CUI 11 001 60 00023 2017 11936 01 Casación n.° 60564 Iván Camilo Perico Enciso FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP2026 – 2022 Casación No. 60564 Acta No. 101 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de Iván Camilo Perico Enciso, contra la sentencia emitida el 13 de julio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 8 de abril de igual anualidad por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de feminicidio agravado en grado de tentativa.

II.

ANTECEDENTES 2. Fácticos Entre Iván Camilo Perico Enciso y Julieta Alejandra Arboleda Ariza existió una relación sentimental y posterior convivencia por un lapso de cinco meses, la cual se caracterizó por la violencia física y psicológica que aquel ejerció contra la pareja, consistente en actos de control y dominio, por ejemplo, en su forma de vestir, las personas con las que se relacionaba, hostigamiento a través de llamadas telefónicas, episodios de celotipia y amenazas de muerte en su contra y en contra de su núcleo familiar (hija, madre y tía) en caso de sorprenderla con otra persona.

En ese marco fáctico, el 29 de octubre de 2017, aproximadamente a las 06:20 a.m., Julieta Alejandra arribó a la residencia que compartía con Iván Camilo en la ciudad de Bogotá, quien después de reclamarle por no haber pernoctado allí la agredió físicamente con puños, patadas, cachetadas, arrastre, golpes con objetos contundentes, hasta fracturarle huesos de la cara, además de lesionarla con un arma cortopunzante en diferentes partes del cuerpo y amenazarla con quitarle la vida.

La agresión cesó cuando, alertados de la situación, miembros de la Policía Nacional ingresaron al inmueble y despojaron a Perico Enciso del arma blanca que portaba. Luego procedieron a darle captura y trasladaron a Julieta Alejandra hasta un centro hospitalario para recibir oportuna atención médica por las lesiones sufridas. 2. Procesales En diligencia celebrada el 30 de octubre de 2017, el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá declaró la ilegalidad de la captura de Iván Camilo Perico Enciso, razón por la que ordenó su libertad[footnoteRef:1]. [1: Información extraída de los fallos de instancia y de la demanda de casación.] Posteriormente, previa captura por orden judicial[footnoteRef:2], en audiencias preliminares concentradas celebradas entre el 29 y el 30 de abril de 2019, esta vez bajo la dirección del Juzgado Cincuenta y Ocho Homólogo de Bogotá, la fiscalía formuló imputación en contra de Perico Enciso como autor del punible de feminicidio agravado en grado de tentativa [artículos 104A literales a), b), y e); 104B literal g) y 104 numerales 1 y 7 del Código Penal].

El imputado no aceptó cargos. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión[footnoteRef:3]. [2: Orden de captura n.° 036–2018 librada el 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Cfr. Folio 597, Carpeta Digitalizada [en adelante C.D.] 01 11001600002320171193600 (CUADERNO 2 )(FOLIOS 001-308)] [3: Cfr. Folios 591 a 593, ib.] Radicado el escrito de acusación[footnoteRef:4] por el mismo delito, la actuación la asumió el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el día 9 de julio de 2019[footnoteRef:5] y la audiencia preparatoria el 18 de octubre siguiente[footnoteRef:6]. [4: Cfr. Folios 575 a 583, ib.] [5: Cfr. Folios 561 a 563, ib.] [6: Cfr. Folios 455 a 465, ib.] El juicio oral se agotó en sesiones de 18 de noviembre[footnoteRef:7] y 3 de diciembre de 2019[footnoteRef:8]; y 17 de enero[footnoteRef:9], 25 de febrero[footnoteRef:10], 18 de marzo[footnoteRef:11], 24 de septiembre[footnoteRef:12] y 29 de octubre de 2020[footnoteRef:13].

En esta última fecha, el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio. [7: Cfr. Folios 425 a 427, ib.] [8: Cfr. Folios 413 a 415, ib.] [9: Cfr. Folio 401, ib.] [10: Cfr. Folio 395, ib.] [11: Cfr. Folios 349 a 353, ib.] [12: Cfr. Folio 199, ib.] [13: Cfr. Folios 183 a 185, ib.] La sentencia fue proferida el 8 de abril de 2021.

En ella[footnoteRef:14], la judicatura condenó a Iván Camilo Perico Enciso como autor de la ilicitud acusada [específicamente, por los artículos 104A literales a) y e); 104B literal g) y 104 numeral 7 del Código Penal] y le impuso las penas de 250 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.

Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y ordenó su captura[footnoteRef:15]. [14: Cfr. Folios 89 a 157, ib.] [15: Del paginario emerge que desde el 5 de junio de 2020 el procesado habría recobrado su libertad conforme a decisión adoptada por el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, quien concedió la libertad por vencimiento de términos. Cfr. Folio 187, ib.] Apelada esta decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada a través de fallo de fecha 13 de julio de 2021[footnoteRef:16], en el sentido de confirmarla integralmente, providencia que es recurrida en casación[footnoteRef:17] por el profesional del derecho. [16: Cfr. Folios 1 a 27, C.D. 15SentenciaSegundaInstancia 11001600002320171193603] [17: Cfr. Folios 1 a 17, C.D. DEMANDA DE CASACION- IVAN CAMILO PERICO ENCISO 1] III.

LA DEMANDA Con apoyo en la causal segunda de casación, en un cargo único, el libelista acusa la sentencia de «[v]iolación [d]irecta de la [l]ey por [a]fectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes». Explica que los jueces de instancia fundaron la sentencia de condena en: (i) la incautación de un arma corto punzante, (ii) el informe y declaración en juicio del agente policial Harly Yeferson Pineda Pérez, (iii) el informe de la médica legista Giovanna Lisa Tarallo Romo, y (iv) el informe de entrevista de la psicóloga Sonia Galvis Díaz.

No obstante, omitieron considerar que el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, declaró «nula la captura e igualmente el elemento incautado (arma corto punzante, cuchillo), con la que supuestamente fue agredida la señora Julieta Alejandra Arboleda Ariza», pues «no se observaron los elementos de la flagrancia, además que existen contradicciones entre los elementos materiales probatorios y los demás argumentos registrados en el audio».

De ese modo, en su decir, los falladores soslayaron la orden de un Juez de la República, lo que condujo a que se violara el debido proceso «en lo atinente a “las formas propias del juicio”, y consecuentemente los artículos 372 y 381 de [l]a Ley 906 de 2004». Sostiene que, pese a que el juez con función de control de garantías declaró «ilegal la incautación del cuchillo», el a quo permitió, (i) que la fiscalía lo incorporara en la audiencia preparatoria, (ii) se sustentara la pretensión acusadora, entre otros elementos, en ese cuchillo, y (iii) que se utilizara para justificar la condena en contra de su prohijado, constituyéndose ese comportamiento en desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura.

Por último, citó el antecedente de esta Sala CSJ SP, 16 de mayo 2007, rad. 26310, el cual, en su concepto, funge análogo al caso aquí juzgado. También dedicó un capítulo a justificar el cumplimiento de los principios que orientan las nulidades, razón por la que instó casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de imputación, inclusive.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 4.2 Recuérdese que el libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado.

Dado el carácter extraordinario del medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibidem ), y satisfacer los requerimientos normativos del precepto 184 ejusdem.

De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. El escrito que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos.

El recurrente no cumple el imperativo de justificar un cargo atendible en sede extraordinaria, lo cual no puede generar sino la inadmisión del libelo, conforme lo prevé el segundo inciso del canon 184 de la Ley 906 de 2004. Estas las razones: 4.3 En tratándose de la causal de nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso, o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes, es carga del demandante indicar el motivo de nulidad que se configura (incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho de defensa)[footnoteRef:18], la irregularidad procesal que lo actualiza y la procedencia de su declaración frente a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad. [18: Artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004.] Aunque la Corte, cuando se plantea esta causal en casación, ha admitido cierta flexibilidad en su postulación y desarrollo, también ha precisado que tal libertad no permite dar trámite a cualquier escrito que exponga la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, por el simple hecho de proponerlo.

Por eso, no es posible invocar a manera de razón invalidante todo aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias, o que, habiendo sido objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial, no fue del agrado de la parte afectada, porque el motivo que se alega debe corresponder, en virtud del principio de taxatividad, a los supuestos fácticos que la normatividad legal expresamente contempla como factores de invalidación. Para hacer viable la admisión de un cargo por la causal segunda, resulta imperativo para el libelista identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de garantía o de estructura–, acreditar su configuración, indicar la norma o normas violadas, especificar su cobertura invalidatoria y, tal vez lo más importante, justificar la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado.

Si se alega trasgresión del debido proceso, debe demostrarse la configuración de una irregularidad trascendente en su estructura formal básica, que afecte el desarrollo de las fases esenciales que lo componen. O una irregularidad en su estructura conceptual, que haya comprometido el principio de congruencia. 4.4 En el asunto de la especie, la postulación que eleva el censor en sede extraordinaria, fue en oportunidad debidamente resuelta en las instancias.

