CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 57099 Juan Carlos Serje Méndez EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP2028-2020 Radicación N° 57099 Aprobado en acta Nº 177 Bogotá, D.C, veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020). La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de JUAN CARLOS SERJE MÉNDEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la proferida en el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de esta ciudad, en la que fue condenado en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado.

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. En Bogotá, entre el 2011 y 2015, JUAN CARLOS SERJE MÉNDEZ, en distintas oportunidades, sometió a su hija S. S. V. (quien para ese último año contaba con apenas 8 de edad) a diversos actos lascivos, como colocarla frente a su pene y pedirle que le hiciera sexo oral (la menor no lo hizo), le bajaba la ropa interior, le chupaba la vagina y la rosaba con su pene, y también le dio besos en la boca introduciendo su lengua.

En cada ocasión SERJE MÉNDEZ le decía a la niña que no volvería a realizar esas acciones, pero incumplía, y además la prevenía para no contar a nadie lo ocurrido. 2. Con base en la denuncia que por esos sucesos formuló la mamá de la infante (quien los reveló en agosto de 2015), el 22 de enero de 2016 se realizó en el Juzgado 67 Penal Municipal de Bogotá, audiencia en la que la Fiscalía, tras obtener la legalización de la captura de SERJE MÉNDEZ, le imputó el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado (Ley 599 de 2000, artículos 209 y 211), en concurso material homogéneo y sucesivo, cargos a los cuales no se allanó el citado, y por los que le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva. 3.

Presentado el escrito de acusación, el asunto correspondió por reparto al Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá, ante el cual se llevaron a cabo las audiencias de acusación (25 de agosto de 2016), preparatoria (16 de enero de 2017) y juzgamiento (en varias sesiones entre el 23 de mayo de 2017 y el 21 de junio de 2019). Al finalizar la última el titular del citado despacho emitió sentido de fallo condenatorio.

Durante el trámite del juzgamiento, por decisión de un juez con función de control de garantías adoptada el 18 de abril de 2016, al procesado le fue concedida la detención domiciliaria como sustitutiva de la que cumplía en centro carcelario, y el 18 de abril de 2018, con base en orden de otro funcionario con igual competencia, se le otorgó al acusado libertad por vencimiento de términos. El 26 de julio de 2019, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el Juez 43 Penal del Circuito dictó sentencia mediante la cual le impuso a SERJE MÉNDEZ la pena principal de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión, así como la accesoria de ley por igual lapso, y le negó los subrogados penales. 4.

Apelada por la defensa esa providencia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó el 11 de octubre de 2019, determinación contra la cual la misma parte interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala. LA DEMANDA 5. El recurrente propuso dos cargos cuyos fundamentos son los siguientes: 5.1.

De manera principal denunció la violación del debido proceso por desconocimiento de la garantía superior según la cual las decisiones deben tomarse en un tiempo razonable y sin dilaciones injustificadas, lo cual, destacó el censor, no ocurrió en el presente asunto por cuanto entre el momento de la presentación del escrito de acusación (11 de marzo de 2016) y el de la iniciación del juicio (23 de mayo de 2017), se vencieron los 120 días de plazo fijados por la ley para ello, además que entre esa última actuación y el 18 de abril de 2018, también se cumplieron los 150 días de que disponía la Administración de Justicia para celebrar la audiencia de lectura del fallo.

Señaló el demandante que a su representado se le debió conceder la libertad ante el vencimiento del primer plazo atrás indicado, lo cual ocurrió el 9 de julio de 2016, pero como no fue así, a partir de esa fecha y hasta cuando por orden de un juez de control de garantías (el 18 de abril de 2018) se concretó su derecho a la libertad, a aquel le fue vulnerada la garantía invocada como desconocida, además que se le perjudicó en el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, porque como estaba privado de la libertad no pudo aportar a su defensor, y acordar con este, los elementos materiales probatorios que a su favor hubiera aportado al juicio.

