AP2006-2023(62782) — Corte Suprema

AP2006-2023(62782)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 100 de 1980Ley 1474 de 2011Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Requisitos Tesis: « La Corte examina la demanda de casación formulada por el defensor de LGCV con el objeto de determinar su admisibilidad, lo cual dependerá de la pena máxima imponible a los delitos involucrados, la existencia de interés para impugnar y el cumplimiento de los demás requisitos legales, en especial «la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos…». (art. 213 C.P.P./2000) Por regla general, el recurso extraordinario de casación es procedente contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial -y por el Tribunal Penal Militar y Policial-, en los procesos adelantados por delitos cuya pena sea de prisión con un máximo legal que exceda de 8 años (art. 205-1 C.P.P./2000). Dicha exigencia se cumple en el caso bajo examen porque la sentencia fue dictada por el Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia y declaró responsabilidad por el delito de peculado por apropiación agravado cuya pena es hasta de 22.5 años (art. 397-2 C.P.). La condición de sujeto procesal del defensor le otorga legitimidad para recurrir en casación (art. 209 C.P.P./2000); además, el desacuerdo frente al término de prescripción de la acción penal y a la valoración probatoria ya había sido planteada por aquel en la apelación del fallo de primera instancia». NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Principio de trascendencia / NULIDAD - Principio de instrumentalidad / NULIDAD - Principio de protección / NULIDAD - Principio de convalidación / NULIDAD - Principio de subsidiaridad / NULIDAD - Principio de taxatividad / PRESCRIPCIÓN - Servidor público: término a tener en cuenta / FAVORABILIDAD - No se puede tener como referencia un criterio jurisprudencial / NULIDAD - No se configura / PRESCRIPCIÓN - No se configura / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: cuantía superior a 50 s.m.l.m.v. Tesis: « […] la demanda de casación es inadmisible porque no sustenta el supuesto de los errores denunciados. El cargo principal, con base en la causal tercera de casación (art. 207.3), denuncia que el juicio está viciado de nulidad. Conforme a los principios de esa forma de ineficacia (art. 310), la sustentación de un vicio debe identificar el acto procesal constituido con violación de las formas legales y, además, enseñar que aquel: afectó garantías fundamentales o las bases del proceso (trascendencia); no cumplió su finalidad o se obtuvo con indefensión (instrumentalidad); no fue coadyuvado por quien pretende favorecerse, salvo que se trate de falta de defensa (protección); no ha sido ratificado por el perjudicado (convalidación); y, no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad). En todo caso, la irregularidad debe estar definida en la ley como causal de nulidad (taxatividad). Según el demandante, al momento de proferirse la sentencia de segunda instancia ya la acción penal se encontraba prescrita pues habían transcurrido más de 10 años desde la ejecutoria de la resolución de acusación, siendo este el término máximo de prescripción frente a delitos de servidores públicos porque la tesis sostenida por esta Corte a partir del auto AP, oct. 21/2013, rad. 39611 resulta inaplicable por virtud del principio de favorabilidad. En el caso juzgado, recuérdese, la providencia acusatoria adquirió firmeza el 15 de abril de 2011 cuando fue confirmada en sede de apelación. Y, el Tribunal Superior de Bogotá dictó la sentencia de segunda instancia 11 de julio de 2022; o sea, ciertamente después de más de una década del primer momento procesal. Sin embargo, como lo reconoce el defensor, a partir de la decisión antes identificada y de manera uniforme hasta la fecha , la Sala de Casación Penal interpreta la regla de prescripción que rige en la etapa de juzgamiento así: Producida la interrupción del término prescriptivo en tales eventos (ya sea por la resolución de acusación en firme o por la formulación de la imputación, dependiendo del sistema procesal), éste correrá de nuevo por un tiempo equivalente a la mitad del anteriormente señalado, sin que el término pueda ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses ni superar trece (13) años y cuatro (4) meses (es decir, los diez -10- años a que alude el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, incrementados en una tercera parte), o menor a siete (7) años y seis (6) meses ni mayor de quince (15) años (en los casos en los cuales ya rija el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011). Lo anterior implica que la prohibición del último inciso del artículo 83 del Código Penal (“cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado”) sólo abarca los topes máximos previstos en esa misma norma, esto es, los de veinte (20) años (inciso 1º del artículo 83), treinta (30) años (inciso 2º) y veinte (20) años contados a partir del momento en el cual el sujeto pasivo de la conducta alcanza la mayoría de edad (inciso 3º, adicionado por la Ley 1154 de 2007). Pero no se aplica para el límite superior de diez (10) años previsto en el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000. Según esa regla, en el proceso seguido por el delito de peculado por apropiación agravado contra LGCV, particular asimilado a servidor público porque cumplió transitoriamente la función de administrar recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 20 C.P.); la acción penal solo prescribiría en 13 años y 4 meses después de ejecutoriada la acusación teniendo en cuenta que la pena máxima legal de aquel es de 22.5 años (la mitad es superior a 10 años), lapso que se cumpliría el 15 de agosto de 2024. Es de advertir que la situación fáctica debatida en el auto AP, oct. 21/2013, rad. 39611, era similar al caso presente en el sentido de que se trataba de hechos ocurridos bajo la vigencia del Código Penal de 1980, pero que fueron juzgados por el procedimiento establecido en la Ley 600/2000. O sea que, la interpretación allí establecida cobijó las reglas de prescripción