Casación Nº 49448 Carlos Alberto Lenis García Y Otros FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP2022-2017 Radicación No. 49448 (Aprobado Acta No. 96) Bogotá, D.C., marzo veintisiete (27) de dos mi diecisiete (2017). Los defensores de ALEXANDRA GALEANO CHÁVEZ, CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA y EDINSON DELGADO RAMÍREZ presentaron demandas de casación contra la sentencia del 18 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Superior de Cali mediante la cual condenó a la primera como interviniente en el delito de peculado por apropiación, y a los dos restantes en calidad de coautores de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público.

Por cuanto la Sala advierte que la potestad punitiva del Estado frente al delito de peculado por apropiación se ha enervado respecto de la interviniente, procederá a resolver de oficio sobre el punto, así como de la admisibilidad de las restantes demandas.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Los primeros se resumieron en el fallo de segunda instancia como sigue: A causa de hallazgo fiscal realizado por la Contraloría Departamental del Valle, en informe de “auditoría gubernamental con enfoque integral practicado a INDERVALLE”, el ente acusador obtuvo conocimiento que entre CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA —Representante Legal de INDERVALLE y ALEXANDRA GALEANO CHÁVEZ —Representante Legal de la Fundación GABAL— se suscribió contrato de interés público para la realización de programas de capacitación y actualización deportiva, respecto del cual se observaron múltiples irregularidades tanto en la etapa pre-contractual, como de ejecución y de liquidación. Conforme la anterior situación, el investigador desplego varias labores que llevaron a establecer que CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA, ALEXANDRA GALEANO CHÁVEZ, EDINSON DELGADO RAMÍREZ —en calidad de interventor— y MARÍA FERNANDA TORO JARAMILLO —como tesorera de INDERVALLE— se encontraban incursos en conductas atentatorias contra el bien jurídico de la administración pública y fe pública, al no observar estos cuatro ciudadanos los requisitos legales que en materia de contratación les correspondía, al haber consignado falsedades en documento público y haberse apoderado de bienes del Estado, por cuanto el objeto contractual presuntamente no se desarrolló. Por los anteriores hechos se declaró la apertura de investigación mediante resolución del 7 de julio de 2005[footnoteRef:1]; el cierre del ciclo instructivo se dispuso en resolución del 25 de octubre de 2010[footnoteRef:2], y el 22 de diciembre de la misma anualidad la Fiscalía 90 Delegada Seccional acusó a los procesados CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA, ALEXANDRA GALEANO CHÁVEZ, EDINSON DELGADO RAMÍREZ y MARÍA FERNANDA TORO JARAMILLO como coautores de los delitos de falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación y celebración indebida de contratos[footnoteRef:3]. [1: Folios 203 y 204, cuaderno original Nº 1.] [2: Folio 792, cuaderno original Nº3.] [3: Folio 876, cuaderno original Nº3.] Contra la providencia calificatoria se interpusieron los recursos de reposición y de apelación. El 25 de abril de 2011 la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali confirmó la decisión de primera instancia[footnoteRef:4]. [4: Folio 991, cuaderno original Nº4.] Para el trámite de la causa se asignó el proceso al Juzgado Sexto Penal de Circuito de Cali que avocó el conocimiento y ordenó correr traslado conforme al artículo 400 de la Ley 600 de 2000 por auto del 5 de mayo de 2011[footnoteRef:5]; la audiencia preparatoria se realizó el 1 de junio posterior[footnoteRef:6] y el juicio se desarrolló en varias sesiones entre el 6 de julio de la misma anualidad y el 27 de febrero de 2012. [5: Folio 1030, cuaderno original Nº4.] [6: Folio 1085, cuaderno original Nº4.] El 20 de junio de 2012 el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Cali absolvió a CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA, EDINSON DELGADO RAMÍREZ y MARÍA FERNANDA TORO JARAMILLO, por los delitos de falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación y celebración indebida de contratos; decretó cesación de procedimiento a favor de ALEXANDRA GALEANO CHÁVEZ en relación con el delito de falsedad ideológica en documento público, por prescripción de la acción penal y la absolvió respecto de las otras conductas delictivas por las que estaba acusada.

El fallo fue impugnado por la Delegada de la Fiscalía y en sentencia del 18 de agosto de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, tras considerar que por razón del principio de limitación no tenía competencia para revisar en apelación la decisión absolutoria a favor de MARÍA FERNANDA TORO JARAMILLO, por cuanto sobre la misma la Fiscalía no planteó debate de fondo, adoptó las siguientes decisiones: (i) confirmó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal en cuanto al delito de falsedad a favor de ALEXANDRA GALEANO CHÁVEZ y profirió igual decisión para la procesada en relación con el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales;

(ii) revocó la sentencia absolutoria dictada y condenó a la acusada por el delito de peculado por apropiación, en calidad de interviniente, imponiéndole como penas principales prisión de 66 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; (iii) revocó la absolución con la que en primera instancia se dictó a los procesados CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA y EDINSON DELGADO RAMÍREZ, a los cuales condenó como coautores de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, a las penas principales de 9 años de prisión, el equivalente a $76.600.000 como multa e habilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad; y (iv) les negó a los procesados la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la condena, disponiendo que se libraran las órdenes de captura para hacer efectiva la privación de la libertad.

Contra la sentencia de segunda instancia los defensores de los acusados interpusieron el recurso de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Atendiendo a los antecedentes prenotados estaría avocada la Corte a pronunciarse acerca de la admisibilidad de todas las demandas de casación, pero como se advierte de la improseguibilidad de la acción penal por el delito de peculado por apropiación en relación con la acusada ALEXANDRA GALEANO CHÁVEZ, se examinará el tema de la prescripción, respecto del cual, además, el defensor de la mencionada radicó escrito el pasado 25 de enero, mediante el cual solicita la cesación de procedimiento.