Con fundamento en lo anterior solicitó decretar la nulidad de lo actuado a partir del 9 de julio de 2016. 5.2. Como cargo subsidiario denunció la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 68 del Código Penal, pues considera que, como su prohijado fue diagnosticado con cáncer y a raíz de ello requiere una dieta especial y hemodiálisis tres veces por semana, entre otros cuidados especiales, el cumplimiento de la pena impuesta no es compatible en un centro de reclusión, de suerte que la no concesión del subrogado previsto en la citada norma equivale a una “ condena a muerte ”.

Destacó el recurrente que con el fin de diagnosticar la naturaleza de la enfermedad exigida en el precepto inaplicado, en el Instituto Nacional de Medicina Legal se llevó acabo el respectivo dictamen sobre la salud del enjuiciado, y aun cuando en este no se ofreció una respuesta afirmativa o negativa al respecto, de diversos apartes de esa experticia y de las historias clínicas del acusado, los cuales cita, es posible concluir que la enfermedad terminal que padece su prohijado, no recibirá en el centro de reclusión la atención que requiere para garantizar su derecho a la vida, razón por la que solicita casar parcialmente el fallo de segundo grado y otorgarle el beneficio previsto en el artículo 68 de la Ley 599 de 2000.

CONSIDERACIONES 6. Según lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión, lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando) y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías; y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. Desde ahora la Corte advierte que el libelo no será admitido con base en la norma citada pues la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia de manera objetiva desatinos en la intelección, selección o aplicación del derecho, y menos irregularidades que afecten el debido proceso o las garantías sustanciales de la parte actora, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario. 7.

En el escrito que hace las veces de demanda fue postulado como cargo principal el desconocimiento del debido proceso, con base en la causal segunda de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181-2), y con sujeción a la misma la pretensión se contrae a la invalidación de lo actuado. Sin embargo, al reparar la Sala en la situación a la cual el actor atribuye la condición de irregularidad determinante del efecto que reclama, observa, como igual lo advirtió el fallador de segundo, que la misma carece de objetividad, es decir que el censor incumplió el principio de acreditación, pues aun cuando es cierto que en el presente asunto los términos fijados en la ley para ejecutar determinados actos procesales (los destacados por el demandante) se excedieron, tal situación generó la correlativa consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a favor del acusado, cual fue, justamente, el otorgamiento de su libertad.

Por lo tanto, carece de fundamento serio y razonable, aspirar a que por esa misma dilación la actuación tenga que retrotraerse, con desprecio de actuaciones o etapas ya cumplidas, tras las cuales se avanzó a la definición jurídica de la situación del procesado, sin que en relación con esos hitos procesales se acredite que la mora alegada causó una lesión cierta y relevante.

Olvidó, entonces, también el censor que de acuerdo con decantado criterio jurisprudencial y en armonía con el principio de instrumentalidad, no procede la invalidez de un acto cuando ha cumplido la finalidad para la que esta destinado, pues lo importante no es que el acto procesal observe con rigurosidad las formalidades preestablecidas en la ley para su producción (dado que las formas no son un fin en si mismo), sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está instituido sin transgresión de alguna garantía fundamental.

No pasa de ser una especulación del demandante lo afirmado por él en el sentido de que si su prohijado hubiese recobrado antes la libertad (lo cual no ocurrió por inercia del respectivo abogado, al no ejercer ante el primer vencimiento de términos el mecanismo para obtener la concesión de ese derecho) habría acordado con su representante una mejor estrategia, pues de manera contraria a esa aseveración, como lo resaltó el Tribunal, “ …a lo largo del proceso hubo un intenso despliegue del derecho de defensa, en especial en la audiencia preparatoria: la defensa pidió las pruebas testimoniales y periciales que respaldaban su teoría del caso, y ejerció los recursos para insistir en ellas; presentó los alegatos de apertura, contrainterrogó a los testigos y peritos de la Fiscalía, adujo las pruebas de descargo, el acusado renunció a su derecho a guardar silencio y aquella alegó de conclusión, insistió en la consecución de los dictámenes oficiales para descorrer el traslado del artículo 447 del CPP y apeló la sentencia ”.

