CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 Orlando Hernández Álvarez FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP2023 – 2022 Casación No. 60114 Acta No. 101 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de Orlando Hernández Álvarez, contra la sentencia emitida el 4 de junio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 18 de octubre de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de acceso carnal violento.

II.

ANTECEDENTES 2. Fácticos La noche del 6 de febrero de 2016, después de compartir bebidas embriagantes con algunos conocidos en varios establecimientos de la ciudad de Manizales, Luisa Fernanda Silva Castro, su amigo Hernán Darío Giraldo Echeverry y Orlando Hernández Álvarez, en la madrugada del siguiente día, se dirigieron al apartamento de este último, ubicado en el Edificio Los Olivares del barrio Villa Pilar de la misma localidad.

Allí continuaron el consumo de licor hasta cuando Hernán Darío se quedó dormido y Luisa Fernanda manifestó que se sentía mal y que pediría un taxi para retirarse del lugar con su amigo. Entonces, Orlando Hernández Álvarez la llevó a una habitación e intentó tomarla por la fuerza, pero la mujer se encerró en un baño y a través de la red social WhatsApp pidió auxilio a una hermana y a otros dos amigos.

En esos momentos, Hernández Álvarez dañó la cerradura de la puerta del baño y mediante violencia física trasladó a Luisa Fernanda al dormitorio, le quitó la ropa y bajo la amenaza de utilizar un arma de fuego que presuntamente poseía, la accedió carnalmente vía vaginal. 2. Procesales En audiencia preliminar celebrada el 14 de julio de 2017, con la dirección del Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, la fiscalía formuló imputación en contra de Orlando Hernández Álvarez como autor del punible de acceso carnal violento (artículo 205 del Código Penal).

El imputado no aceptó cargos. No se solicitó medida de aseguramiento alguna[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folio 16, C.O. n.° 1.] Radicado el escrito de acusación[footnoteRef:2] por el anunciado injusto, la actuación la asumió el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Manizales, despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el día 17 de noviembre de 2017[footnoteRef:3].

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 6 de febrero de 2018[footnoteRef:4]. [2: Cfr. Folios 31 a 35, ib.] [3: Cfr. Folio 40, ib.] [4: Cfr. Folios 45 a 47, ib.] El juicio oral se agotó en sesiones de 30[footnoteRef:5] y 31[footnoteRef:6] de julio, 22 de agosto[footnoteRef:7] y 4 de septiembre[footnoteRef:8] de 2018. En esta última fecha el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio. [5: Cfr. Folios 51 a 62, ib.] [6: Cfr. Folios 63 a 71, ib.] [7: Cfr. Folios 71 a 78, ib.] [8: Cfr. Folios 78 y 79, ib.] La sentencia se profirió el 18 de octubre siguiente.

En ella[footnoteRef:9], la judicatura condenó a Orlando Hernández Álvarez como autor de la ilicitud acusada y le impuso las penas de 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la intramural. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad[footnoteRef:10]. [9: Cfr. Folios 84 a 116, ib.] [10: Del paginario emerge que desde el sentido de fallo se libró la orden de captura n.° 008, sin que se hubiere hecho efectiva.

Cfr. Folio 80, ib.] Apelada esta decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales desató la alzada a través de fallo de fecha 4 de junio de 2021[footnoteRef:11], en el sentido de confirmarla integralmente, providencia que es recurrida en casación[footnoteRef:12] por el mismo sujeto procesal. [11: Cfr. Folios 141 a 151, ib.] [12: Cfr. Folios 157 a 178, ib.] III.

LA DEMANDA Aunque el censor anunció seis cargos contra la sentencia de segundo grado, todos al amparo de la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, derivados de errores de hecho, para los efectos metodológicos de la decisión a adoptar, la Sala los agrupará conforme a la unidad temática que ellos postulan y en el orden propuesto por el recurrente. 3.1 Falso juicio de identidad 3.1.1 «Tergiversaci[ó]n respecto del informe pericial de cl[í]nica forense y el testimonio del m[é]dico legista Fabi[á]n Gómez Arias» El libelista manifiesta que el «elemento violencia» del tipo penal previsto en el artículo 205 del estatuto punitivo, lo dedujo el fallador de unas lesiones (equimosis en brazos y muslo) causadas a Luisa Fernanda Silva Castro, producto de tergiversar el dictamen de medicina legal rendido en juicio oral por parte del médico Fabián Gómez Arias.

Explica que, pese a las versiones en juicio de la víctima, de su hermana Estefanía Silva Castro y de Raúl de Jesús Castaño Mosquera, quienes refirieron la presencia de lesiones en brazos y «entrepierna» en la humanidad de Luisa Fernanda, el «dictamen y el testimonio de quien lo practicó probó la NO existencia de lesiones en los muslos por parte de quien con todo el protocolo médico legal abordó a la paciente».

En la vista pública, ante pregunta de la fiscalía, el profesional de la medicina señaló en su propio cuerpo los lugares donde la agredida presentaba equimosis. El registro fílmico de la audiencia denota el señalamiento de «lo que conocemos como “pantorrilla” en la parte baja de los miembros inferiores, no refiere equimosis alguna ni siquiera leve en la entrepierna o en los muslos».

