República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP2029-2019 Radicación n° 52992 (Aprobado Acta No.131) Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ ELMER MOSQUERA CÓRDOBA, contra el fallo del 15 de marzo de 2018 del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual declaró prescrito el delito de captación masiva y habitual de dineros, redosificó la pena y confirmó la sentencia proferida el 10 de febrero de 2015 por el Juzgado 11 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó junto con Héctor Enrique Palacios como coautor de la conducta de estafa agravada en modalidad de delito masa.

Casación No. 52992 José Elmer Mosquera Córdoba HECHOS A través la empresa "Soluciones Imets EU" constituida el 5 de febrero de 2008, Saida María Barrios Morales, Ingrid Johana Cantillo Herrera, Héctor Enrique Palacios Palacios y JOSÉ ELMER MOSQUERA CÓRDOBA, ofrecieron al público cupos de $1.100.000 y triplicar su valor, en tres días. Con ese propósito, exigían $250.000 en efectivo y la suma restante debía consignarse en las cuentas de ahorro 00130056310200021017 del BBVA y 230018118788 del Banco Popular, cuyo titular era MOSQUERA CÓRDOBA.

Para lograrlo, acudieron a artificios y engaños haciendo creer a los inversores que se trataba de una organización legal, alcanzando a recaudar entre el 8 y 12 de febrero de ese año la suma de $133.600.000.

ANTECEDENTES El 12 de febrero de 2010 en audiencias preliminares ante el Juez 7° Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, fue legalizada la captura de Héctor Enrique Palacios Palacios y JOSÉ ELMER MOSQUERA CÓRDOBA; la Fiscalía les formuló imputación por los delitos de estafa agravada en masa, falsedad en documento privado, captación masiva y habitual de dineros y concierto para delinquir agravado (arts.289; 246; 267.1; 316; 340; 342; y 31 del Código Penal) y solicitó decretar medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual les fue impuesta en su domicilio con mecanismo electrónico. 2 Casación No. 52992 José Elmer Mosquera Córdob El 11 de marzo del mismo año, la fiscalía radicó el escrito de acusación, retirando el cargo de concierto para delinquir para solicitar posteriormente su preclusión; y el 27 de mayo en audiencia ante la Juez 11 Penal del Circuito de esta ciudad, formuló acusación por los demás delitos imputados.

En el curso del juicio oral por solicitud de la defensa de MOSQUERA CÓRDOBA, la juez precluyó perentoriamente el delito de falsedad en documento privado. El 10 de febrero de 2015, la Juez condenó a Palacios Palacios y MOSQUERA CÓRDOBA por los punibles de captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad de delito masa a la pena de ciento veintiséis (126) meses de prisión cada uno. El 15 de marzo de 2018, el Tribunal Superior por vía de apelación declaró prescrita la acción penal de la conducta de captación masiva y habitual de dineros, redosificó la sanción y la fijó en 114,6 meses y confirmó la condena por la estafa.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda, se postula un (1) cargo. Con fundamento en la causal la del artículo181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente aduce la violación directa de la 3 Casación No. 52992 José Elmer Mosquera Córdoba ley sustancial por aplicación indebida del inciso 2° del artículo 29 del Código Penal. Sostiene que el Tribunal le atribuyó al acusado en calidad de coautor, una función que de acuerdo con una sentencia de la Corte no constituye contribución importante en la ejecución del delito, razón por la cual debe ser absuelto.

CONSIDERACIONES La demanda incumple los presupuestos de técnica que conduzcan a disponer su admisión, toda vez que el cargo postulado contra el fallo de segunda instancia es desarrollado sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2° de la Ley 906 de 2004. Se tiene dicho que cuando se alega la violación directa de la ley sustancial, el actor admite los hechos y la valoración probatoria del juzgador, porque la vía escogida corresponde a un juicio en puro derecho que recae sobre la sentencia, de modo que su labor se circunscribe a señalar el error, su existencia, modalidad e incidencia en el fallo.

Aun cuando el casacionista invoca la causal y la clase de infracción de la ley sustancial, el desarrollo de la censura carece de la debida fundamentación jurídica, al limitar su discurso a señalar que de acuerdo con lo consignado en los 4 Casación No. 52992 José Elmer Mosquera Córdoba /13-r2:1- fallos de primera y segunda instancia, el aporte del acusado no fue determinante en la ejecución del delito.