De cara a lo anterior, la queja por presunto quebranto de garantías fundamentales o de la estructura del debido proceso, no será admitida ante la manifiesta inconsistencia de las razones en las que está sustentada. 8. El cargo subsidiario no es más afortunado que el anterior, ya que aun cuando expresamente el impugnante denunció la violación directa de la ley sustancial, prevista como causal de casación en la Ley 906 de 2004, artículo 181-1, incumplió las exigencias inherentes a su postulación. La senda seleccionada por el recurrente para atacar el fallo de segundo grado se encuentra sujeta a dos condiciones según las cuales: (i) son inadmisibles controversias acerca de los hechos y las reglas de producción y valoración probatoria, pues es obligación aceptar que la situación fáctica en general declarada en la sentencia con los elementos de conocimiento es acertada, y (ii) la carga consiste en plantear una discusión de estricto orden jurídico para acreditar que en relación con ese acontecer los juzgadores incurrieron en alguno de los siguientes vicios: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso y efectivamente la aplica, pero le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.

El demandante, aun cuando denunció la falta de aplicación del artículo 68 de la Ley 599 de 2000, en lugar de ofrecer una discusión para evidenciar la pretermisión de esa norma por razones de orden jurídico, con desatención del primer condicionamiento, se inmiscuyó en un debate probatorio, lo cual resulta impertinente a la hora de acreditar un yerro como el alegado.

En efecto, según se observa en la respectiva fundamentación de la queja subsidiaria, es la aprehensión particular del censor respecto del contenido del dictamen oficial sobre las condiciones de salud del acusado, así como de las historias clínicas relacionadas con ese mismo aspecto, la que respalda su pretensión de conceder al procesado la ejecución de la pena impuesta en reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad grave, como lo prevé la aludida norma.

Desde esa perspectiva, el memorialista debió invocar el cargo al abrigo de la causal tercera de casación, la cual está vinculada a la violación indirecta de la ley sustancial, debido al “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, senda que comprende los llamados errores de derecho (bifurcados en falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción) y los de hecho (subdivididos en falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio).

Y aun cuando la Sala hiciera abstracción de esa garrafal deficiencia argumentativa con la finalidad de entender que el sendero de cuestionamiento es el últimamente aludido, advierte que tampoco puede abordar el estudio de la queja desde esa arista, porque no encuentra que en las aserciones del recurrente se haga referencia, expresa o tácita, a uno cualquiera de los distintos y excluyentes errores de orden probatorio típicos de esa modalidad de censura.

Lo ofrecido por demandante, se reitera, es su particular criterio valorativo enfrentado al del fallador de segundo grado, a quien no le endilga un dislate específico, con el agravante de incurrir el propio censor en una valoración sesgada de los elementos de juicio que cita, en concreto, del dictamen oficial del Instituto Nacional de Medicina Legal, pues expresamente se determinó allí que para el momento de la valoración del acusado, a pesar de las enfermedades que aquejan su salud (las referidas por el libelista), aquel no está incurso en un estado de grave enfermedad, ya que “ …los procedimientos médicos que el procesado requiere para el tratamiento de aquellas le son practicados en centros especializados de salud y no implican su hospitalización, por lo que no son incompatibles con la reclusión intramural… ”, razón por la que el Tribunal negó el subrogado en cuestión. 9.

En conclusión, de acuerdo con las consideraciones que preceden, como no se demostró en el escrito estudiado la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

Lo anterior sin perjuicio de señalar que la Corte no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales del enjuiciado con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JUAN CARLOS SERJE MÉNDEZ por las razones plasmadas en la anterior motivación. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN -EXCUSA JUSTIFICADA- EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14