contempladas tanto en la legislación sustantiva de 1980 (Decreto-Ley 100) como en la aprobada en el año 2000 (Ley 599). Inclusive, el auto del 21 de octubre de 2013 advirtió que el primero de tales estatutos ni siquiera existía la dificultad que significaba la fijación de un límite máximo después de ocurrida la interrupción de la prescripción, como sí lo hacía la legislación posterior: Al contrario del actual estatuto sustantivo, el Decreto Ley 100 de 1980 no estipulaba un tope máximo para limitar el cálculo de la prescripción después de la interrupción del término inicialmente contemplado en el artículo 80 del Código Penal anterior (actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000). En efecto, el artículo 84 de aquel ordenamiento señalaba lo siguiente: artículo 84-. [Decreto Ley 100 de 1980] Interrupción del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe por el auto de proceder, o su equivalente, debidamente ejecutoriado. Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80. En este caso, el término no podrá ser inferior a cinco (5) años. Lo importante, en todo caso, es que la Corte le aplicaba, a este límite de cinco (5) años, el aumento contemplado en el artículo 82 del Código Penal anterior: artículo 82-. Prescripción de delito cometido por empleado oficial. El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido en el país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. Ahora bien, es indiscutible que la sentencia de segunda instancia aquí impugnada respetó las directrices de la línea jurisprudencial iniciada en 2013 y, además, esta justificó la inviabilidad de la pretensión de su inaplicación por cuenta del principio de favorabilidad […] […] En la censura, el recurrente se limitó a reiterar su tesis de aplicación ultractiva de la jurisprudencia más favorable, sin rebatir los fundamentos de la negativa dada por el Tribunal, los que, por demás se advierten razonables porque, efectivamente, en múltiples decisiones la Sala de Casación Penal ha considerado improcedente el ejercicio hermenéutico propuesto. En efecto, la sentencia SP2061-2022, jun. 15, rad. 55605, que reiteró lo dicho en el auto AP4700-2021, oct. 6, rad. 58374, indicó: La Sala sostiene invariablemente que el principio de favorabilidad no opera frente a la sucesión de precedentes judiciales en el curso del proceso, toda vez que los mismos surgen de criterios elaborados a partir de la labor interpretativa de la ley, susceptibles de modificación frente a nuevas razones y argumentos fundados aún en vigencia de del mismo texto legal, y no de su aplicación originada en el tránsito de leyes. Así las cosas, el cargo no sustentó el supuesto medular de una nulidad (la irregular expedición de la sentencia de segunda instancia) y ni siquiera refutó los argumentos esbozados por el Tribunal para negar igual pretensión. Por tanto, se inadmitirá.». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Concepto / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura Tesis: « En segundo lugar, a título de cargo subsidiario, el recurrente denunció la violación indirecta de la ley sustancial (art. 207.1 C.P.P./2000). Tal causal de casación de la sentencia cobija las hipótesis de errores de hecho (existencia, identidad o raciocinio) o de derecho (legalidad o convicción), que sean manifiestos o perceptibles con relativa facilidad y, además, trascendentes por tener la virtualidad de modificar la decisión sobre la responsabilidad penal y/o sus consecuencias. En ese ámbito, asegura la demanda de casación que la sentencia condenatoria está determinada por falsos juicios de identidad. En este error de hecho, recuérdese, incurre el juzgador cuando adiciona, cercena o distorsiona el contenido objetivo de la prueba; de manera que, existirá una diferencia ostensible entre este último y el que le atribuye la sentencia. Por supuesto, según lo que antes se explicó, el demandante tiene la carga adicional de enseñar la trascendencia del vicio de identidad. El cargo, se anuncia desde ya, es inadmisible porque alega la mutilación y tergiversación de pruebas; sin embargo, nunca sustenta la segunda hipótesis y frente a la primera: (i) en algunos eventos señala un medio probatorio sin indicar las partes que le fueron quitadas, (ii) en otros sí las identifica, pero falta al principio de corrección material u omite por completo justificar su trascendencia. En algunos casos, el defensor pretermite el específico contenido probatorio cercenado y, en su lugar, simplemente destaca los que sí fueron apreciados o formula críticas a las conclusiones del análisis probatorio de los juzgadores: […] En otros argumentos, el recurrente desconoció que los juzgadores, o en la sentencia de primera instancia o en la de segunda que conforman una unidad inescindible por tener un mismo sentido, sí valoraron partes de las pruebas periciales que señaló como pretermitidos […] […] La demanda de casación señaló algunos datos que, aunque no mencionados expresamente en la sentencia, no revelan trascendencia y aquella, en todo caso, omitió en forma absoluta cualquier argumento que permitiera vislumbrarla. […] […] Aunado a lo anterior, la decisión de condenar a LGCV como autor de peculado por apropiación agravado, se fundó en pruebas distintas a las periciales cuya valoración no fue cuestionada por el recurrente; situación que termina de excluir cualquier vestigio de trascendencia del cargo por falso juicio de identidad. […] […] Por último, la demanda de casación mencionó algunos contenidos probatorios, aunque sin tacharlos como desconocidos. De todos modos, si se entendiera que ese fue el querer del recurrente, tampoco frente a ellos asumió la carga de acreditar que tenían potencialidad para variar la sentencia de condenatoria a absolutoria o para morigerar alguna de sus consecuencias, y la misma no se observa. […] En fin, el cargo por falso juicio de identidad es inadmisible porque no sustenta una hipótesis de tergiversación de la prueba y en las que denuncia como constitutivas de cercenamiento viola el principio de corrección material o pretermite cualquier argumentación sobre la trascendencia».