La Sala, por igual considera necesario prevenir que si bien por economía procesal esa decisión podría postergarse, en la medida en que las restantes demandas se admitirán, resulta conveniente resolver la cuestión en razón a que, como se reseñó, el Tribunal Superior declaró que la procesada no tenía derecho a la prisión domiciliaria ni a la suspensión condicional de la ejecución de la condena, por lo que tiene vigente orden de captura.

Pues bien, retomando las referencias procesales se tiene que la procesada fue condenada en sentencia de segunda instancia como interviniente en el delito de peculado por apropiación. El instituto de la prescripción de la acción penal se encuentra regulado en los artículos 83 y siguientes del Estatuto Punitivo, siendo la regla general que esa situación se consolida en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, tratándose de la privativa de la libertad, pero en ningún caso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20); en relación con las penas no privativas de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años.

Precisa la norma que «Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad». Así mismo, señala la ley que en los delitos de ejecución instantánea la prescripción comienza a correr desde el día de su consumación y en caso de concurso el término se cuenta independientemente para cada una de ellos. Ahora bien, en los asuntos que se rigen por la Ley 600 de 2000, conforme al artículo 86 del Código Penal, la prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, momento a partir del cual comenzará a correr un nuevo plazo igual a la mitad del señalado en el artículo  83, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10), vencido el cual se causará la pérdida de la potestad punitiva.

En esas condiciones, lo primero por considerar es que los hechos con fundamento en los cuales se acusó y condenó en segunda instancia a ALEXANDRA GALEANO CHÁVEZ datan de junio de 2003, luego no tiene aplicación ninguna de las reformas a la Ley 599 de 2000, que agravaron la punibilidad de la conducta delictiva, por lo que el término prescriptivo se contabiliza conforme a la pena original determinada en el artículo 397 del mencionado Estatuto en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Como se dejó anotado, para efectos de la prescripción deben tenerse en cuenta « las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad». En ese punto, la sentencia de segunda instancia precisó que la acusada, quien no tenía la calidad de servidora pública, sino que actuó como contratista en representación legal de la entidad sin ánimo de lucro —GABAL— respondía por el delito de peculado por apropiación en condición de interviniente.

Por esa circunstancia, debe aplicarse el inciso final del artículo 30 del Código Penal, según el cual «Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte». Así entonces, la pena máxima imponible corresponde a 11 años 3 meses, los cuales no se habían cumplido antes de la ejecutoria de la resolución de acusación, con la que se interrumpe el término, que en este caso se produjo el 25 de abril de 2011 al pronunciarse la Fiscalía de segunda instancia confirmando la decisión de primer grado, renovándose el plazo para continuar el ejercicio de la acción penal, en el caso concreto por 5 años, 7 meses, 15 días, los que se vencieron el 10 de diciembre de 2016, sin que la sentencia hubiese cobrado ejecutoria material.

Para ese momento el expediente aún no había llegado a la Corte, como quiera que se recibió en la Secretaría de la Sala el día 13 del mes y año mencionados. En esa medida, precisa la Sala que en relación con la extinción de la acción penal por prescripción cuando sobre su materialización debe resolverse en sede de casación, la Corte ha precisado distintos escenarios, dependiendo del momento en el cual se configuró la situación temporal que da lugar a su reconocimiento, así: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión”.

(Negrilla fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, estando claro para la Sala que el Estado perdió la potestad de investigar y sancionar a la acusada ALEXANDRA GALEANO CHÁVEZ por la conducta punible de peculado por apropiación en la calidad de interviniente, lo procedente es decretar la cesación del procedimiento a su favor por prescripción de la acción penal de conformidad con los artículos 38 y 39 de la Ley 600 de 2000.

Como quiera que el expediente aún no será devuelto al Tribunal de origen, la Sala estima necesario disponer que se cancele la orden de captura que se encuentra vigente contra la acusada ALEXANDRA GALEANO CHÁVEZ, sin obviar que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Finalmente, como se dejó señalado, la Corte admite las demandas presentadas por los defensores de los acusados CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA y EDINSON DELGADO RAMÍREZ, atendiendo a lo dispuesto en el aparte segundo del artículo 213 de la Ley 600 de 2000, en consecuencia, se correrá traslado al Procurador Delegado en lo Penal, para que emita concepto, con la urgencia que el asunto requiere, teniendo en cuenta que está próximo a producirse la prescripción de la acción penal en relación con el delito contra la fe pública.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la conducta punible de peculado por apropiación por la que fue acusada ALEXANDRA GALEANO CHÁVEZ en calidad de interviniente. 2. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento a favor de ALEXANDRA GALEANO CHÁVEZ. 3. Contra la decisión procede el recurso de reposición. 4. DISPONER que una vez se cumpla el trámite legal, como quiera que el expediente continuará en la Corte, se cancele la orden de captura que se encuentra vigente contra la acusada ALEXANDRA GALEANO CHÁVEZ.

En su oportunidad, el Juzgado de primera instancia cancelará las demás anotaciones que por razón de este proceso se registraron respecto de la mencionada. 5. ADMITIR las demandas presentadas por los defensores de los acusados CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA y EDINSON DELGADO RAMÍREZ, atendiendo a lo dispuesto en el aparte segundo del artículo 213 de la Ley 600 de 2000, correr traslado al Procurador Delegado en lo Penal, para que emita concepto, —con mensaje de urgencia, teniendo en cuenta que está próximo a producirse la prescripción de la acción penal en relación con el delito contra la fe pública—.

Notifíquese y cúmplase. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10