En su concepto, el Tribunal tergiversó la comentada prueba y «por error de hecho cambia diametralmente nada menos que la ubicación de las lesiones que la víctima ha referido insistentemente haber sufrido y con ello apalanca el factor “Violencia” necesario para estructurar el tipo penal». Para el recurrente, el fallo de condena «no podría subsistir con las demás pruebas», pues la violencia se fundamentó en la consonancia entre el dicho de la víctima y el dictamen médico legal, situación incorrecta al errar el juzgador en la apreciación de la prueba que tergiversó. 3.1.2 «Cercenamiento frente al testimonio de Luisa Fernanda Silva Castro» Se refiere a la declaración de la víctima en juicio oral, escenario en el que se le confrontó en interrogatorio cruzado mediante la utilización de versiones anteriores (entrevistas).

Indica que el cercenamiento se presentó en el momento que el fallador obvió «que se confrontó a la testigo con sus anteriores declaraciones y el resultado de esa confrontación fue precisamente lo que el Tribunal hace visible y es que la testigo está confundida frente a lo que tiene que ver nada menos que con la penetración es decir con la materialización del verbo rector del reato por el que se confirmó la sentencia condenatoria».

En síntesis, para el libelista, el Tribunal cercenó la declaración de Luisa Fernanda Silva Castro en lo correspondiente a la impugnación de credibilidad efectuada por la defensa, enfocada en hacer notar una presunta duda relacionada con el acceso carnal, es decir, si este efectivamente se había consumado por el procesado o no. El juez plural también cercenó una respuesta en juicio de Luisa Fernanda, la cual reñía con el informe pericial de clínica forense concerniente a la época anterior a los hechos aquí juzgados, en que la agredida tuvo su última relación sexual, esto es, si fue una semana o uno o dos meses antes.

Explica que el Tribunal dio «por cierto que esa relación sexual no se dio en la semana anterior, por el mismo testimonio de la víctima con la pura y simple negación de esa afirmación desconociendo que ese interrogante surge del Informe Pericial de Clínica Forense». 3.1.3 «Adición en el testimonio de Luisa Fernanda Silva Castro» Se trata de una censura que continúa el hilo argumentativo del tópico esgrimido en el párrafo precedente.

Para el casacionista, el juzgador adicionó la prueba testimonial al indicar en el fallo que pudo haberse cometido un error en la consignación de los datos en el informe pericial de clínica forense, referente a la última relación sexual de la víctima, mientras que esta simplemente negó haber sostenido relaciones sexuales en la semana anterior a la conducta punible objeto de acusación. Considera trascendente el error pues, si se hubiera contemplado la posibilidad que la agraviada sostuvo relaciones sexuales la semana anterior a los hechos juzgados, «se hubiese mantenido la duda acerca de que las células espermatozoides fueran de hombre diferente a Orlando Hernández Álvarez pues temporalmente esa posibilidad era viable toda vez que de acuerdo al testimonio del médico legista el semen podría estar hasta 72 horas en la vagina y de acuerdo a la perito que rindió el Informe de Biología Forense hasta 48 horas». 3.1.4 «Tergiversación frente al dictamen de biología forense y sobre el testimonio de la perito Margarita María Arregoces Torregroza» Argumenta que el anunciado dictamen solo demuestra la presencia de semen, células que de acuerdo a la opinión pericial pueden permanecer en el cuerpo por varios días.

Según eso, las muestras de los frotis podrían ser de no más de 48 horas, «lo que indica que la muestra de la tanga puede tener mayor antigüedad… la afirmación de la perito lo que hace es resaltar que el semen en el [p]anty puede no ser reciente… no como lo interpreta el Tribunal». El tribunal ad quem tergiversó la declaración de la experta al deducir que la aparición de semen en la ropa interior de la mujer reforzaba «la certeza de lo reciente temporalmente», aunado a que tomó su declaración para corroborar el acceso criminal al «dar por cierto que era el semen de Orlando Hernández cuando el mismo documento no indica la procedencia de esas células masculinas».

En su decir, el Tribunal dio a la prueba un alcance demostrativo que no tiene pues adicionó el resultado, que es la sola presencia de espermatozoides, y contrario a lo indicado por la perito, dedujo que el hallazgo seminal en la ropa interior es menor a 48 horas. 3.2 Falso raciocinio El casacionista nuevamente se refiere al informe pericial de clínica forense y al testimonio del médico legista Fabián Gómez Arias, esta vez para criticar que, cuando Luisa Fernanda Silva Castro manifestó que se comunicó con algunos amigos y con su hermana para advertirles que estaba siendo atacada y cuando intentó despertar a su amigo Hernán Darío, el juez colegiado «supuso» la consciencia de la víctima, en contravía de los principios científicos de la anunciada prueba que informaron el «estado de alicoramiento» que tenía. Lo anterior, por cuanto ocho horas después de los hechos, el profesional de la salud que la valoró percibió una embriaguez clínica aguda grado II, lo que supone que para el momento del presunto acceso carnal violento el nivel de alcohol debió ser más elevado.