En ese entonces, el juez a quo expresó[footnoteRef:19]: [19: Cfr. Folio 145, C.D. 01 11001600002320171193600 (CUADERNO 2 )(FOLIOS 001-308), página 29 del fallo de primer grado.] [c]onsidera esta sede judicial se equivoca nuevamente la defensa al decir que el testimonio del policial Harly Jeferson Pineda Pérez debe ser excluido al haberse declarado ilegal la captura del procesado por el Juez de Control de Garantías, aun cuando dicha circunstancia en nada afecta o mejor en nada demerita la percepción directa que tuvo de la ofendida, esto es, sus signos de violencia y lesiones en su cuerpo, como tampoco la presencia del acusado junto a ésta en el mismo sitio de vivienda, o en su defecto que éste sujeto portaba un arma blanca, la cual no quiso entregar voluntariamente, razones por las que tuvo que ser reducido a la fuerza, para luego hacerse acreedor de un comparendo por tal circunstancia. Es más, la declaratoria de ilegalidad de la captura del aquí procesado, nada tuvo que ver con las percepciones directas del policial como para excluirlo del debate probatorio, pues basta revisar los audios que contienen dicha diligencia para concluir que ésta se presentó por cuestiones formales frente al procedimiento llevado a cabo y por eso se determinó que no hubo flagrancia. Por su parte, el Tribunal explicó[footnoteRef:20]: [20: Cfr. Folios 16 a 18, C.D. 15SentenciaSegundaInstancia 11001600002320171193603, páginas 16 a 18 del fallo de segundo nivel.] [c]obra relevancia la controversia que planteó la defensa frente a los alcances de la decisión del juzgado de control de garantías, en sede de legalización de la captura del acusado.

La sala tiene en cuenta que el 29 de octubre de 2017 el Juzgado 59 Penal de Control de Garantías declaró ilegal la captura en flagrancia de Iván Camilo Perico Enciso: en su decisión, valoró la entrevista que rindió la víctima, los contenidos de los informes de captura en flagrancia suscritos por los policías de vigilancia y la declaración que recibió del capturado en la audiencia, y concluyó que, debido a las inconsistencias entre la información que reportaron Julieta Alejandra e Iván Camilo y la que quedó consignada en el documento policial, quedaban dudas sobre la configuración de la flagrancia y las circunstancias que rodearon el hallazgo del elemento incautado.

En el juicio oral, durante el interrogatorio, la fiscalía indagó al patrullero Harley Jefferson específicamente en torno a los hechos que rodearon la incautación del arma cortopunzante y, en el momento en que el testigo refirió que el elemento lo había recibido de Julieta Alejandra, impugnó su credibilidad. Mediante su confrontación con el informe de policía de vigilancia de casos de capturas en flagrancia del 29 de octubre de 2017 que rindió, el testigo verificó el documento, recordó que el arma la había encontrado en la mano derecha del acusado y que la información previamente suministrada era errada y correspondía a su olvido del caso, por el paso de[l] tiempo.

En el contrainterrogatorio, la defensa pretendió indagar al testigo en punto a la entrega del arma por parte de la víctima; la pregunta fue objetada y, luego de reformularla, el testigo se ratificó en la información que le suministró a la fiscalía. A su vez, al preguntarle sobre la decisión adoptada por el juzgado de control de garantías, el testigo manifestó desconocerla, y explicó que, por el paso del tiempo, no recordaba en qué lugar específico del apartamento había capturado a Iván Camilo.

En este orden, es claro que la intención de la defensa era promover ante el juzgador de conocimiento la misma discusión que se suscitó ante el juzgado de control de garantías; no obstante, para tal fin se limitó al ejercicio del contrainterrogatorio del testigo Harley Jefferson y dejó a la discreción fundamentada del juzgador de conocimiento la supresión de su valor probatorio, tal vez, con la esperanza de que, a modo de prueba trasladada, tuviera en cuenta los elementos probatorios que en su momento consideró el juzgado de control de garantías, lo que sería en todo caso contrario a los principios probatorios del sistema acusatorio.

Entonces, es claro que la defensa tuvo la posibilidad de ejercer los mecanismos de impugnación de credibilidad válidos, de forma gradual: primero, mediante el contrainterrogatorio; después, con la utilización de declaraciones anteriores para demostrar contradicciones, omisiones o cualquier otro aspecto relevante para establecer la credibilidad del testigo y, por último, por medio de la solicitud de pruebas de refutación. Sin embargo, se limitó a ejercer el primero. Además, en ejercicio de las facultades probatorias que hacen parte del derecho de defensa, pudo haber ofrecido a lo sumo una prueba de descargo que permitiera poner en tela de juicio esa información, como por ejemplo el testimonio del acusado; sin embargo, no lo hizo.