CUI 11001-3104-056-23016-00366-01 LUIS GONZALO CANO VARGAS CASACIÓN 62782 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente AP2006-2023 Radicación n° 62782 Aprobado según acta n° 127 Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023). A S U N T O Se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS GONZALO CANO VARGAS contra la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de julio de 2022 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión de condenar al acusado como autor del delito de peculado por apropiación agravado.

(Ley 600 de 2000). A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos El 22 de junio de 1996, la Caja de Compensación Familiar ASFAMILIAS, representada por Juan José Botero Ángel, celebró contrato de administración compartida de servicios y recursos del régimen subsidiado de salud, con Cano Ríos y Asociados Ltda., cuyo representante era Dicson Ríos Garavito, reemplazado unos meses después por LUIS GONZALO CANO VARGAS cuando la compañía varió su razón social a Cano Outsourcing Ltda. Por sus aportes, según la cláusula tercera del pacto, el contratista recibiría, de una parte, cada mes un 5% del valor de las Unidades de Pago por Capitación (UPC) una vez que las entidades territoriales las pagaran a ASFAMILIAS; y, de la otra, un 30% de los rendimientos que eventualmente produjere la actividad durante cada semestre y que serían pagados «en la medida en que ingresen efectivamente».

Por la vía de cobros de «anticipos» que recaían sobre ingresos no recibidos por concepto de UPC o utilidades inexistentes y de la no asunción de pérdidas; LUIS GONZALO CANO VARGAS se apropió de Dos Mil Ochocientos Ochenta y Tres Millones Quinientos Sesenta Mil Ochocientos Sesenta y Un pesos ($2.883.560.861) de los recursos de la salud que coadministraba, así: i.- Por porcentajes de UPC no pagadas a la Caja: Quinientos Cuarenta y Siete Millones Trescientos Noventa y Cinco Mil Novecientos Cincuenta y Tres Pesos con noventa y nueve centavos ($547.395.953.99). ii.- Por porcentajes de rendimientos o utilidades inexistentes: Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Millones Seiscientos Setenta y Siete Mil Quinientos Veinte pesos ($1.448.677.520). iii.

Y, por pérdidas que debió asumir y no lo hizo: Ochocientos Ochenta y Siete Millones Cuatrocientos Ochenta y Siete Mil Trescientos Ochenta y Nueve pesos ($887.487.389). Desde el 27 de abril de 1998, Héctor Delgar Vargas Rodríguez cumplió funciones como auditor, contralor y contador de ASFAMILIAS. 2. Procesales 2.1 Por tales hechos, el 7 de julio de 2000 el representante legal de ASFAMILIAS formuló denuncia. 2.2 Luego de una investigación preliminar; el 27 de octubre de 2000, la Fiscalía ordenó la apertura de instrucción. 2.3 Mediante sendas diligencias de indagatoria LUIS GONZALO CANO VARGAS (dic. 1 y 14/2000, may. 7 y 18/2001), Héctor Delgar Vargas Rodríguez (dic. 7/2000 y jun. 12/2001), Juan José Botero Ángel (may. 9/2001) y Dicson Ríos Garavito (ago. 1 y 13/2001), fueron vinculados al proceso.

A los 2 últimos se les precluyó la investigación por muerte. 2.4 El 13 de marzo de 2001 se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por un apoderado de la Caja de Compensación Familiar ASFAMILIAS. 2.5 El 31 de julio de 2006 se resolvió la situación jurídica de LUIS GONZALO CANO VARGAS y Héctor Delgar Vargas Rodríguez sin imponerles medida de aseguramiento.

Tal determinación fue confirmada en sede de reposición (28 de agosto de 2006) y de apelación (11 de agosto de 2008). 2.6 E 23 de marzo de 2010, ya clausurada la investigación, la Fiscalía dictó resolución de acusación contra LUIS GONZALO CANO VARGAS y Héctor Delgar Vargas Rodríguez como coautores de peculado por apropiación -en provecho propio y de terceros-.