Agrega que, si el Tribunal hubiera contemplado la declaración desde la «lex artis» expuesta por el perito, no hubiera dado por cierto el estado de consciencia de la agraviada, al demostrarse que ocho horas después del denunciado acceso todavía se encontraba embriagada, aspecto indicativo que su sensopercepción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar no se podrían predicar óptimas e inalteradas. 3.3 Falso juicio de existencia Finalmente, el censor sostiene que el ad quem supuso la existencia de una llamada telefónica de la víctima el día de los hechos, momentos previos y concomitantes al abuso sexual, y otra después de que acaecieran, además de dar por cierto su contenido, concretamente las voces de auxilio.

De esta manera, la sentencia de condena encontró acreditado el ingrediente de violencia exigido en la conducta delictiva endilgada, a partir de una comunicación telefónica que no se introdujo al juicio oral, es decir, «fue ayuno el juicio de cualquier medio de prueba idóneo que demostrara la ocurrencia de esa comunicación». 3.4 Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, absolver a Orlando Hernández Álvarez del punible objeto de acusación. IV.

CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 4.2 Recuérdese que el libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado.

Dado el carácter extraordinario del medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibidem ), y satisfacer los requerimientos normativos del precepto 184 ejusdem.

De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. El escrito que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos.

El recurrente no cumple el imperativo de justificar un cargo atendible en sede extraordinaria, lo cual no puede generar sino la inadmisión del libelo, conforme lo prevé el segundo inciso del canon 184 de la Ley 906 de 2004. Estas las razones: 4.3 Del falso juicio de identidad 4.3.1 El error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el fallador, al apreciar el contenido material de la prueba, lo altera, poniéndole a decir lo que no dice, error al que de ordinario se llega por adición de afirmaciones o negaciones que no contiene, cercenamiento de partes sustanciales de su contenido, o distorsión de su literalidad.

La forma de acreditar este yerro es elemental. Se trata, como ya lo ha explicado la Corte, de realizar un ejercicio de confrontación, en el que, de una parte, se reproduce lo que textualmente la prueba expresa, y de otra, se muestra lo que el juzgador afirma que ella dice, con el fin de evidenciar que entre una y otra no existe identidad, y que el fallo le puso a decir «más de lo que su texto reza, menos de lo que su contenido encierra, o algo totalmente distinto de aquello que en realidad expresa» ( Cfr. CSJ AP, 7 oct. 1997, rad. 10115).

Este error es objetivo contemplativo y, por tanto, ninguna relación guarda con los errores que se presentan en el proceso de valoración del mérito de las pruebas, o en la construcción de las inferencias lógicas probatorias, que son de naturaleza eminentemente valorativa, cuya alegación en casación debe orientarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio. 4.3.2 En el asunto de la especie, aunque el censor intentó aproximarse a la forma correcta de postulación ante esta sede, no delimitó de manera clara lo que el juzgador le hizo decir a la prueba y lo que en realidad dice la misma, con el fin de mostrar el contenido tergiversado, cercenado o adicionado –como así se alude respecto de varios elementos materiales probatorios–, aunado a que ello tuviera incidencia en el sentido de la decisión. 4.3.2.1 En lo relativo al Informe Pericial de Clínica Forense n.° DSCLD–DROCC–00625–2016[footnoteRef:13], rendido en juicio oral por el profesional universitario del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Fabián Gómez Arias, el casacionista afirma la tergiversación de la prueba, de la puntual ubicación de las lesiones en el cuerpo de la víctima, pues mientras la víctima, su hermana Estefanía Silva Castro y Raúl de Jesús Castaño Mosquera, en la vista pública, declararon haberse presentado en los brazos y la «entrepierna», el médico legista señaló la «pantorrilla». [13: Cfr. Folios 1 y 2, C.O. Evidencias] En notable infracción del principio de corrección material, que exige que las razones, fundamentos y contenido que apoyan las censuras deben corresponder en un todo con la realidad procesal, el actor es quien en realidad desconoce lo que dice la pericia. El anunciado informe, entre otros aspectos, indica: Descripción de hallazgos - Miembros superiores: equimosis de 5 x 3 cm en cara interna del brazo derecho tercio superior.

Equimosis de 6 x 4 cm en tercio proximal cara interna del brazo izquierdo. Equimosis de 3 x 2 cm en tercio proximal cara externa del antebrazo derecho. - Miembros inferiores: Equimosis de 1.5 x 1 cm en tercio medio cara anterior de la pierna izquierda. Equimosis de 2 x 1 cm en tercio proximal cara externa de la pierna izquierda. Las referencias a la «entrepierna» se efectuaron por los declarantes de cargo atrás aludidos, mientras que la mención a la «pantorrilla» es una expresión del libelista tendiente a hacer notar una tergiversación donde no existe, habida cuenta que, en el juicio, el profesional de la salud, simplemente a título explicativo y para hacer entendible su dictamen, utilizó su propio cuerpo para señalar las partes afectadas.

