Casación No. 50417 CARLOS SANTAMARÍA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP2045-2018 Radicación No. 50417 (Aprobado Acta No. 159) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala procede a examinar la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS SANTAMARÍA, contra la sentencia del 6 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja, mediante la cual condenó al acusado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Según se extrae de la sentencia, el 6 de enero de 2013, M.S.M., madre de Y.K.S.M. de 8 años de edad, descubrió a su compañero marital, CARLOS SANTAMARÍA, en el baño donde estaba la niña, lo que motivó que ésta hiciera revelaciones de abuso sexual, situación de la cual se enteró su padre J.S.R. quien denunció ante la Comisaría de Familia de Sabana de Torres (Santander), tras lo cual se conoció, por los relatos de la víctima, que el hombre que cohabitaba con su mamá, repetidamente le hacía tocamientos en los senos, en la vagina, besos en la boca y hacía que ella le frotara el pene, lo que sucedía cuando quedaban a solas en la casa ubicada en la carrera 11 N° 18-20.

Con fundamento en esos hechos, se formuló imputación en audiencia del 21 de febrero de 2013, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sabana de Torres (Santander). Asignado el escrito de acusación al Juzgado Tercero Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja, el 12 de junio de 2013 se llevó a cabo la audiencia[footnoteRef:1] en la que el procesado fue acusado como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo (artículos 209 y 211, numeral 2°, del Código Penal).

En sesiones del 26 de mayo y del 13 de junio de 2014 se hizo la audiencia preparatoria; y el juicio oral se desarrolló entre el 27 de agosto siguiente y el 20 de abril de 2016, cuando se anunció el sentido condenatorio del fallo, de acuerdo con los cargos formulados por la Fiscalía. [1: Audio de audiencia de acusación, 12 de junio de 2013] En sentencia del 18 de octubre de 2016 el juzgado impuso al procesado la pena principal de 236 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la condena.

El defensor del acusado impugnó el fallo de primera instancia y el Tribunal Superior de Bucaramanga lo confirmó integralmente en sentencia del 6 de marzo de 2017, contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso el recurso de casación y presentó el libelo de sustentación. LA DEMANDA Después de identificar a las partes intervinientes y la decisión objeto de impugnación, previa reseña de los hechos y de la actuación procesal, el demandante enuncia el cargo único contra la sentencia, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas en las que se fundó la decision, debido a la configuración de error de hecho por falso raciocino, que dio lugar a la violación de los artículos 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, respecto al debido proceso, 7° y 381 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que todas las pruebas apuntaban a demostrar la inocencia del procesado, así como los artículos 208, 209, 211, numeral 2°, y 31 del Código Penal.

Para fundamentar la censura el defensor pone de presente que si bien la menor K.Y.S.M. fue varias veces entrevistada, en cuyas versiones se fundamentó de manera exclusiva el fallo, en el juicio afirmó que no relató esos hechos y que el procesado «no le hizo nada» de cuanto se dice, atribuyendo todo a una venganza de su padre, quien la obligó a realizar esas manifestaciones.

Luego de extensas citas de las sentencias de instancia y de jurisprudencia, según expresa el demandante, con el fin ajustar la demanda a las exigencias técnicas, identificar la prueba y la valoración realizada por los juzgadores, reprocha que no se haya tenido en cuenta la ausencia de daño a la menor y que todo se debió a un error «de apreciación de unos hechos y lo que se ha hecho a lo largo del proceso es hacer una metáfora equivocada de todo el acontecer fáctico…».