En este sentido, resulta insuficiente reproducir la parte de la sentencia del Tribunal, en la cual con fundamento en el inciso segundo del artículo 29 del Código Penal, el ad quem señala en qué consiste la autoría y agregar que tal concepto guarda correspondencia con el fijado por la Sala en la sentencia del 2 de febrero de 2009, rad. 29221, para concluir que si la función del procesado fue la de facilitar sus cuentas de ahorro para que los timados depositaran los dineros de los "cupos", tal labor carecía de importancia, en razón a que si no las hubiera prestado de todos modos el delito se habría ejecutado, toda vez que el coacusado Héctor Enrique Palacios contaba con cuentas de otras personas, las cuales también fueron utilizadas según lo admitido en los fallos de instancia. Añade que el Tribunal al atribuir la dirección del delito a Palacios, encargado de la asesoría, suministrar los números de las cuentas, el nombre de su titular, entidad bancaria y recibir el dinero efectivo, muestra que MOSQUERA CÓRDOBA no tenía el dominio del hecho, criterio que determina el aporte en la coautoría. De este modo, el libelista desatiende las razones expuestas en el fallo de primera instancia, conforme con las cuales para lograr el propósito criminal era indispensable que uno de los que habían acordado cometer el delito, prestara las cuentas para recibir y manejar el dinero, al considerar que no 5 Casación No. 52992 José Elmer Mosquera Córdob podía ejecutarse de otra manera la estafa, por el riesgo de que fuera depositado en cuentas de desconocidos y estos desaparecieran con el botín. Conforme con ello, era necesario que la argumentación jurídica a partir de los hechos declarados en el proceso, mostrara que en realidad el rol del implicado en la empresa criminal conjunta carecía de importancia, y por tanto, no lo hacía coautor, pero que de todos modos por estar demostrado que a sus cuentas ingresó plata de los estafados, debía responder bajo otro grado de participación por no ser ajeno a la conducta delictiva acordada con el coacusado Palacios.

Lo anterior obedece a la proposición jurídica incompleta que acompaña a la demanda, ya que en la formulación del único cargo el recurrente alegó la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso segundo del artículo 29 del Código Penal, sin expresar cuál era la disposición sustantiva que en su lugar debía aplicarse.

De ahí que su solicitud de dictar sentencia de reemplazo en la cual se absuelva a MOSQUERA CÓRDOBA del delito por el que es condenado, no guarda correspondencia con el error alegado, que le imponía en todo caso, respetar la valoración probatoria del juzgador, que conforme con lo indicado en el fallo muestra que acordó con otro la participación en la conducta objeto de la condena. 6 Casación No. 52992 José Elmer Mosquera Córdoba Esto es, su razonamiento debió enfocarse a mostrar desde el derecho que el inculpado no era coautor pero que debía responder a otro título, en cuyo propósito como se ha advertido por la naturaleza de la causal invocada, debía hacerlo teniendo en cuenta los hechos declarados.

Por las razones anteriores, el libelo termina siendo un alegato en el que el impugnante faltó a su obligación de desarrollarlo de acuerdo con las exigencias técnicas mediante la presentación de una debida fundamentación y proposición jurídica completa, que mostrara que el aporte importante en la ejecución del delito atribuido al encartado con fundamento en los hechos que declaró probados el Tribunal, no lo era.

Una vez cumplido tal cometido, señalar entonces el grado de participación, lo cual evidentemente se echa de menos en el escrito. En consecuencia, la demanda no reúne los requisitos mínimos para disponer su admisión, ni la Sala observa motivos que conduzcan a superar sus defectos u obliguen a intervenir en salva guardia de las garantías de los intervinientes.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322. 7 YD R "ATIÑO CABRE SÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA VI EUGENIÓ RNA DEZ CARLZ R E / Casación No. 52992 - 7^9 José Elmer Mosquera Córdoba En mériti de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado del acusado JOSÉ ELMER MOSQUERA CÓRDOBA.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. 8 PAT A SAL LUIS G ILLE O SALAZAR OTERO Casación No. 52992.José Elmer Mosquera Córdoba L IS ANTONIO HERNÁNDEZ 1ARBOSA,_ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10