Ello, en manera alguna controvierte el dicho de los testigos pues, a pesar del particular entendimiento que aquellos poseen sobre el término «entrepierna», en esencia, se acompasa con la experticia al coincidir en la presencia de equimosis en la extremidad inferior izquierda de Luisa Fernanda Silva Castro. Ahora, si bien el fallo del Tribunal refirió la presencia de lesiones en «muslo» [footnoteRef:14], parte anatómica de la extremidad inferior que ciertamente difiere de la «pierna», esa divergencia, aunque en gracia de discusión se aceptara como una genuina tergiversación, en nada incide en la decisión finalmente adoptada. [14: Cfr. Folio 150 (frente), C.O. n.° 1, página 19 de la sentencia de segundo grado.] Explíquese que el ad quem hizo esa acotación con miras a justificar por qué resultaba creíble el dicho de la víctima, quien desde un inicio indicó haber sido tomada por la fuerza, de brazos y piernas, por el agresor Orlando Hernández Álvarez.

Además, para destacar que ese proceder estructuraba el ingrediente del tipo penal objeto de acusación, cifrado en el caso concreto en la violencia física. Para evidenciar la intrascendencia del ataque, dígase que aun si se eliminara la insular referencia del Tribunal con relación a la exacta ubicación de la lesión causada (muslo en lugar de pierna), ello no desdice que Luisa Fernanda Silva Castro sufrió trauma en su extremidad inferior izquierda y que le fueron halladas equimosis en ambos brazos, lo que, unido a su relato, permitieron dar por acreditada la violencia en el acceso carnal.

Ello, en lo atinente a la violencia física, pues, de forma interesada, nada dijo el censor en cuanto a la violencia psicológica, de la que también informó la afectada al sostener que el agresor dijo poseer un arma de fuego en su apartamento, con la que le causaría daño en caso de no acceder a su accionar libidinoso, amenaza también percibida por su hermana Estefanía, quien para ese momento ya estaba enterada del asunto debido a los mensajes enviados por Luisa Fernanda, y a que ésta realizó una llamada que « quedó abierta», razón por la que su consanguínea al otro lado de la línea escuchó el asalto sexual que se perpetraba.

La censura, en consecuencia, no puede ser admitida. 4.3.2.2 El casacionista enrostra igualmente un presunto cercenamiento en el testimonio de la víctima, en lo concerniente a supuestas contradicciones con versiones anteriores, que dejaban duda frente a la real existencia de un acceso carnal. Nuevamente el impugnante incurre en transgresión del principio de corrección material, habida cuenta que dicho tópico fue abordado por el juzgador colegiado al analizar la ambigüedad –apenas aparente– de la agraviada, debido al entendimiento que tenía del término acceso carnal.

Cuando Luisa Fernanda Silva Castro expuso no tener la seguridad de haber sido accedida, lo hizo ante el convencimiento que la «relación sexual» acontece con la introducción total del miembro viril en la cavidad vaginal, o en sus palabras «hasta el fondo… o sea que mete el miembro del todo», pero no cuando se introducía «una parte», escenario por ella vivenciado como quiera que debido al forcejeo con su agresor, esto es, a la resistencia que opuso, Hernández Álvarez solo pudo «introducir un pedazo o sea como un pedazo del pene… él introduce por ahí la mitad».

Así explicó el Tribunal[footnoteRef:15]: [15: Cfr. Folios 147 (frente y reverso), 149 (reverso) y 150 (frente), C.O. n.° 1, páginas 13, 14, 18 y 19 de la sentencia de segundo grado.] En el juicio oral la testigo afirmó que en el segundo escenario en que el señor Hernández Álvarez la tomó agresivamente y mientras forcejeaban, este la “penetró” vía vaginal.

En el ejercicio del contrainterrogatorio se sacó a relucir que en otros escenarios (cuando interpuso la denuncia y horas más tarde) la testigo dijo no saber con certeza si fue o no accedida. La señora Silva Castro explicó, en primera medida, que el día de los hechos no estaba en condiciones de narrar lo ocurrido, pero aseguró que sentía cuando el procesado la tocaba “allá” (en la vagina) con el pene en medio del forcejeo en el que ella intentaba resistirse al ataque sexual, que él se abalanzaba desnudo sobre ella ya despojada de sus prendas inferiores y que sintió que parcialmente le logró introducir su miembro viril; aseguró también desconocer si ello en el ámbito de la investigación se tomaba como un acceso.

En todo caso la testigo se mostró confundida sobre si realmente hubo penetración en medio de la lucha y por ello –aclaró– permitió que le examinaran sus marcas externas (equimosis en piernas y brazos) y le practicaran un frotis vaginal, para que se corroborara la información. La testigo dijo estar ligeramente alicorada pero adujo recordar todo lo que sucedió por lo impactante que le fue.

La Sala le da crédito a esta exponente al percibirla sincera y sin ánimo de perjudicar de más al procesado, admitiendo su confusión respecto a lo ocurrido, puntualmente el hecho del acceso y el concepto de este en contexto de una investigación penal. En todo caso dijo haber sentido el asta viril del procesado y que apenas pudo introducirlo parcialmente porque ella se interpuso con manos y piernas… (…) La señora Luisa Fernanda Silva Castro para el momento de los hechos tenía 23 años de edad y para la fecha del juicio tenía 26 años.