Así mismo, censura que la sentencia se basó en presunciones, como se evidencia en la afirmación según la cual la retractación de la menor “se debe a que puede existir sentimientos de culpa”, sin prueba « que corrobore este razonamiento»; no se valoraron los testimonios de la progenitora, de la abuela materna, ni la retractación que «explica con lujo de detalles la menor presunta víctima», lo que puede ser escuchado en los registros de la audiencia, en los cuales se advertirá que la Fiscalía y los demás intervinientes: (…) hicieron metáfora del acontecer fáctico… bajo la teoría del error, entendido por tal como la disonancia que existe entre la realidad y la mente del sujeto cognoscente… porque el día 6 de enero de 2013 la realidad es que [su] defendido sí tenía la intención de entrar al baño… y también es verdad que en dicho baño se encontraba la menor… y [su] defendido al verla se regresó, verdad que inicialmente fue mal interpretada por la madre de la menor… No de otra manera… podemos entender la retractación que hace la menor…, los mensajes de aprecio, afecto y cariño que le envía esta menor a su padrastro, como también la manera objetiva, clara y contundente del relato que hace la progenitora, quien manifiesta en entrevista… del 7 de febrero de 2013, que en ningún momento fue tocada o manipulada… Alega que «debió habérsele dado credibilidad a la retractación de K.Y.S.M. y su progenitora M.M., teniendo en cuenta que las máximas de la experiencia cuando (sic) hay un tipo de interés en el testigo (sic) trata de distorsionar la realidad y si se hubiera tenido en cuenta este aspecto unido a lo dicho por [su] defendido… el fallo hubiera sido absolutorio».

Afirma que se « violó el método científico», pues si la teoría de la Fiscalía y de los juzgadores apuntaba al compromiso de la responsabilidad el procesado en la conducta delictiva, la defensa, a través de la figura de la retractación, la refutó. CONSIDERACIONES 1. Reiteradamente la Corte ha dicho que dada la naturaleza excepcional del recurso de casación, no está instituido como un trámite más para prolongar controversias propias de las instancias, por lo que solamente podrá admitirse la demanda que cumple unos mínimos requisitos en cuanto a la técnica en la postulación y la comprobación de los cargos a través de los cuales se pretende derruir la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Para ello, el recurrente debe señalar específicamente la causal que invoca y con fundamento en la misma desarrollar con un mínimo de metodología, de forma lógica y coherente, los motivos de censura, mediante la indicación y comprobación de los errores por los cuales acusa el fallo impugnado, acreditando, a su vez, el efecto determinante en la declaración de justicia, por cuanto de no haber incurrido en ellos la decisión habría sido estructuralmente distinta y favorable a la parte en defensa de quien se demanda.

Por tanto, un libelo como el presentado en este caso por el defensor del acusado, sin el menor rigor técnico, no puede ser admitido en orden a someter a un examen de constitucionalidad y legalidad la sentencia prevalida de la doble presunción indicada. Para la Sala es claro que la demanda carece de aptitud para evidenciar la existencia de errores por parte de los juzgadores en la apreciación de los medios probatorios, específicamente, en el proceso intelectual de derivar de ellos las conclusiones que fundamentaron la comprobación de los hechos y de la responsabilidad penal del acusado.

En efecto, el demandante censura la decisión por haber incurrido en falsos raciocinios, sin que los argumentos planteados se orienten a comprobar la existencia de inferencias o razonamientos ilógicos o arbitrarios, en la medida en que los argumentos que estructuran fácticamente la decisión no correspondan a lo que fundadamente podía deducirse de determinado medio de conocimiento o del conjunto probatorio.

No obstante las extensas citas que hace el defensor de la sentencia, respecto de ninguno de los apartes transcritos se detiene a indicar el falso razonamiento, confrontándolo con el medio probatorio contemplado en forma supuestamente errónea; lo que en realidad pretende es imponer su criterio interesado, de acuerdo con el cual, al margen de otros medios de evidencia y de la valoración que realizaron los juzgadores de la retractación de las declarantes, en su opinión se tenía que acoger únicamente lo dicho en el juicio por M.M.C. (madre de la menor), M.E.C. (abuela materna) y por la propia víctima, K.Y.S.M., quienes a fin de favorecer al acusado —según afirma el recurrente— dieron un giro a los hechos inicialmente revelados y la menor acabó negando haber sido víctima de tocamientos de contenido sexual, objetivo para el cual, incluso, se presentaron cartas en las que expresaba su afecto al abusador.

