Casación No. 52715 Andrés Felipe Clavijo Urquijo LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP2040-2019 Radicación n° 52715 (Aprobado Acta No131.) Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado de ANDRÉS FELIPE CLAVIJO URQUIJO, contra el fallo del 13 de febrero de 2018 del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2017 por el Juzgado 41 Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó a prisión de ciento noventa (190) meses por el delito de homicidio agravado tentado en concurso con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS El 25 de septiembre de 2016 aproximadamente a la una de la mañana, Lida Jazmín Pinilla Ortiz se dirigía a su residencia en compañía de Yuri Tatiana Pinilla, Ceferino González, Maicol Bernal y Juan Camilo González, luego de haber asistido a la inauguración de la gallera “Canagua”. A la altura de la calle 80 sur con carrera 89 se encontraron con ANDRÉS FELIPE CLAVIJO URQUIJO alias “Pipe”, conocido en el barrio como integrante de la pandilla “La Gran Familia”, quien estaba acompañado de tres personas.

Maicol Bernal al reconocerlo como el individuo que días antes lo había atracado y lesionado le reclamó, generándose una riña entre ambos grupos, en la cual CLAVIJO URQUIJO accionó el arma de fuego que llevaba consigo indiscriminadamente, lesionando a Lida Jazmín, Yuri Tatiana y Ceferino.

ANTECEDENTES El 12 de noviembre de 2016 en audiencias preliminares ante el Juez 44 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, fue legalizada la captura de ANDRÉS FELIPE; la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de homicidio agravado tentado, amenazas y fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (arts. 103; 104 numerales 4, 7; 347; 365; 27; y, 31 del Código Penal); y, solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva la cual le fue impuesta en centro carcelario.

El 10 de enero de 2017, la fiscalía radicó el escrito de acusación y el 22 de agosto del mismo año, en audiencia ante el Juez 41 Penal del Circuito de esta ciudad formuló acusación a CLAVIJO URQUIJO, por los delitos imputados. El 20 de septiembre de 2017 la Fiscalía presentó acta de preacuerdo, en la cual, a cambio de la aceptación de cargos, modificó el grado de participación del acusado de autor a cómplice y solicitó con fundamento en el numeral 1 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la preclusión de la instrucción por el delito de amenazas.

En dicha audiencia fue aprobado el acuerdo. El 14 de noviembre siguiente el juez precluyó la investigación por las amenazas y condenó a ANDRÉS FELIPE por los demás delitos, decisión que el Tribunal confirmó integralmente por vía de apelación.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda, se postula un (1) cargo. Con fundamento en el numeral 1 del artículo181 de la Ley 906 de 2004, el demandante aduce la falta de aplicación del artículo 61 del Código Penal. Considera repetitiva la sustentación de la individualización de la pena, debiendo en este caso enmendarse el error y fijarse la sanción para el delito base de homicidio agravado tentado en 100 y no en 160 meses de prisión, como lo determinó el juzgado.

CONSIDERACIONES La demanda incumple los presupuestos de técnica que permitan disponer su admisión, toda vez que el cargo postulado contra el fallo de segunda instancia es desarrollado sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004. Se tiene dicho que la infracción directa de la ley debe evidenciarse a través de un juicio en derecho, que respete los hechos como fueron declarados en la sentencia y la valoración probatoria del juzgador.

De manera que la falta de aplicación del artículo 61 del Código Penal, que consagra los fundamentos para la individualización de la pena, alegada en la demanda, parte de un supuesto equivocado cual es la invocación de la vulneración del principio de congruencia, cuya proposición al mismo tiempo resulta incompatible con la censura. Con mayor razón cuando aduce que tal quebrantamiento obedece a la inclusión de circunstancias de agravación no deducidas en el “calificativo” o desconocimiento de atenuantes reconocidas en él, sin señalarlas o indicar cuales fueron atribuidas y cuáles objetos de omisión. A la falta de precisión y claridad en el desarrollo del reparo, aduce que en este asunto la aplicación de la pena en 190 meses no satisface la prevención especial y la retribución justa, y que el fallador al fijarla en el máximo del primer cuarto, la sanción tampoco cumple con la reinserción social y la protección del condenado.

La argumentación de ese modo carece de fundamento, no solo porque la apoya en la incongruencia de “la parte fáctica de la acusación y la parte fáctica de la sentencia”, que el Tribunal en sede de apelación aclaró, sino que el cuestionamiento acerca de que “una cosa es accionar un arma de fuego sin mediar palabra y otra cosa muy distinta es accionar un arma de fuego en medio de una riña entre dos grupos”, es un tema que resulta extraño a la naturaleza de la causal invocada, al discutir los hechos de la sentencia. La Sala tampoco entiende al libelista cuando señala que el establecimiento del ámbito de movilidad punitiva en cuartos a partir de la conducta de homicidio agravado tentado viola el numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, ni encuentra relación alguna de esta disposición con el artículo 61 del Código Penal.

El supuesto incumplimiento de las funciones de la pena, la proporción de la reducción de la pena por la realización del preacuerdo con posterioridad a la acusación y la violación del principio constitucional de proporcionalidad, no muestran que el juzgador haya dejado de aplicar la norma de derecho sustancial invocada en el cargo. Por el contrario, al señalar que el sentenciador sustentó la pena impuesta al implicado en el daño real o potencial creado con su conducta, con lo cual lesionó igualmente “la prohibición en exceso” porque en este proceso se juzgó únicamente la tentativa de homicidio y no las lesiones personales causadas a terceros, el impugnante reconoce implícitamente que en la individualización de la pena el a quo tuvo en cuenta la disposición echada de menos. Luego a las falencias advertidas en el desarrollo del cargo suficientes para inadmitir la demanda, añade la equivocación en su formulación, porque según lo visto la infracción directa de la ley sustancial obedecería a su interpretación errónea o aplicación indebida, pero no a su falta de aplicación. En efecto, basta con reparar enseguida en la crítica a la ausencia de sustentación de la intensidad del dolo, otro de los fundamentos en el cual el juez se apoyó al individualizar la pena, para reafirmar que la supuesta violación directa de la ley no es de la clase alegada por el casacionista.

Ahora si el error del Tribunal consiste en haber avalado al a quo, quien en la determinación de la pena no partió del mínimo sino cerca del máximo del primer cuarto, con atención en la intensidad del dolo y la gravedad de la conducta, al demandante le correspondía asumir la carga argumentativa necesaria para mostrar la infracción denunciada.

En este sentido, al aseverar que la sanción debió partir del mínimo del primer cuarto, esto es cien (100) meses, y el error consistió en considerar “la gravedad del dolo sustentado en el cambio de la parte fáctica”, está admitiendo que el juez respaldó su determinación en el citado artículo 61 para tomar como base de la pena el mismo cuarto del ámbito de movilidad punitiva.

Finalmente, es suficiente reiterar que la invocación de los principios de congruencia y de proporcionalidad, como también su manifestación según la cual la sanción de ciento noventa (190) meses de prisión impuesta al inculpado hace difícil su reincorporación a la vida social e “impide cumplir con las funciones de la pena”, no constituyen argumentación lógica y debida fundamentación del reparo.

En tales condiciones, el reproche es un alegato de instancia a través del cual el libelista pretende discutir el quantum de la pena con las mismas argumentaciones que adujo ante el Tribunal y que por no ser acogidas, presenta en esta sede bajo el supuesto de una infracción directa de la ley sin cumplir con las exigencias en su proposición y desarrollo.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de ANDRÉS FELIPE CLAVIJO URQUIJO.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9