Cierto es que tratándose de una persona adulta que tiene una hija, que convivió con el papá de la niña por algunos años y que ha sostenido relaciones sexuales de tiempo atrás, tenga claras las características de maniobras sexuales como en qué consiste una penetración vía vaginal. En este caso, sin embargo, la Sala justifica la confusión de la testigo respecto de si se dio o no el acceso (en medio de los tragos y la violencia ejercida en su contra) y si lo que sucedió (penetración parcial en medio de la pugna) se compagina con la descripción típica que se investiga o si por tratarse solo de introducciones parciales, no se tendría en cuenta por no ser total.

Luisa Fernanda aseguró que en el segundo intento Orlando le tocaba la vagina con su pene y que, en un escenario de lucha, aquel alcanzaba a penetrarla pero no bien “ como en una relación normal ” sino apenas como se podía ante su resistencia. Ella explicó también que para ella una penetración era completa, como cuando se tenían relaciones consentidas.

De ahí también emergió la confusión que generó los términos como ella se refirió en sus diferentes declaraciones a si se concretó o no, el acceso. Bien se aprecia, entonces, que no existió el cercenamiento reprochado por el censor, puesto que el asunto objeto de ataque en casación sí fue objeto de examen por parte del Tribunal, análisis que de paso descartó cualquier duda frente a la ocurrencia del acceso carnal, toda vez que, en efecto, este sí se perpetró. Además, tampoco es cierto que el juez plural cercenara una respuesta en juicio de Luisa Fernanda, atinente a la época anterior a los hechos aquí juzgados en que la agredida tuvo su última relación sexual, aspecto que se analizará en el siguiente ítem.

No obstante, se anticipa que la víctima, con suma claridad en la vista pública, explicó que su anterior relación sexual –esta sí consentida– tuvo ocurrencia uno o dos meses atrás. Que su dicho no encuentre concordancia en el informe pericial de clínica forense, como lo reclama el demandante, es un aspecto relacionado con la valoración de la prueba, que nada tiene que ver con su cercenamiento.

En últimas, el Tribunal sí examinó el punto. Por ello la censura también adolece de errores de adecuada técnica en su postulación. A lo expuesto se suma la intrascendencia de este reproche casacional, pues que Luisa Fernanda hubiera tenido relaciones sexuales una semana, un mes o dos meses antes del amanecer de aquel 7 de febrero de 2016, de ninguna manera controvierte el asalto a su integridad sexual por parte de Hernández Álvarez.

Y porque, si de minar la credibilidad de la víctima se trataba, este es un detalle periférico o secundario de su relato, que no controvierte lo medular o fundamental del mismo: el acceso carnal cometido mediante violencia. El cargo así postulado no puede admitirse. 4.3.2.3 En la siguiente censura, el libelista denuncia la tergiversación por adición del testimonio de Luisa Fernanda Silva Castro frente al último tópico analizado.

El Tribunal, al dar respuesta al apelante, expresó[footnoteRef:16]: [16: Cfr. Folio 148 (frente), C.O. n.° 1, página 15 de la sentencia de segundo grado.] En estrado la Señora Luisa Fernanda aseguró que antes del día de los hechos, su última relación sexual se consumó unos dos meses atrás. El defensor la confrontó en este aspecto, ya que en el informe pericial de clínica forense de fecha 7 de febrero de 2016 el médico consignó que la paciente le refirió haber tenido relaciones sexuales la semana inmediatamente anterior, sin condón; ella dijo desconocer el por qué se consignó ese dato, pero aseguró que no se corresponde con la realidad de lo que ella dijo y de lo que en realidad pasó. Por las razones ya explicadas, la Sala da crédito a lo que la testigo dijo en el juicio oral, puntualmente a lo que aseguró respecto de las relaciones sexuales.

No se desacredita al galeno ya que no se corresponde con un concepto pericial o la opinión experta de un tema que se le haya encomendado, sino que se trata de un dato que debe diligenciarse con base en las respuestas de la paciente, bien pudo cometerse un error; en contraposición en este caso, está la misma examinada explicando que lo allí consignado no se corresponde con exactitud a la información que ella suministró. Esta transcripción corrobora la inexistencia del cercenamiento alegado en el cargo anteriormente analizado (numeral 4.3.2.2) y descarta la existencia de la adición que ahora se plantea.

Obsérvese que la labor del Tribunal no implicó hacer adiciones a la declaración de la víctima, sino encontrar una explicación frente a la divergencia existente entre el testimonio y la pericia, acto de valoración en el que planteó, a manera de simple hipótesis, la posibilidad de un lapsus calami en la experticia. Por ello, finalmente dio crédito a lo testimoniado en juicio por la agredida, quien no entendió razonable que en el informe se hubiera consignado esa información. De cualquier forma, ese dato, como ya se indicó, es intrascendente, pues alude a un detalle que no se relaciona con la escena delictiva, sino con antecedentes que necesariamente se indagan al momento de la valoración por el médico legista.

Además, de llegar a verificarse alguna contradicción, la misma no tiene la capacidad de derruir la credibilidad de la víctima, pues la incriminación de haber sido accedida carnalmente mediante violencia por el acusado halló persistencia a lo largo de todas sus salidas procesales y se ratificó en juicio, afirmación que sí corresponde al núcleo esencial de su dicho.