A juicio del recurrente, en esa forma la teoría de la Fiscalía fue eficazmente refutada por la defensa, afirmación que no pasa de mostrar la apreciación antagónica a la razonablemente señalada por los juzgadores, respecto a la credibilidad de las versiones de K.Y.S.M., al acoger como veraces las que rindió antes de la audiencia de juicio oral, en los relatos que realizó en las entrevistas con las psicólogas y el psiquiatra que la abordaron; narraciones con las que fue confrontada al afirmar después, imprecisamente, que nada de lo que en esos documentos constaba lo había dicho, o que todo lo indicado había sido obra de una venganza de su padre o, en fin, que lo revelado en esas oportunidades no había sucedido.

De esa manera, además de las evidentes fallas técnicas de la demanda, tampoco se basta a sí misma para comprobar la existencia de falsos raciocinios, como se propone en el cargo, en cuanto que los juzgadores, al apreciar los medios probatorios en forma individual y en conjunto, hayan derivado de ellos premisas irracionales o arbitrarias, debido al quebrantamientos de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. Esa comprobación, para poner de manifiesto, además, la trascendencia del error, en la medida en que haya resultado determinante en las conclusiones de la sentencia y en la parte resolutiva, exige que en la demanda se identifique específicamente el yerro de contemplación que condujo al juzgador a la conclusión de que el acusado incurrió en el delito imputado, no obstante que no se revelaba así por las pruebas integralmente valoradas, respecto de cada una de las cuales, previamente, el recurrente tiene el deber de especificar la expresión fáctica, no en lo que le resulte favorable, sino en su contenido total relevante, la interpretación que de las mismas se hizo en la sentencia, qué postulado de la sana crítica se quebrantó y cuál era el correctamente aplicable, mostrando que de haber sido apropiado el proceso intelectual del juzgador en la apreciación probatoria, repercutía inexorablemente en una conclusión estructuralmente distinta, capaz de dar una solución correcta al caso, diferente a la declarada en el fallo confutado.

La afirmación que se hace en la demanda sobre una supuesta regla de la experiencia, según la cual « cuando hay un tipo de interés en el testigo [éste] trata de distorsionar la realidad», se presenta contradictoria frente a la pretensión de desestimar las versiones contenidas en las entrevistas, bien por no corresponder a lo afirmado por la menor, o porque ésta fue alienada por su progenitor, o por haber estado motiva en su interés de que el padre y la madre volvieran a vivir juntos.

No determina el recurrente en cuál se esos eventos estaba llamada a operar la regla de experiencia propuesta; qué respaldo en lo debatido durante el juicio tenía que en alguno de los distintos momentos K.Y.S. hubiera declarado con la expectativa de que sus padres reanudaran su convivencia, cómo se manifestó ese interés, por cuya evidente existencia los juzgadores tuvieran que deducir que la menor K.Y.S falseó la situación, en cuanto fuera verdad incontrastable que su declaración coincidiera con su querer de reunir nuevamente a sus progenitores.

Por su parte, ningún recibimiento puede tener la tesis peculiar e insostenible de la defensa sobre la supuesta violación del método científico, porque refutó la teoría de la Fiscalía, mediante la retractación de la menor, sin que los juzgadores le hicieran producir el efecto que correspondía a favor de la absolución del procesado, planteamiento que no conduce a la comprobación de algún principio científico inobservado o equivocadamente manejado al apreciar el testimonio rendido por la menor en el juicio; por tanto, esa censura tampoco se atiene a los criterios de lógica y suficiencia en la formulación y comprobación del desacierto.

De manera que sin razones suficientes el impugnante alega que los juzgadores estaban en la obligación de otorgarle poder suasorio a la retractación de la menor ofendida, supuestamente secundado por la madre, la abuela materna y el propio acusado, de cuyas versiones en la demanda no se hace ninguna reseña en orden a dar a conocer en qué forma contribuyeron a reafirmar el cambio de los relatos previos al juicio por parte de la menor; cómo valoraron los juzgadores esos otros medios probatorios; si el mayor o menor poder suasorio que les otorgó atendió a los criterios que informan el sistema de la sana crítica.

Con ese ejercicio de confrontación y demostración al final debe quedar suficientemente acreditado que los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia únicamente se encontraban sustentados en la errada apreciación de los medios de prueba; por tanto, que al enmendarse los desaciertos, la doble presunción de acierto y legalidad se derrumba.