Esa decisión fue confirmada, en primera instancia el 29 de abril de 2010 y en segunda el 15 de abril de 2011. 2.7 Celebradas las audiencias preparatoria y de juicio, el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá (Ley 600/2000) dictó sentencia condenatoria el 14 de mayo de 2021, que impuso a LUIS GONZALO CANO VARGAS las penas de prisión por 75 meses -sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria, por lo que ordenó la captura-, multa de $2.883.560.861.oo y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término igual a la prisión. 2.8 Las sanciones dispuestas para el otro acusado fueron iguales con excepción de la multa tasada en $500.000.000.oo. 2.9 Los titulares de la defensa técnica interpusieron recurso de apelación. 2.10 El 30 de junio de 2021, el juzgado de primera instancia, de manera oficiosa, decretó la prescripción de la acción penal; sin embargo, revocó dicho auto el 31 de enero del año siguiente en atención al recurso de reposición que interpuso la Fiscalía. 2.11 Contra esta última decisión, los defensores también formularon apelación. 2.12 El 11 de julio de 2022, al resolver las apelaciones pendientes, el Tribunal Superior de Bogotá: (i) revocó el auto del 31 de enero de 2021 para declarar extinguida la acción penal, por prescripción, en favor de Héctor Delgar Vargas Rodríguez; y, (ii) confirmó lo resuelto tanto en aquel como en la sentencia frente a LUIS GONZALO CANO VARGAS. 2.13 El representante técnico del condenado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. L A D E M A N D A 3.

Formula 2 cargos contra la sentencia de segunda instancia: 3.1 Cargo principal: juicio viciado de nulidad. La sentencia fue proferida después de acaecida la prescripción de la acción de la acción penal, situación que, conforme a los principios de instrumentación de las formas, trascendencia, protección, convalidación, residualidad y taxatividad, determinan la anulación del proceso.

Los hechos juzgados ocurrieron entre 1996 y el 31 de enero de 2000, época en que regían las normas sustantivas del anteriores a las leyes 599 y 600 que solo iniciaron vigencia el 24 de julio de 2001. Según las reglas contempladas en el Código Penal de 1980 (arts. 80. 82 y 84), aplicables por virtud de los principios de favorabilidad, legalidad, igualdad y debido proceso; la prescripción de la acción frente a delitos de funcionarios ocurre, como máximo, después de 10 años de la ejecutoria de la acusación, los que, en el presente asunto, se cumplieron antes de la sentencia de segunda instancia. El Tribunal de segunda instancia invocó decisiones de la Corte Suprema adoptadas a partir del auto 39611 del 21 de octubre de 2013; sin embargo, por mucho tiempo esta había sostenido que el tiempo en que prescribía la acción en la etapa de juicio no podía exceder de los 10 años (segunda instancia 15131 del 27.09.2002, casación 14673 del 16.07.2022, entre otras).

Además, la providencia del año 2013 interpretó el régimen penal -sustantivo y procedimental- vigente desde el 2001 -no el anterior- y reconoce el tratamiento jurisprudencial que hasta ese momento venía dándose al fenómeno prescriptivo. Lo procedente, entonces, es declarar la nulidad de la sentencia condenatoria y la extinción de la acción penal por prescripción. 3.2 Cargo subsidiario: error de hecho por falso juicio de identidad.

La decisión condenatoria tiene como único fundamento «una serie de dictámenes practicados por funcionarios del CTI, … contradictorios, inexactos y sin base contable que los respalde, …, presentados por partes, por pedazos …, cercenándolos y tergiversándolos, para concluir lo que no concluyen, …». Así: - Del estudio contable G.C.J. 411 del 17 de octubre de 2000 cita el «valor por justificar» ($2.747.737.000) como si este equivaliera o indicara apropiación de dineros.

Además, son omitidos estos contenidos: (i) que, sin justificación alguna, en ASFAMILIAS no reposaban los estados de resultados y otros documentos contables del año 1996; (ii) que los balances generales, estados de ingreso y egreso y otros informes radicados en la Superintendencia de Subsidio presentan diferencias con los entregados por la Caja;

(iii) que «valores por justificar» son los «susceptibles de transformación en el evento que futuras pruebas documentales así lo permitan»; (iv) que el concepto de «anticipos de utilidades» es incorrecto porque estas solo se conocen al cierre del ejercicio contable. - En el dictamen G.C.J. No 475 del 29 de noviembre de 2000 se ignoró: (i) que las diferencias en el número de afiliados cobrados por el acusado «fueron ajustadas en su totalidad al término del contrato, evidenciándose en el Acta de Liquidación Final …», (ii) que reiteró el sentido de la expresión «valores por justificar», (iii) que en el acta de liquidación, ASFAMILIAS y CANO OUTSOURCING reconocieron que el convenio cumplió los objetivos y fue beneficioso para ambos, (iv) que todas las operaciones facturadas por el contratista estuvieron sujetas a la retención en la fuente. - En el informe 404 del 29 de agosto de 2001, la sentencia solo tuvo en cuenta un contenido impertinente: lo relativo a «establecer los recursos obtenidos por ASFAMILIAS y provenientes de las Secretarías de Salud de los distintos departamentos y de Bogotá, …». - Del dictamen G.C.J. 587 del 30 de noviembre de 2001, la sentencia tomó la diferencia entre el valor que ASFAMILIAS certificó haber recibido de la Secretaría de Salud de Bogotá y lo que esta acreditó que efectivamente le pagó, cuando tal anomalía no incumbe al procesado. - Del dictamen G.C.J. 453 del 6 de febrero de 2003 (objetado) se trascriben algunas partes sin tener en cuenta «las graves contradicciones e inexactitudes, como … referirse a que se dispusieron de dineros del porcentaje del gasto de salud, lo cual es … mentiroso y así fue debidamente demostrado …, pero aceptando en otra parte de su exposición los pagos hechos como provenientes del porcentaje de administración, además de apoyarse en cifras mentirosas, en suposiciones personales … y tener como base una documentación recortada …». - Del dictamen UAP 227 del 15 de septiembre de 2003, el juzgador solo exaltó el valor a justificar por el contratista ($2.400.185.190,65 más 547.395.952,99) omitiendo así la observación de que «los gastos realizados no se refieren a la cuenta de salud sino a la cuenta de gastos de administración …, ni a los supuestos gastos a justificar por parte de Cano, que difieren sustancialmente de otros datos sobre tales sumas entregados en dictámenes anteriores, ni a la ausencia para el estudio de la contabilidad de ASFAMILIAS …». - Por último, al valorarse el informe pericial UAP 005 del 7 de enero de 2004 no se tuvo en cuenta «la ausencia de la contabilidad completa de ASFAMILIAS … no permite sacar unas conclusiones … confiables, …».

