Casación 49685 Juan de Jesús González Rodríguez JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP2028-2017 Radicación n.° 49685 (Acta n.° 96) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Juan de Jesús González Rodríguez contra el fallo del 2 de noviembre de 2016, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primer grado que lo condenó por el delito de receptación. II.

H E C H O S En horas de la noche del 28 de febrero de 2012, en el sector de la avenida Caracas con calle 13 de Bogotá, fueron aprehendidos por miembros de la Policía Nacional Juan de Jesús González Rodríguez, Gustavo Arley Blanco y Stick Fernelly Charry Bustos, quienes se dedicaban al comercio de teléfonos celulares hurtados. En poder del primero fue hallado un móvil de marca Samsung, modelo GT S5230, con Imei n.° 353458/04/151202/4.

A través de llamadas efectuadas a los contactos registrados en el aparato, los policías establecieron que pertenecía a Yaneth Lorena Morales Ramírez, a quien le había sido despojado ilícitamente en esa misma fecha. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 29 de febrero de 2012, ante el Juzgado 21 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se realizaron las audiencias concentradas en las que se legalizó la captura de Juan de Jesús González Rodríguez, Gustavo Arley Blanco y Stick Fernelly Charry Bustos y se les imputó el delito de receptación (artículo 447 del Código Penal), cargo que los mencionados no aceptaron.

El 25 de mayo, la fiscalía radicó escrito de preacuerdo, mediante el cual el imputado González Rodríguez admitió su responsabilidad en la autoría del delito, a cambio de una rebaja del 50% de la pena. En audiencia celebrada el 12 de abril de 2013, el Juez 8º Penal del Circuito con función de conocimiento improbó el acuerdo por exceder la rebaja punitiva el límite legal.

La fiscalía presentó un nuevo preacuerdo, en virtud del cual González Rodríguez aceptaba su responsabilidad como cómplice del delito de receptación, no obstante lo cual aquel se retractó. Así, en audiencia que tuvo lugar el 30 de enero de 2015, la Fiscal 177 Seccional formuló acusación contra Juan de Jesús González Rodríguez por el delito de receptación (artículo 447, inciso 1º, del C. Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007).

Celebradas normalmente las audiencia preparatoria -en la que se acordaron estipulaciones- y la pública del juicio oral, el Juzgado 8º Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, en decisión del 1º de febrero de 2015 condenó a Juan de Jesús González Rodríguez a las penas principales de 48 meses de prisión y multa por el valor equivalente a 7 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término que la pena privativa de la libertad, como autor del delito de receptación. Asimismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria.

Apelada por la defensa, la determinación del a quo fue confirmada -con salvamento de voto- por el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 2 de septiembre de 2016. En su contra, el defensor del sentenciado interpuso el recurso extraordinario de casación y oportunamente presentó el correspondiente escrito. IV. LA DEMANDA Con sustento en la causal de casación de que trata el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de Juan de Jesús González Rodríguez formula un cargo único, por medio del cual reprocha que el fallo incurrió en errores de hecho por falsos juicios de identidad respecto de unas pruebas, y falsos raciocinios en la apreciación de otras.

De esta forma, asegura, se violaron, por indebida aplicación, los artículos 9, 10, 29 y 447 del Código Penal y, por falta de aplicación, los artículos 29-4 de la Constitución Política, 12 del C. Penal y 7º de la Ley 906 de 2004. Pretende que en fallo de casación se declare: i) que el juzgador declaró la responsabilidad del procesado solamente porque en su poder se halló un teléfono celular de otra persona; ii) que era deber de la fiscalía demostrar que el bien tenía origen mediato o inmediato en un delito, y no lo hizo, y iii) que para suplir la ausencia de prueba en tal sentido, la judicatura empleó reglas de experiencia inexistentes, y, por tanto, debió reconocer la duda probatoria y absolver al procesado.

Tras aludir al principio del in dubio pro reo, el censor señala que el fallo admitió que no existía prueba directa del hurto del celular, pero argumentó que se acreditaron varios hechos, conocidos por el procesado, que analizados en conjunto así lo permitían concluir. En demandante recuerda las enseñanzas de la jurisprudencia sobre la manera de atacar los indicios en casación y hace referencia a los elementos normativos del tipo penal de receptación. Dice que lo que está probado es que el 28 de febrero de 2012 la policía capturó a González Rodríguez, en cuyo poder se encontró el teléfono celular en cuestión. Así lo dijeron los policías Over Leonardo Beltrán Morales y Edwin Ariza Urquijo, y encuentra soporte en el acta de incautación, incorporada legalmente al juicio.

Asimismo se demostró: que el aparato celular pertenecía a Yaneth Lorena Morales y a ella fue entregado; que los agentes de la policía verificaron que el citado aparato aparecía reportado en la página www.imeicolombia.com.co; que el policía Beltrán Morales dijo en el juicio que la mencionada anotación correspondía a “ robo o hurto ”, pero que posteriormente el mismo patrullero señaló que: “ la señora dice que por pérdida, no dice que por hurto ”.