Nada dicen en pos de la comprobación de los motivos de censura, afirmaciones que se hacen en la demanda como que debieron apreciarse los testimonios de la abuela materna y de la hermana de la menor, así como la información de una «vieja rivalidad» entre el denunciante y el acusado, por la que se presentaron varias denuncias, de las cuales no se indica que se incorporara prueba; que el testimonio de la psicóloga Yaneth Foronda Torres, corresponde a «conceptos… subjetivos y que con un solo abordaje no se puede llegar a conclusiones claras con vocación de verdad frente a un suceso…»; que la misma profesional haya reconocido en su declaración la posibilidad de manipulación a los menores; que el perito en psiquiatría no explicara si utilizó «técnicas de orientación, probabilidad y certeza, como lo exige el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal».

Esos enunciados no se sustentan eficazmente que las conclusiones extraídas en la sentencia sean el resultado de falsos raciocinios, con lo cual no se supera el carácter escasamente crítico, opuesto al poder suasorio fijado en por los juzgadores al conjunto probatorio, luego no tienen vocación de trascendencia en sede de casación, en la que se exige que, rebasando las propuestas antagónicas propias de un alegato de instancia, el libelo revele fundantes errores de la decisión impugnada.

En este caso, no se acredita que la credibilidad que los jueces de instancia dieron a las manifestaciones de la menor, anteriores al juicio, de contera, restándole mérito probatorio a sus declaraciones en el debate oral, estuviera determinada por ostensibles errores en la apreciación individual e integral de los medios probatorios, como era deber ineludible del defensor demostrarlo.

Se equivoca, al pretender que la labor de comprobación y confrontación no cumplida en la demanda, pueda serle impuesta como labor oficiosa a la Corte, al sugerir que se escuchen los registros de audio del juicio, en los que se constatará que le asiste razón en sus reproches. En esas condiciones, no se admitirá la demanda, además por cuanto la Corte no advierte que en virtud de alguna de las finalidades del extraordinario recurso, sea procedente superar los evidentes desaciertos del libelo impugnatorio.

Para sustentar lo anterior y en refuerzo de la falta de acreditación en la demanda de falsos raciocinios, baste con señalar que el Tribunal, una vez reseñó las coincidentes y detalladas narraciones que la menor hizo ante la psicóloga de la Comisaría de Familia, con el psiquiatra de Medicina Legal y con la psicóloga del C.T.I., donde, por demás, reveló el conocimiento que su progenitora —compañera marital del acusado— había tenido de los abusos sexuales y por los que incluso la niña escuchó que le hizo reclamos al agresor, evidenció el ad quem del testimonio de la víctima en el juicio su falta de credibilidad, pues a diferencia de la actitud de la niña, descrita por los profesionales que la atendieron, quienes la observaron «tranquila, fluida, confiada, relajada», en el juicio se percibió «su lenguaje parco», con la fijación de referirse únicamente a la necesidad de que el inculpado saliera de la cárcel y «que nadie le había hecho nada», mencionado casi con las mismas palabras de su progenitora que fue «todo consecuencia de los celos de su padre».

Agrega que la tesis defensiva de acuerdo con la cual la niña «fue manipulada con el único fin de ejercer una venganza contra» el implicado, pierde fuerza cuando las psicólogas y el psiquiatra que abordaron a la víctima, se refieren a su actitud tranquila, a la fluidez de sus relatos, correspondientes con su edad y su desarrollo cognitivo, opiniones que acoge el ad quem, pues en el mismo sentido lo percibe en los dibujos realizados, especialmente el que representa a su agresor tendido sobre una cama, invitándola a ella a colocarse encima de él. Destacó el Tribunal, para evidenciar la falta de credibilidad de la retractación de la menor, cómo al confrontársela con las entrevistas, señala que si bien la firma y los gráficos fueron elaborados por ella «el contenido de los mismos no corresponde a la realidad, pues ella en ningún momento se expresó en esos términos»; que fue obligada a hacer esos relatos, «sin indicar la persona o persona que supuestamente la indujeron a señalar al procesado… para hacer permanecer a su padrastro en la cárcel, situación que ella no quiere que se prolongue…».