Los peritos reconocieron que no pudieron realizar la evaluación solicitada porque «los Estados Financieros definitivos aportados por ASFAMILIAS, no muestran de manera segregada los resultados obtenidos por cada uno de los Centros de Costos y por tanto no existen parámetros que permitan comparar de manera técnica las cifras obtenidas en nuestro dictamen con los resultados contables.

(…).». En general, la condena se funda en pericias «sin base contable completa» que, además, presentan conclusiones contradictorias y datos sesgados; como lo indicó el informe de policía judicial 1-878066 del 13 de noviembre de 2020, por la insuficiencia de la información evaluada no es posible «establecer si la administración del proyecto administrado por Cano Outsourcing, produjo utilidad o pérdida …».

De otra parte, Mario Enríquez Cabrera, contador de ASFAMILIAS, certificó que para el 31 de diciembre de 1999 existía una provisión de $4.576.222.391 y en similar sentido declaró Marco Gómez Albornoz, miembro del Consejo Directivo. Así, el acusado no se apoderó de dineros de la salud o, por lo menos, existe una duda insalvable y la sentencia condenatoria es el resultado de la violación indirecta de la ley por la valoración fraccionada y distorsionada de las pruebas periciales; en consecuencia, tal decisión debe reemplazarse por una absolutoria.

C O N S I D E R A C I O N E S 4. La Corte examina la demanda de casación formulada por el defensor de LUIS GONZALO CANO VARGAS con el objeto de determinar su admisibilidad, lo cual dependerá de la pena máxima imponible a los delitos involucrados, la existencia de interés para impugnar y el cumplimiento de los demás requisitos legales, en especial «la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos…».

(art. 213 C.P.P./2000) 5. Por regla general, el recurso extraordinario de casación es procedente contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial -y por el Tribunal Penal Militar y Policial-, en los procesos adelantados por delitos cuya pena sea de prisión con un máximo legal que exceda de 8 años (art. 205-1 C.P.P./2000).

Dicha exigencia se cumple en el caso bajo examen porque la sentencia fue dictada por el Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia y declaró responsabilidad por el delito de peculado por apropiación agravado cuya pena es hasta de 22.5 años (art. 397-2 C.P.). 6. La condición de sujeto procesal del defensor le otorga legitimidad para recurrir en casación (art. 209 C.P.P./2000); además, el desacuerdo frente al término de prescripción de la acción penal y a la valoración probatoria ya había sido planteada por aquel en la apelación del fallo de primera instancia 7.

Sin embargo, la demanda de casación es inadmisible porque no sustenta el supuesto de los errores denunciados. 8. El cargo principal, con base en la causal tercera de casación (art. 207.3), denuncia que el juicio está viciado de nulidad. 8.1 Conforme a los principios de esa forma de ineficacia (art. 310), la sustentación de un vicio debe identificar el acto procesal constituido con violación de las formas legales y, además, enseñar que aquel: afectó garantías fundamentales o las bases del proceso (trascendencia); no cumplió su finalidad o se obtuvo con indefensión (instrumentalidad); no fue coadyuvado por quien pretende favorecerse, salvo que se trate de falta de defensa (protección); no ha sido ratificado por el perjudicado (convalidación); y, no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad).

En todo caso, la irregularidad debe estar definida en la ley como causal de nulidad (taxatividad). 8.2 Según el demandante, al momento de proferirse la sentencia de segunda instancia ya la acción penal se encontraba prescrita pues habían transcurrido más de 10 años desde la ejecutoria de la resolución de acusación, siendo este el término máximo de prescripción frente a delitos de servidores públicos porque la tesis sostenida por esta Corte a partir del auto AP, oct. 21/2013, rad. 39611 resulta inaplicable por virtud del principio de favorabilidad.