Por lo demás, la referencia del actor a la duda existente en el origen de las células espermatozoides halladas en el cuerpo y prendas íntimas de Luisa Fernanda Silva Castro, es un dato irrelevante acuñado por él, toda vez que, así como no puede asegurarse que fueran del procesado, quien se negó a la toma de muestras para cotejo de ADN, tampoco podría deducirse que son de un tercero que sostuvo relaciones sexuales con la víctima la semana anterior a los hechos, orilla a la que pretende llevar infundadamente la discusión, sin lograrlo.

El ataque, en consecuencia, no ha de admitirse. 4.3.2.4 Por último, el recurrente acusó al Tribunal de tergiversar el Informe Pericial de Biología Forense n.° DROCC–LBIF–0000522–2016[footnoteRef:17], rendido en juicio oral por la profesional especializada Margarita María Arregocés Torregroza. [17: Cfr. Folios 6 y 7, C.O. Evidencias] Aquí, nuevamente, el libelista insiste en desconocer el principio de corrección material, toda vez que, como ya se explicó, no es cierto que el ad quem expresara que el fluido encontrado en la humanidad y prendas de la víctima correspondían a semen del acusado.

En palabras del fallador[footnoteRef:18]: [18: Cfr. Folios 147 (reverso) y 148 (frente), C.O. n.° 1, páginas 14 y 15 de la sentencia de segundo grado.] [o]bra un documento que representa el examen de biología forense en el que se tomó a la paciente: “FROTIS FONDO SACO VAGINAL”, “FROTIS INTROITO VAGINAL” y una muestra a la mancha en zona con contacto genital del panty de la misma, en búsqueda de espermatozoides.

En las tres muestras tomadas se halló semen, cuyo ADN no pudo ser contrastado con el del procesado porque este no lo autorizó. Lo afirmado por el juzgador se identifica fielmente con el resultado arrojado por la pericia, en cuanto que en las muestras de frotis de fondo vaginal, de frotis de introito vaginal y de la «tanga», todas pertenecientes a Luisa Fernanda Silva Castro, analizadas por la médica legista Arregocés Torregroza, se detectó semen, pero jamás el Tribunal dio «por cierto que era el semen de Orlando Hernández», como así se acusó por el censor.

Además, la proximidad del acceso carnal fue deducida por el juez colegiado de la circunstancia de haberse encontrado líquido seminal en la cavidad vaginal de la víctima, lo que en opinión de la experta no podía superar las 48 horas, pues «entre más días pasan menos células se encuentran», aunado a que ese límite máximo de horas se entiende, siempre y cuando la mujer permanezca «en reposo absoluto», lo que no ocurre cuando «las personas se mantienen erguidas [y] hay salida de los fluidos… entonces se va, va saliendo el fluido seminal».

Aunque se comparte que en la ropa interior las células pueden permanecer más tiempo, el Tribunal nunca justificó el carácter reciente del acceso con sustento en esa muestra, sino que para ello centró su atención en la tomada en el frotis del fondo e introito vaginal. Con el fin de descartar el argumento del demandante, se transcribe lo dicho por el juez de segundo nivel: «aun cuando se diera prelación a la información que el galeno consignó en este aspecto, se explicaría el fluido seminal en el saco e introito vaginal (según la perito bióloga Margarita María Arregoc[é]s estas células pueden permanecer en el cuerpo varios días, aunque en menor proporción), pero no en la ropa interior» [footnoteRef:19]. [19: Cfr. Folio 148 (frente y reverso), C.O. n.° 1, páginas 15 y 16 de la sentencia de segundo grado.] Así las cosas, la tergiversación proviene del recurrente, no del fallador, por ende, el reparo deviene inadmisible. 4.3.3 En suma, a pesar de su profusa argumentación, el recurrente no acreditó cómo el tribunal distorsionó, cercenó o adicionó el sentido objetivo de la prueba.

Como viene de verse, interesadamente refirió algunos aspectos con vulneración del principio de corrección material, y los que eventualmente hallarían respaldo, resultan intrascendentes a la hora de estudiar el sentido de la decisión. En las anotadas condiciones, la pretensión del libelista debe ceder a las conclusiones del fallo de segunda instancia, en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad que lo ampara, producto de un ponderado análisis del conjunto probatorio, cuya corrección el actor no logra desvirtuar. 4.4 Del falso raciocinio 4.4.1 Cuando se plantea este tipo de error en casación, es imperioso para al demandante demostrar que la judicatura, al momento de asignarle mérito persuasivo a determinado elemento de juicio, transgredió los principios que gobiernan la sana crítica como método de valoración probatoria, específicamente, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia y/o las reglas de experiencia. Esto impone, (i) identificar el medio probatorio indebidamente valorado y precisar, (ii) lo que la prueba dice, (iii) el mérito persuasivo otorgado, (iv) el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia desconocido en el fallo, y (v) mostrar la trascendencia del error, frente a su apreciación correcta y el análisis conjunto de la prueba. 4.4.2 En el cargo postulado, el recurrente sostiene que el Tribunal encontró acreditada la consciencia de la víctima al momento de ocurrencia de los hechos objeto de acusación, sin percatarse que el Informe Pericial de Clínica Forense n.° DSCLD–DROCC–00625–2016 advertía el alto «estado de alicoramiento» que padecía. Con total desapego de las directrices demostrativas ya referidas, el libelista se limita a expresar su inconformidad frente a la unidad decisoria de las instancias, a través de un alegato de libre factura, del que no es dable, siquiera, extraer en qué consiste su inconformidad, en cuanto se redujo a argumentar que la «sensopercepción» de Luisa Fernanda Silva Castro se hallaba alterada de tal manera, que le impedía relatar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta punible objeto de juzgamiento.