Para los juzgadores fue evidente la intención de la madre de la víctima de favorecer a su compañero marital, aun a costa del daño a su hija, señalando además, cómo es precisamente M.M. quien pretendió darle a la situación observada directamente por ella, el alcance de «un malentendido propiciado por el error “inocente” de [CARLOS SANTAMARÍA] de dirigirse al baño cuando la niña estaba en el mismo, devolviéndose en el momento en que estando en la puerta del inodoro se percató de la presencia de la menor»; explicación que encuentra insostenible, (…) pues según afirma la propia M.M. el baño de la vivienda no tiene puerta, cortina o algún elemento que impida el ingreso de un extraño al interior mientras es ocupado… lo que implica que el acusado ni siquiera tenía que acercarse al baño para percatarse de la presencia de la menor… a pesar de todo ello… ingresó al baño estando la menor allí, percatándose en el ese momento la madre de la niña, quien puso en conocimiento de lo acontecido a su señora madre y a su hija mayor.

Así mismo, desecha la aparente intrascendencia que pretenden darle M.M.C, M.E.C. y la hermana mayor de la víctima, al episodio del baño que desencadenó las revelaciones de la menor y la denuncia por parte de su padre, pues de ser verdad que así les pareció cuando sucedió, «no se explica cómo a pesar de insistir tanto que no pasó nada, la madre de la niña pone en aviso a la abuela, ésta a su nieta mayor y finalmente la hermana al padre, quien entiende la gravedad de los acontecimientos, se dirige finalmente ante las autoridades… momento desde el cual, afirma la menor “don Carlos no me volvió a tocar”».

Desestimando la pretensión de la defensa acerca de que lo único admisible es la versión de la menor en el juicio, al negar cualquier acercamiento de contenido sexual por parte del acusado, afirma que: (…) del análisis juicioso de los elementos de juicio se extrae que los tocamientos de que fue objeto la menor K.Y.S.M. sí tuvieron lugar, y pese al conocimiento de su propia madre, se perpetuó la situación hasta el momento en que esta última tuvo la oportunidad de verlo con sus propios ojos (…) … en este caso… es claro que la madre de K.Y.S.M. se resiste a la idea que su compañero sentimental haya actuado en contra de su hija menor, incluso después de haber sido puesta en aviso por la niña, quien es clara al señalar en las distintas entrevistas que su mamá no le creía, e incluso, que le dijo que mejor no hablara al respecto, mientras que su padre le indicó que dijera lo que era.

Concluye el Tribunal afirmando: Lo anterior para significar, que a pesar de la retractación de la niña en el juicio y de los dichos de los testigos de descargo, lo cierto es que el análisis conjunto de las pruebas allegadas al juicio y de la actitud mostrada por aquella en el estrado, dejan entrever, sin lugar a dubitación, que efectivamente… CARLOS SANTAMARÍA, venía haciéndola objeto de actos sexuales abusivos… Respecto de ninguno de esos fundamentos de la sentencia el impugnante demostró errores de hecho, de manera que, en síntesis, la Corte no evidencia pertinente ignorar la insolvencia de la demanda, para cumplir alguno de los fines del extraordinario recurso.

Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se precisa que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. No obstante la inadmisión de la demanda, se advierte la eventual vulneración de garantías fundamentales del procesado, en cuanto a la motivación para determinar el quantum punitivo en el monto fijado, lo cual faculta a la Corte para intervenir de manera oficiosa en orden a hacer efectivo el derecho material; por tanto, se ordenará que una vez cobre ejecutoria la presente determinación y se cumpla el trámite del mecanismo de insistencia, vuelva el proceso al Despacho del Magistrado Ponente para hacer el pronunciamiento que corresponda.

Conforme también lo tiene precisado la Sala[footnoteRef:2], no se dispondrá la celebración de la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión del libelo. [2: CSJ AP, 23 ago. 2007, rad. 28059.] En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS SANTAMARÍA, contra la sentencia del 6 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga. 2. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. 3.

Agotado el trámite de la insistencia, regresar la actuación al Despacho del Magistrado Ponente para pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17