - Actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209 ibídem)-, el acusador haya decidido solicitar la celebración de una audiencia preliminar ante el Juez de control de garantías para introducir una variación inconsistente con la realidad que le informaban los hechos acaecidos.

Valga aclarar que ni siquiera en un escenario de preacuerdo y negociación puede entenderse una situación procesal como la presentada, pues no podría ser viable por la expresa prohibición contenida en la Ley 1098 de 2006. Esa anómala actuación del Fiscal conductor de la investigación, propició que de inmediato el procesado se allanara a los cargos por el delito de Acoso sexual, conducta de notable menor gravedad y que aparejó una sanción ostensiblemente inferior a la que comportaba la conducta realizada.

A pesar de la irregular situación advertida y del notable quebrantamiento del principio de estricta tipicidad, no le es posible a la Corte intervenir en su corrección por virtud de la prohibición de reforma peyorativa, pues el procesado es recurrente único. Ello, sin embargo, no obsta para que la Sala subraye que la actuación desplegada por la Fiscalía en materia de imputación no se encuentra librada al arbitrio o capricho del funcionario de esa entidad, puesto que se trata de una función reglada y claramente delimitada por la ley, sin que le sea dable llevar a cabo modificación en la calificación jurídica sin ningún sustento fáctico.

Al respecto, la Sala ha hecho énfasis en que «el ordenamiento jurídico colombiano haya optado por la fórmula del “autocontrol”, esto es, le haya confiado a la Fiscalía el estudio y la decisión acerca de la procedencia de la acusación –y de la imputación-, acarrea, como suele suceder con este tipo de prerrogativas, una inmensa responsabilidad, cuyo incumplimiento puede ser objeto de sanciones penales y disciplinarias, precisamente por los graves daños que pueden causarse con su ejercicio inadecuado»[footnoteRef:5]. [5: CSJ SP-5660-2018, 11 dic. 2018, rad. 52.311.] Así mismo se ha enfatizado que al juez le corresponde llevar a cabo actos de «dirección temprana», lo cual significa que sin que proponga o insinúe a la Fiscalía el contenido de la imputación, sí debe constatar que ese acto procesal contenga los requisitos previstos en la ley.

Por eso se ha acotado que: Estas mismas actividades de dirección de la audiencia deben ser realizadas por el juez de control de garantías, durante la imputación, en esencia porque: (i) no se discute que en el sistema procesal colombiano debe existir consonancia fáctica entre la imputación y la acusación; (ii) así, es claro que la imputación, en buena medida, determina el contenido de los cargos por los que se hace el llamamiento a juicio;

(iii) al igual que la acusación, la imputación conlleva la posible afectación de los derechos del procesado, puede incidir en los derechos de las víctimas y, si no se somete a los requisitos legales, puede afectar la eficacia de la administración de justicia, generar la congestión injustificada del sistema judicial, dar lugar a la destinación de recursos públicos para procesos inviables, etcétera;

(iv) esta forma de dirección del proceso no compromete la imparcialidad del juzgador, según se indicó en precedencia; y (v) el juez de garantías no está sometido a las mismas restricciones del juez de conocimiento, simple y llanamente porque no le compete decidir sobre la responsabilidad penal (C-396 de 2007) e incluso tiene a cargo analizar, en el ámbito de la medida de aseguramiento, si las evidencias presentadas por la Fiscalía son suficientes para “inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”.[footnoteRef:6] [6: Ibídem.] DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de SERVIO TULIO CUASPA GOYES, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías del acusado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según el imperativo del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión[footnoteRef:7]. [7: CSJ, AP 12 dic. 2005, Radicado 24.322. ] En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado SERVIO TULIO CUASPA GOYES, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17