Y como la decisión del juzgado de control de garantías no tiene los alcances que la defensa pretende darle, pues su objeto es la legalidad de la captura en flagrancia, con fundamento en medios de prueba distintos a los aducidos al juicio para probar la responsabilidad penal del acusado, es evidente que el juzgado acertó al valorar la prueba del elemento incautado e incluirla en la decisión. En ese orden, el tribunal está legitimado para tener en cuenta la información aportada por los testigos involucrados en la incautación y registro del arma cortopunzante; no se trata de una prueba ilegal como lo afirma la defensa, y por eso la valorará. El principio de corrección material enseña que entre la información que contiene el proceso y los argumentos en que se apoyan las censuras debe existir una relación de correspondencia objetiva.

En el cargo propuesto, el demandante, con abierta vulneración de este principio, demanda la nulidad de la actuación porque las sentencias de instancia tuvieron en cuenta como evidencia física un cuchillo que portaba Iván Camilo Perico Enciso al momento de ser sorprendido por los agentes de policía que atendieron el llamado de emergencia, cuya incautación, según afirma, fue declarada ilegal por el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá en audiencia preliminar celebrada el 30 de octubre de 2017.

No obstante, al hilo del registro[footnoteRef:21] lo que se advierte, distinto a lo sostenido por el recurrente, es que lo decidido por el juez constitucional estribó exclusivamente en la ilegalidad de la captura en situación de flagrancia del indiciado, razón por la que ordenó su libertad inmediata, sin que nada se dijera frente a la legalidad o ilegalidad de la mencionada evidencia. [21: Récord 11001600002320171193600_110014088059_6] La decisión del aludido funcionario judicial constitucional se ajustó, en esencia, a la postura jurisprudencial que sostiene que el juez con función de control de garantías carece de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal, como quiera que este control opera en sede de la audiencia preparatoria –cita traída a colación por el censor de forma inadecuada, al no ajustarse a la situación fáctica ahora examinada– y que la Sala ha reiterado pacíficamente ( Cfr. por ejemplo, CSJ AP, 13 jun. 2012, rad. 36562).

En proveído CSJ AP682–2019, 27 feb. 2019, rad. 51263, se recordó: [p]or regla general el juez con función de control de garantías no está legitimado para excluir (por ilegales o ilícitos) de la actuación los elementos materiales probatorios o evidencia física hallados en poder de los capturados, como quiera que es una función propia del juez de conocimiento (art. 359 Ley 906 de 2004).

De manera excepcional, ha enfatizado esta Corporación, la ley (arts. 154–1 y 237 ídem) expresamente consagra 5 circunstancias que le permiten al juez de control de garantías verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física: en las diligencias de cumplimiento de órdenes impartidas por la Fiscalía de i) registro y allanamiento; ii) retención de correspondencia; iii) interceptación de comunicaciones; iv) recuperación de información de transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones u iv) “otros similares” (CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 26310)[footnoteRef:22]. [22: [cita inserta en el texto transcrito] Reiterada en CSJ SP, 25 ago. 2010, rad. 32865.] Por tanto, refulge infundada la censura del demandante, quien, como lo adujo el ad quem, pretendió trasladar la discusión al estado de la flagrancia, que en su momento el Juez Cincuenta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá declaró no estructurado, desconociendo que en el juicio oral se debate la materialidad de la conducta punible y, sobre todo, la responsabilidad del procesado, situación que determina que la valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física sean distintos.

En suma, si se tiene en cuenta, (i) que la irregularidad sustancial alegada por el recurrente, consistente en que las instancias tuvieron como soporte de la condena un elemento material probatorio o evidencia física «ilegal», no se presentó, (ii) que tampoco es cierto que se haya desconocido la orden del juez de garantías, debido a que lo decidido por él se circunscribió a la ilegalidad de la captura en situación de flagrancia, y (iii) que el conjunto probatorio recaudado, analizado al tamiz de la sana crítica, resulta suficiente para emitir fallo de responsabilidad en contra de Iván Camilo Perico Enciso, la determinación de la Corte no puede ser otra que rechazar el reproche casacional, al no verificarse la afectación del debido proceso probatorio planteada en el cargo. 4.5 Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al Tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 4.6 Resta señalar que, al amparo del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de Iván Camilo Perico Enciso.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16 FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente A P2026 – 202 2 Casación No. 60 564 Acta No. 101 Bogotá D.C., once ( 11 ) de mayo de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de I VÁN C AMILO P ERICO E NCISO, contra la sentencia emitida el 13 de julio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 8 de abril de igual anualidad por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de feminicidio agravado en grado de tentativa.

FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP2026 – 2022 Casación No. 60564 Acta No. 101 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de IVÁN CAMILO PERICO ENCISO, contra la sentencia emitida el 13 de julio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 8 de abril de igual anualidad por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de feminicidio agravado en grado de tentativa.