En el caso juzgado, recuérdese, la providencia acusatoria adquirió firmeza el 15 de abril de 2011 cuando fue confirmada en sede de apelación. Y, el Tribunal Superior de Bogotá dictó la sentencia de segunda instancia 11 de julio de 2022; o sea, ciertamente después de más de una década del primer momento procesal. 8.3 Sin embargo, como lo reconoce el defensor, a partir de la decisión antes identificada y de manera uniforme hasta la fecha[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal interpreta la regla de prescripción que rige en la etapa de juzgamiento así: [1: Ver: SP7135-2014, jun. 5, rad. 35113;

SP1039-2019, mar. 27, rad. 40098; y AP2552-2021, jun. 23, rad. 59597.] Producida la interrupción del término prescriptivo en tales eventos (ya sea por la resolución de acusación en firme o por la formulación de la imputación, dependiendo del sistema procesal), éste correrá de nuevo por un tiempo equivalente a la mitad del anteriormente señalado, sin que el término pueda ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses ni superar trece (13) años y cuatro (4) meses (es decir, los diez -10- años a que alude el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, incrementados en una tercera parte), o menor a siete (7) años y seis (6) meses ni mayor de quince (15) años (en los casos en los cuales ya rija el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011).

Lo anterior implica que la prohibición del último inciso del artículo 83 del Código Penal (“cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado”) sólo abarca los topes máximos previstos en esa misma norma, esto es, los de veinte (20) años (inciso 1º del artículo 83), treinta (30) años (inciso 2º) y veinte (20) años contados a partir del momento en el cual el sujeto pasivo de la conducta alcanza la mayoría de edad (inciso 3º, adicionado por la Ley 1154 de 2007).

Pero no se aplica para el límite superior de diez (10) años previsto en el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000. Según esa regla, en el proceso seguido por el delito de peculado por apropiación agravado contra LUIS GONZALO CANO VARGAS, particular asimilado a servidor público porque cumplió transitoriamente la función de administrar recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 20 C.P.); la acción penal solo prescribiría en 13 años y 4 meses después de ejecutoriada la acusación teniendo en cuenta que la pena máxima legal de aquel es de 22.5 años (la mitad es superior a 10 años), lapso que se cumpliría el 15 de agosto de 2024. 8.4 Es de advertir que la situación fáctica debatida en el auto AP, oct. 21/2013, rad. 39611, era similar al caso presente en el sentido de que se trataba de hechos ocurridos bajo la vigencia del Código Penal de 1980, pero que fueron juzgados por el procedimiento establecido en la Ley 600/2000.

O sea que, la interpretación allí establecida cobijó las reglas de prescripción contempladas tanto en la legislación sustantiva de 1980 (Decreto-Ley 100) como en la aprobada en el año 2000 (Ley 599). Inclusive, el auto del 21 de octubre de 2013 advirtió que el primero de tales estatutos ni siquiera existía la dificultad que significaba la fijación de un límite máximo después de ocurrida la interrupción de la prescripción, como sí lo hacía la legislación posterior: Al contrario del actual estatuto sustantivo, el Decreto Ley 100 de 1980 no estipulaba un tope máximo para limitar el cálculo de la prescripción después de la interrupción del término inicialmente contemplado en el artículo 80 del Código Penal anterior (actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000).

En efecto, el artículo 84 de aquel ordenamiento señalaba lo siguiente: Artículo 84-. [Decreto Ley 100 de 1980] Interrupción del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe por el auto de proceder, o su equivalente, debidamente ejecutoriado. Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80.

En este caso, el término no podrá ser inferior a cinco (5) años. Lo importante, en todo caso, es que la Corte le aplicaba, a este límite de cinco (5) años, el aumento contemplado en el artículo 82 del Código Penal anterior: Artículo 82-. Prescripción de delito cometido por empleado oficial. El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido en el país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. 8.5 Ahora bien, es indiscutible que la sentencia de segunda instancia aquí impugnada respetó las directrices de la línea jurisprudencial iniciada en 2013 y, además, esta justificó la inviabilidad de la pretensión de su inaplicación por cuenta del principio de favorabilidad en estos términos: …, resulta dable traer aquí a colación lo expresado por la citada Colegiatura en CSJ AP2512 del 30 de septiembre de 2020, rad. 55886: “La favorabilidad del criterio jurisprudencial, interpretando la anterior norma, no tiene como referente la época de los hechos y ni siquiera aquella en la cual se hubiere producido el acto procesal cuyos efectos sustanciales se persiguen.

El parámetro de aplicación supone la existencia de una sentencia de condena, luego de la cual adviene un criterio jurídico favorable y diverso del que le sirvió de sustento tanto en punto de responsabilidad como de punibilidad. En otras palabras, el criterio jurídico novedoso y favorable al procesado opera sólo en cuanto surja con posterioridad al fallo de condena, nada de lo cual ocurre en este asunto toda vez que luego de la sentencia del ad quem no ha emergido criterio jurídico alguno que, emitido por la Corte, favorezca la situación del procesado”.

Considerar el concepto de temporalidad del criterio jurisprudencial para efectos de su aplicación, sin duda, vedaría la función de unificación de los criterios interpretativos encomendada a la Corte Suprema de Justicia como tribunal de cierre de nuestra jurisdicción, pues claro resulta que la valoración de dicha Corporación, para cada caso, se hace a posteriori.

Ciertamente, aceptar la propuesta del extremo censor conduciría al absurdo de pretender la inaplicación de la regla jurisprudencial en el caso en que ésta es emitida. 8.6 En la censura, el recurrente se limitó a reiterar su tesis de aplicación ultractiva de la jurisprudencia más favorable, sin rebatir los fundamentos de la negativa dada por el Tribunal, los que, por demás se advierten razonables porque, efectivamente, en múltiples decisiones la Sala de Casación Penal ha considerado improcedente el ejercicio hermenéutico propuesto.

