Segunda instancia 47960 Néstor Gilberto Amaya Barrera EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP2027-2017 Radicación No.47960 Aprobado mediante acta No. 96 Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala decide el impedimento manifestado por el Honorable Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, para conocer el recurso de apelación presentado por el defensor de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2016 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que lo condenó a 3 años y 6 meses de prisión como autor responsable del delito de prevaricato por acción.

HECHOS Fueron reseñados por la primera instancia de la siguiente manera: “Según la Fiscalía, el 19 de agosto de 2004, el Juzgado Primero Penal del Circuito tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al reconocimiento de una pensión justa y a la vida digna de 123 pensionados de la Caja Nacional de Previsión, CAJANAL, y le ordenó a esta entidad que en el término de 30 días les reliquidara la pensión en forma definitiva, reconociendo el régimen de transición, incluyendo todos los factores salariales, sin prescripción, con indexación e irretroactividad.

Por estos hechos, la Fiscalía acusó al doctor NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, titular del Juzgado Primero Penal del Circuito, por la posible comisión del delito de prevaricato por acción, pues para tomar esa decisión no tuvo en cuenta la situación particular en que estaba cada uno de los accionantes, no hizo ninguna valoración probatoria que permitiera concluir que en cada caso estaban satisfechos los presupuestos legales necesarios para ello y se basó solo en su voluntad y capricho ”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA fue vinculado a las investigación, mediante diligencia de indagatoria adelantada el 25 de abril de 2014, oportunidad procesal en la que le fueron atribuidos[footnoteRef:1] los punibles de peculado por apropiación en beneficio de terceros y prevaricato por acción. [1: Cuaderno 2, fl 221.] 2. El 15 de julio de 2014, al resolver la situación jurídica del procesado[footnoteRef:2], la Fiscalía instructora se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en contra de AMAYA BARRERA. [2: Cuaderno 3, fls. 97 y siguientes.] 3.

El 16 de octubre de 2014, se decretó el cierre de la instrucción[footnoteRef:3], que fue confirmado el 17 de noviembre siguiente, luego de resolver la reposición presentada por el defensor del procesado. [3: Fl 159, cuaderno 3] 4. El 24 de diciembre de 2014[footnoteRef:4], la Fiscalía 17 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá i) negó la nulidad deprecada por presunta vulneración al derecho de defensa, ii) profirió resolución de acusación en contra de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA por el delito de prevaricato por acción y iii) precluyó la investigación a favor del prenombrado por el punible de peculado por apropiación en favor de terceros. [4: Cuaderno 4, fl 212. ] El 23 de febrero de 2015[footnoteRef:5], la Fiscalía Delegada ante esta Corporación confirmó en todas sus partes la decisión apelada. [5: Cuaderno 6, fl 99.] 5 El 13 de agosto de 2015, se adelantó la audiencia pública de juzgamiento y en razón de la negativa de la Sala de Decisión de acoger el proyecto presentado por el Magistrado Ponente, el 15 de septiembre de 2015, el expediente pasó al Despacho del siguiente en turno para la elaboración de la providencia sustitutiva 6.

El H. Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero manifestó estar impedido para actuar dentro de la presente actuación, como quiera que fungió como ponente del fallo de tutela del 10 de diciembre de 2004, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primera instancia, proferida por el procesado el 19 de agosto de 2004, como providencia calificada de prevaricadora y que fundamentó la condena cuya revocatoria se reclama.

CONSIDERACIONES Estudiada la manifestación expresada por el Magistrado que así lo hizo, la Sala no duda en que el impedimento exteriorizado efectivamente se configura de conformidad con el contenido de los artículos 99.6 de la Ley 600 del 2000, por lo tanto, se declarará fundado y se separará al aludido funcionario del conocimiento y decisión del asunto, por cuanto suscribió la sentencia que revocó el fallo de tutela valorado dentro de la presente actuación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Honorable Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, para decidir el recurso de apelación presentado por el defensor de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA.

SEGUNDO: SEPARAR, en consecuencia, del conocimiento del presente asunto, al Honorable Magistrado cuyo impedimento se acepta. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase Los magistrados, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3