En criterio del libelista, el ad quem transgredió los «principios científicos» de la prueba pericial y quebrantó la «lex artis» expuesta por el experto, pero no identifica, en ningún caso, a qué ley de la ciencia en concreto se refiere Estos conceptos se dejaron en el vacío, puesto que no tuvieron desarrollo alguno en la demanda, con lo cual se incumplió el principio de razón suficiente, que impone al actor la carga de proporcionar los argumentos necesarios para fundar la causal propuesta, motivación que ha de ser idónea si de quebrar el fallo se trata.

Esto significa que la demanda debe contener los argumentos necesarios para bastarse a sí misma como proposición demostrativa, expresada en términos lógicos, ordenados y completos, a fin de acreditar que el yerro alegado ocurrió y que es trascedente de cara a derruir la sentencia atacada. La insustancialidad del libelo propuesto en el caso concreto es de tal entidad que impide a la Sala su estudio de fondo, pues, además de que es imposible reconocer algún yerro relacionado con el desconocimiento de las leyes de la ciencia, de asumirse, sería la propia Corte la que termine por elaborar la proposición del cargo, con desconocimiento del principio de limitación e inaceptable dualidad de juez y parte.

La inconformidad del actor, en esencia, radica en el análisis del estado de consciencia de la víctima al momento de la ocurrencia de los hechos, asunto que el Tribunal, en unidad decisoria con la primera instancia[footnoteRef:20], resolvió al decir que, «pese a la ingesta de alcohol, la testigo estaba consciente, tanto que trató de comunicarse con algunos amigos y con su hermana para advertirles de la situación; también intentó despertar a su amigo para que se fueran juntos, tras haber sido amenazada con un arma de fuego que supuestamente tenía “Júnior”» [footnoteRef:21], mote con el que Luisa Fernanda conocía a su victimario. [20: Cfr. Folio 112, C.O. n.° 1, página 29 del fallo de primer nivel.] [21: Cfr. Folio 147 (reverso), ib, página 14 de la sentencia de segundo grado.] El ataque, sin embargo, no prueba que en el ejercicio valorativo de los jueces se haya presentado desconocimiento de los parámetros que guían la persuasión racional, dislate apenas bosquejado como mero enunciado.

La vacía mención de un yerro por falso raciocinio sólo reafirma la expectativa del recurrente de lograr que su insular conclusión (la inconsciencia de la víctima) prevalezca sobre el valor probatorio definido en los fallos, lo cual contraviene la naturaleza de este medio de controversia extraordinario. La Corte observa que la decisión de dar crédito al dicho de Luisa Fernanda Silva Castro y de reconocer, de contera, su estado consciente al momento del asalto sexual, no obstante la ingesta de bebidas embriagantes, obedeció a fundamentos racionales.

Las instancias analizaron la riqueza descriptiva de la atestación de la víctima, la cual halló corroboración en los restantes elementos materiales probatorios incorporados, por ejemplo, las lesiones físicas sufridas en extremidades superiores e inferiores y el descubrimiento de semen en el introito vaginal, premisas fácticas de las cuales dan cuenta los informes médico legales atrás anunciados, el daño a la puerta del baño recogida en toma fotográfica anexa a informe de investigador de campo, el lugar exacto en donde se presentó la agresión sexual, coincidente con el bosquejo topográfico elaborado por funcionarios de policía judicial, los mensajes enviados por Luisa Fernanda a su hermana y amigos y la conversación sostenida con la primera, entre otros, aspectos que propiciaron el convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la responsabilidad del procesado en la conducta que le es atribuida.

Para la Sala, los criterios de valoración probatoria contenidos en la sentencia impugnada se muestran consonantes con la realidad que exhibe la foliatura, sin que se advierta desconocimiento alguno de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba. Como ya sea dijo, el demandante no acreditó el error de hecho en la modalidad de falso raciocinio que denuncia, pues no hizo cosa distinta a presentar su desacuerdo con lo resuelto en el fallo, sin precisar ni demostrar la existencia de un vicio concreto en el acto de apreciación, razón por la cual el cargo propuesto es inadmisible. 4.5 Del falso juicio de existencia 4.5.1 La Sala reiteradamente ha explicado que el juzgador incurre en falso juicio de existencia cuando omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al paginario ( falso juicio de existencia por omisión ), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso ( falso juicio de existencia por suposición ).