En efecto, la sentencia SP2061-2022, jun. 15, rad. 55605, que reiteró lo dicho en el auto AP4700-2021, oct. 6, rad. 58374, indicó: La Sala sostiene invariablemente que el principio de favorabilidad no opera frente a la sucesión de precedentes judiciales en el curso del proceso, toda vez que los mismos surgen de criterios elaborados a partir de la labor interpretativa de la ley, susceptibles de modificación frente a nuevas razones y argumentos fundados aún en vigencia de del mismo texto legal, y no de su aplicación originada en el tránsito de leyes. 8.7 Así las cosas, el cargo no sustentó el supuesto medular de una nulidad (la irregular expedición de la sentencia de segunda instancia) y ni siquiera refutó los argumentos esbozados por el Tribunal para negar igual pretensión. Por tanto, se inadmitirá. 9.

En segundo lugar, a título de cargo subsidiario, el recurrente denunció la violación indirecta de la ley sustancial (art. 207.1 C.P.P./2000). 9.1 Tal causal de casación de la sentencia cobija las hipótesis de errores de hecho (existencia, identidad o raciocinio) o de derecho (legalidad o convicción), que sean manifiestos o perceptibles con relativa facilidad y, además, trascendentes por tener la virtualidad de modificar la decisión sobre la responsabilidad penal y/o sus consecuencias.

En ese ámbito, asegura la demanda de casación que la sentencia condenatoria está determinada por falsos juicios de identidad. En este error de hecho, recuérdese, incurre el juzgador cuando adiciona, cercena o distorsiona el contenido objetivo de la prueba; de manera que, existirá una diferencia ostensible entre este último y el que le atribuye la sentencia. Por supuesto, según lo que antes se explicó, el demandante tiene la carga adicional de enseñar la trascendencia del vicio de identidad. 9.2 El cargo, se anuncia desde ya, es inadmisible porque alega la mutilación y tergiversación de pruebas; sin embargo, nunca sustenta la segunda hipótesis y frente a la primera: (i) en algunos eventos señala un medio probatorio sin indicar las partes que le fueron quitadas, (ii) en otros sí las identifica, pero falta al principio de corrección material u omite por completo justificar su trascendencia. 9.2.1 En algunos casos, el defensor pretermite el específico contenido probatorio cercenado y, en su lugar, simplemente destaca los que sí fueron apreciados o formula críticas a las conclusiones del análisis probatorio de los juzgadores: i.- Estima cercenados los informes periciales 404 del 29 de agosto de 2001 y G.C.J. 587 del 30 de noviembre de 2001; pero, de manera contradictoria, limita la sustentación a enseñar las fracciones que de los mismos expresamente fueron valoradas por la sentencia condenatoria: en el primero, los recursos pagados por distintas entidades territoriales a ASFAMILIAS, y en el segundo, la diferencia entre lo que esta informó haber recibido de la Secretaría de Salud de Bogotá y lo que, por el mismo concepto, esta certificó. Por si fuera poco, el defensor deja entrever que tales supuestos probatorios son impertinentes para establecer la responsabilidad de LUIS GONZALO CANO VARGAS, aseveración que descartaría cualquier trascendencia de su reparo. ii.- Otro argumento de sustentación afirma que del dictamen G.C.J. 453 del 6 de febrero de 2003 no se tuvieron en cuenta «las graves contradicciones e inexactitudes … es … mentiroso y así fue debidamente demostrado …, además de apoyarse en cifras mentirosas, en suposiciones personales … y tener como base una documentación recortada …».

Obsérvese que tales aseveraciones constituyen meras descalificaciones u opiniones adversas a la eficacia del informe pericial en mención; nunca la precisión de contenidos objetivamente omitidos por la sentencia, que es el supuesto fáctico de un falso juicio de identidad por cercenamiento. iii.- Alega el defensor que en el dictamen UAP 227 del 15 de septiembre de 2003 se omitió la observación de que «los gastos realizados no se refieren a la cuenta de salud sino a la cuenta de gastos de administración».

Sin embargo, a más de que realiza una cita genérica de la prueba porque no indica a cuál de los distintos rubros objeto de peculados se refiere, tal alegato no enseña una mutilación de aquella sino la oposición frontal a una de las principales conclusiones de la sentencia basada, entre otras pruebas, en el dictamen G.C.J. 053, presentado el 6 de febrero de 2003.

Véase lo pertinente del examen judicial: Sin embargo, el dictamen G.C.J. 053, presentado el 6 de febrero de 2003 por Guillermo Acosta, determina que desde 1996 y hasta 2000, siendo la única excepción 1998, ASFAMILIAS operó en pérdidas y, pese a esto, Cano Vargas solicitó, sin mayor justificación, el pago de anticipos sobre utilidades inexistentes, desconociendo la naturaleza jurídica y financiera de ese concepto, destacándose en la pericia que “no se tenía conocimiento del resultado de la operación contable…. y aún así se cancelaban dineros a favor de CANO a título de utilidad del 30%” y anotándose, además, que varios de los pagos realizados a la empresa representada por el sentenciado se cargaron a la cuenta denominada “costos de salud”, llegando a un total de $1.163.630.833 de afectación a dicho rubro.[footnoteRef:2] [2: Sentencia de segunda instancia, págs. 24-25. ] 9.2.2 En otros argumentos, el recurrente desconoció que los juzgadores, o en la sentencia de primera instancia o en la de segunda que conforman una unidad inescindible por tener un mismo sentido, sí valoraron partes de las pruebas periciales que señaló como pretermitidos, en los siguientes eventos: i.- La aclaración manifestada en los dictámenes periciales G.C.J. 475 del 29 de noviembre de 2000 y G.C.J. 411 del 17 de octubre de 2000, sobre la expresión «valor a justificar», fue citada del primero en su exacta literalidad: (…).