El error de hecho por falso juicio de identidad consiste en que en ninguna parte de la sentencia se hace referencia al dicho del policía Beltrán Morales, en el sentido de que el teléfono celular tenía un reporte de pérdida y no de hurto; de esta forma, dice, se quitó una parte importante de su testimonio y, al menos, se generaba una duda de si el teléfono había sido objeto de hurto.

Enseguida, trascribe las reflexiones que sobre el mismo asunto realizó el magistrado del Tribunal que salvó su voto. En lo que tiene que ver con el falso raciocinio, el libelista recuerda los indicios que elaboró el Tribunal para acreditar el conocimiento que tenía el procesado sobre el origen ilícito del teléfono: i) Según el ad quem, el aparato fue reportado como hurtado y le fue entregado a su propietaria; si el hurto hubiera sido irreal, arguentó el Tribunal, aquella no habría comparecido a reclamarlo pues se habría expuesto a ser descubierta como autora de un fraude.

Frente a lo anterior, el censor –al igual que lo sostiene el magistrado disidente en el salvamento de voto- dice que del hecho de haber sido devuelto el teléfono a su propietaria no se puede inferir que fue hurtado, pues lo propio habría ocurrido si se hubiera extraviado. Además, el celular fue reportado como perdido y no como hurtado ii) Si el aparato hubiera sido extraviado accidentalmente, quien lo hubiera encontrado no lo apagaría, sino que lo mantendría prendido a la espera de que su propietaria llamara en procura de recuperarlo, para así recibir una recompensa.

El censor dice que la regla de experiencia aplicada por el sentenciador es inexistente, pues la conducta reprochada -apagar el teléfono- puede ser igualmente aplicable a quien se encuentra un celular y decide apropiárselo, lo que es socialmente reprobable pero penalmente irrelevante. No es una regla de la experiencia que quien apaga un teléfono conoce que tiene un origen ilícito. iii) Los teléfonos lícitos se venden con su sim card, accesorios y facturas, y el procesado no poseía ninguno de estos.

Según el testimonio de los policías, el procesado hacia parte de un grupo de personas que, en el centro de la ciudad, comercializaba celulares; dichos elementos eran hurtados, toda vez que ya habían sido “judicializados”; y la experiencia enseña que el comercio lícito de estos aparatos se hace en establecimientos abiertos al público, en los que hay alguien ante quien reclamar, y donde los aparatos se entregan en la condiciones descritas, condiciones bien distintas a aquellas en que el celular fue encontrado en poder del procesado.

Al respecto, el libelista reitera los argumentos del magistrado disidente, según el cual no se probó el hecho indicador del razonamiento indiciario, esto es, la existencia del grupo y, además, no todo lo que se vende en San Victorino es ilícito; asimismo, del hecho de que la señora Yaneth Morales hubiera reclamado su celular no puede inferirse la participación de González Rodríguez en una actividad ilícita.

“ Es por ello -añade el impugnante- que el que podríamos llamar indicio de oportunidad para realizar el delito se desvanece frente a la realidad de los hechos, y sobretodo, frente a la posibilidad de imputar el encubrimiento por receptación sin mínima verificación de que el objeto material tenía origen mediato o inmediato en el hurto ”. Por último, se refiere a los principios constitucionales del in dubio pro reo y presunción de inocencia, e insiste en que el yerro de falso juicio de identidad consistió en que el celular fue reportado como pérdida y no como hurto, y el de falso raciocinio en que se acudió a criterios objetivos y construcción equivocada del indicio; de no haber incurrido el juzgador en estos yerros, dice, el fallo habría sido el contrario.

Le pide a la Corte que case la sentencia y, en su lugar, se dicte la absolutoria de reemplazo. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que carece de la idoneidad material para demostrar los yerros de apreciación probatoria pregonados y su incidencia en el sentido de la sentencia. Las razones son las siguientes: 1.

Tiene dicho la Corte que la sentencia llega a sede de casación amparada por la doble presunción de acierto y legalidad; es por esto que no es de recibo el discurso casacional que se elabora sobre irritualidades intrascendentes o discurre de espaldas a la realidad procesal y al contenido de la prueba que obra en el expediente. Tampoco es idóneo el escrito que se encamina a que la Sala elabore un nuevo análisis probatorio, cual si fuera una instancia más, o incurre en el error común de reclamar la prevalencia de la personal apreciación probatoria del censor frente a la del sentenciador.

Así, el deber del recurrente extraordinario en esta sede, cuando alega la violación indirecta de la ley sustancial, no es el de convencer a la Corte de que su personal criterio jurídico o apreciación probatoria es más viable o mejor que el adoptado por el juzgador, ni proclamar su inconformidad con el contenido de la sentencia, sino demostrar de qué manera en ella se materializa el yerro pregonado y, lo más importante, su incidencia en su parte resolutiva, en el entendido de que el sentido del fallo puede mantener su vigencia frente a errores probatorios irrelevantes.