Un ataque al amparo de este error no se satisface con la sola manifestación que al respecto haga el libelista, como si de su opinión se tratara. Es necesario una argumentación consecuente con la estructura conceptual del yerro, que comprenda la identificación de la prueba supuesta, o de la marginada por el sentenciador a pesar de haber sido debidamente incorporada al juicio, la indicación del hecho o hechos que su contenido prueba, su trascendencia en el contexto probatorio y su implicación determinante en las conclusiones de la decisión. Específicamente, en lo atinente al falso juicio de existencia por suposición, su fundamentación exige al impugnante acreditar que el funcionario judicial valoró una prueba que materialmente no existe en el proceso.

Para su demostración es indispensable identificar el contenido del fallo en el que se valora el supuesto elemento de convicción y acreditar que, al suprimirlo, la declaración de justicia sería diferente y favorable a quien recurre. 4.5.2 En este último cargo, el libelista asegura que el Tribunal supuso la existencia de una llamada telefónica de la víctima el día de los hechos, momentos previos y concomitantes al abuso sexual, y otra algunos minutos después de acaecida la agresión, además de dar por cierto su contenido, concretamente las voces de auxilio, comunicación telefónica que, afirma, no fue introducida al juicio oral.

Es el mismo recurrente quien se encargó de negar su tesis, cuando a la par de la censura, transcribió algunos apartados de la sentencia de segunda instancia que relaciona los elementos materiales probatorios que dijo fueron supuestos por el fallador[footnoteRef:22]: [22: Cfr. Folio 149 (frente y reverso), C.O. n.° 1, páginas 17 y 18 de la sentencia de segundo grado.] No cabe duda de que en el vejamen sexual al que fue sometida la víctima hubo violencia física, psicológica e intimidación, circunstancias de las cuales no sólo aquella dio cuenta, sino también su hermana quien después de escuchar por teléfono la desesperación de la ofendida acudió al lugar acompañada de la Policía. Ésta última cautela indica claramente que el ataque violento había trascendido y pu[do] ser detectado por una persona que ni siquiera se encontraba presente en el lugar de los hechos pero que pudo percatarse de la agresión debido a la comunicación telefónica con la mujer que desesperadamente pedía ayuda.

Adicionalmente iv) su hermana Estefanía Silva Castro y el señor Raúl de Jesús Castaño[footnoteRef:23] también se percataron de lo sucedido cuando la encontraron después de los hechos. Dichas personas que declararon en el juicio oral, dieron cuenta entre otras cosas[footnoteRef:24] de: 1) la llamada telefónica recibida de la víctima el día de los hechos, la primera en los momentos previos y concomitantes al abuso sexual y el segundo, minutos después de acaecidos y 2) su arribo posterior al lugar en el cual se encontraba la víctima luego de que fuera ultrajada, logrando presenciar su estado anímico y las lesiones que presentaba. [23: [cita inserta en el texto] Amigo de la víctima para el momento de los hechos y pareja sentimental cuando rindió la declaración.] [24: [cita inserta en el texto] Pues en momentos distintos departieron con la víctima en la noche anterior.] La prueba testimonial directa encontró complemento y apoyo en otras practicadas en el juicio, que dan cuenta de la comisión de la conducta delictiva por parte de Orlando Hernández Álvarez, sin que por cuenta de la defensa se hubiese allegado prueba alguna que lograra desvirtuar la de cargo.

En efecto, la unidad de defensa no allegó ningún medio de prueba que pudiese valorarse. El demandante parece entender que esas declaraciones de cargo por sí mismas no sirven para demostrar la premisa fáctica de la llamada telefónica de la víctima y su contenido, como si la ley reclamara elementos de juicio ratificatorios de la prueba testimonial, vale decir, una suerte de exigencia de «prueba de la prueba», o de probar lo que se establece probado.

Con todo y la equívoca aprehensión conceptual del recurrente, el paginario cuenta con elementos materiales probatorios y evidencia física que corroboran el dicho de Luisa Fernanda Silva Castro, toda vez que se incorporó informe investigador de laboratorio[footnoteRef:25], cuyo objetivo, a partir del análisis del aparato telefónico de Estefanía Silva Castro, consistió en la recuperación de la conversación que sostuvo con su hermana, a través de la red social WhatsApp, de fecha 7 de febrero de 2016, de la cual se desprende el llamado de auxilio que le hizo Luisa Fernanda desde un «baño encerrada» porque «ese man la quería violar… me está cogiendo a la fuerza». [25: Cfr. Folios 25 a 34, C.O. Evidencias] El conjunto probatorio, entonces, informa aquello que el recurrente se duele, fue supuesto por el Tribunal, por ende, el cargo simplemente está en contravía de lo exhibido en el expediente, argumentación que constituyó lugar común en la demanda, suficiente para inadmitir la censura. 4.6 Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al Tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 4.7 Resta señalar que, al amparo del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de Orlando Hernández Álvarez.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 32 FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente A P2023 – 202 2 Casación No. 60114 Acta No. 101 Bogotá D.C., once ( 11 ) de mayo de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de O RLANDO H ERNÁNDEZ Á LVAREZ, contra la sentencia emitida el 4 de junio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, que confirmó la decisión conde natoria proferida el 18 de octubre de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de acceso carnal violento.

FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP2023 – 2022 Casación No. 60114 Acta No. 101 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, contra la sentencia emitida el 4 de junio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 18 de octubre de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de acceso carnal violento.