En dicho ejercicio, el censor debe cuidarse de no trasladar a la Sala la carga de elaborar el argumento que demuestre el dislate y su trascendencia, pues, como ya se ha dicho, la decisión de instancia se presume acertada y legal, de modo que el argumento en contrario debe ser clara y suficientemente presentado por el impugnante. 2. La demanda de casación se presenta materialmente inidónea para demostrar los yerros pregonados, o cumplir cualquiera de los fines de la casación. El yerro de falso juicio de identidad, ha dicho la jurisprudencia de la Sala (CSJ, SP, 2 de julio de 2014, rad. 34131), se configura cuando el juzgador, en el ejercicio de fijar el contenido de una prueba, y tras considerarla legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella, esto es, la hace decir lo que materialmente no dice.

Para su correcta demostración, al casacionista le es exigible indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Pues bien, el falso juicio de identidad pregonado carece de la trascendencia que propone el casacionista. Lo anterior es así, porque si bien es cierto que el sentenciador no entró a debatir sobre la supuesta incoherencia que se suscitaría en el dicho del policía Beltrán Morales, por haber expresado en su testimonio que la propietaria del aparato dijo que denunciaba la pérdida de su teléfono y no el hurto, no lo es menos que ese hecho –el hurto del celular- lo fundó el juzgador en otros elementos de juicio, entre otros, en el informe de los servidores de policía judicial, en el que se lee que la propietaria del aparato les relató que este le había sido hurtado.

Así pues, el yerro de apreciación existió pero no fue trascendente, toda vez que el medio probatorio sobre el que recayó el yerro no fue el único que sustentó la conclusión de la judicatura. Además, el sentenciador se sirvió de razonamientos indiciarios para demostrar el origen ilícito del teléfono móvil; frente a ellos, el censor reprocha que aquellos se fundan en máximas inexistentes, o bien que no apuntan necesariamente a la responsabilidad del procesado.

Pues bien, es preciso recordar que el falso raciocinio se configura cuando el juzgador, a la hora de apreciar las pruebas que obran válidamente en el proceso y respecto de las cuales no han recaído yerros atinentes a su existencia o materialidad, aplica máximas de la sana crítica que son contrarias a la lógica, la experiencia o la ciencia; por tanto, el argumento casacional -si de lo que se trata es de mostrar un falso raciocinio- no se satisface argumentando que existen otras posibles explicaciones frente a un mismo hecho, o que a este es factible aplicarle una regla de la experiencia distinta, sino enseñando de manera fehaciente que la aplicada por el fallador no es la correcta.

Es así que no existe irregularidad alguna cuando el sentenciador aprecia –aun cuando otras interpretaciones sean viables- que el hecho de haber apagado el celular, no dar razón el agente de sus accesorios o su factura, unido al lugar donde el aparato se ofrecía en venta y la manera en que se comercializaba y fue recuperado por su propietaria denotaba el conocimiento del hoy procesado sobre el origen ilícito del bien, pues en la aplicación de tales máximas el libelista no demuestra un error, como no sea mediante el mecanismo de afirmar que otras reglas pueden ser de recibo.

Nada consigue el censor, para el efecto de demostrar una violación de las reglas de la sana crítica en el razonamiento judicial, apreciando que no todo lo que se vende San Victorino es ilícito, que es admisible que quien se encuentre un teléfono extraviado lo apague (esto no lo niega la sentencia), o que no es válido deducir que si la propietaria hubiera denunciado un hurto irreal no se hubiera presentado a reclamar su propiedad, por temor a ser descubierta en el fraude, pues de esta manera lo único que consigue es pretender que en esta sede su personal apreciación de los hechos -aunque factible- se privilegie frente a la interpretación plasmada en la providencia atacada, que llega amparada por la presunción de acierto y legalidad.

Por último, el censor alega que por un error en la construcción indiciaria no se demostró que el hoy procesado pertenecía a un grupo de individuos que comercializaban celulares hurtados en la vía pública, pero no precisa cuál fue el error probatorio que condujo a esa conclusión; lo cierto es que para el fallador dicha pertenencia encontró apoyo en el testimonio del patrullero Beltrán Morales quien, junto a los demás policías, “ observaron al citado en compañía de otras personas, en el centro de esta ciudad en actos de comercialización, lo que les determinó a efectuar la maniobra en desarrollo de la cual incautaron el poder de aquel el artefacto descrito ”.

Así pues, la conclusión judicial encuentra soporte probatorio, sin que el libelista logre acreditar que dicha conclusión fuera el resultado de un error de hecho, como no sea a través de la cita del magistrado disidente, para quien las circunstancias en las que fue hallado el teléfono celular en poder del agente no eran suficientes para asegurar la procedencia ilícita del artefacto.

En conclusión, el argumento casacional busca ofrecer interpretaciones probatorias distintas a las adoptadas en la sentencia para así sembrar la duda sobre las responsabilidad del hoy procesado, sin demostrar que en la apreciación judicial hubiera recaído alguno de los yerros pregonados, o bien su incidencia en el sentido de la decisión impugnada. 4.

En estas condiciones, la Corte inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Juan de Jesús González Rodríguez. Contra la anterior decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16