Como se mencionó en el estudio anteriormente presentado, nuevamente aclaramos que, al decir valores por justificar, simplemente estamos diciendo que pueden ser susceptibles de transformación en el evento que futuras pruebas documentales así lo permitan.[footnoteRef:3] [3: Sentencia de primera instancia, pág. 29.] ii.- El faltante de algunos registros y/o informes contables en ASFAMILIAS fue un hecho sopesado; inclusive, tenido como un indicador de las irregularidades en la administración de los recursos de la salud: Empero, la ausencia de información contable o, al menos, parte de ella, en ASFAMILIAS no se traduce en el surgimiento de algún tipo de incertidumbre en punto a la ocurrencia de la conducta, como quiere hacerlo ver el recurrente.

Por el contrario, el hecho de no tenerse claridad frente a aspectos tan esenciales como los ingresos de una institución contratada por el Estado para la prestación del servicio de salud a las comunidades más vulnerables, resulta sumamente revelador.[footnoteRef:4] [4: Sentencia de segunda instancia, pág. 24.] En este mismo ámbito, reprochó el defensor que se omitiera que en el informe UAP del 7 de enero de 2004 los peritos manifestaron que no pudieron realizar la evaluación en los estrictos términos en que les fue solicitada debido a las falencias de la contabilidad de ASFAMILIAS.

Sin embargo, el análisis judicial sí tuvo en cuenta las dificultades investigativas ocasionadas por la inexistencia de algunos registros contables de la referida Caja de Compensación: Huelga entonces recordar que parte de las razones por las cuales la investigación de esta clase de delitos resulta compleja, es la facilidad con la que quienes administran dineros públicos pueden utilizar su propia investidura para entorpecer el proceso de recolección de información.[footnoteRef:5] [5: Ibídem, págs. 25-26.] iii.- La explicación que brindó el informe G.C.J. 411 del 17 de octubre de 2000 sobre la incorrección del concepto «anticipo de utilidades» fue atendido por los jueces: En este dictamen los investigadores definen las utilidades como el resultado positivo obtenido por la entidad, como consecuencia de las operaciones realizadas durante el período y respecto a los anticipos de las utilidades afirman que las utilidades se obtienen del cierre del ejercicio contable, resultando imposible conocer antes del cierre respectivo en monto de las mismas.[footnoteRef:6] [6: Sentencia de primera instancia, pág. 29.] (…).

Del texto del contrato y de las conclusiones a las que arribaron los peritos, se concluye que para que ASFAMILIAS pudiera realizar el pago de anticipos de utilidades se debían realizar los respectivos cierres o cortes para determinar si hubo pérdidas o ganancias, es decir, que sin esos cierres no se podían establecer las utilidades y por tanto no había lugar a pagar el 30% de las mismas de manera anticipada como lo hizo la Caja de Compensación Familiar a favor de Cano y Ríos Asociados y/o Outsourcing Ltda., en una cuantía que asciende a Mil Millones Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Mil seiscientos Setenta y Siete Mil Quinientos Veinte Pesos ($1.448.677.520) determinada en el último dictamen practicado es decir el N° U.A.P. 005 del 7 de enero de 2004.[footnoteRef:7] [7: Ibidem, pág. 31.] iv.- El cumplimiento de las normas tributarias sobre retención en la fuente es un hecho apreciado y sobre el cual la sentencia no arribó a conclusión contraria: Afirmó Cano Vargas, en indagatoria rendida el 18 de mayo de 2001, que el pago de los anticipos se implementó como una herramienta para, sobre la base de unas “cifras estimadas”, poder “obtener el flujo correspondiente para garantizar la operación hasta tanto se lograra la liquidación correspondiente…”.

Y aclaró, además, que al momento de solicitarse el anticipo, “sin factura específica”, por disposición de la DIAN, no había lugar a hacer la retención en la fuente, la cual realmente se efectuaba una vez el valor correspondiente al presunto adelanto era consolidado para cada período y se cruzaba la información para el término en el cual se aplicara el pago.[footnoteRef:8] [8: Sentencia de segunda instancia, pág. 22.] 9.2.3 La demanda de casación señaló algunos datos que, aunque no mencionados expresamente en la sentencia, no revelan trascendencia y aquella, en todo caso, omitió en forma absoluta cualquier argumento que permitiera vislumbrarla.

Entre aquellos: i.- Que, según el informe G.C.J. del 17 de octubre de 2020, existían diferencias entre la información consignada en los documentos contables entregados por ASFAMILIAS y los que esta registró ante la Superintendencia de Subsidio. ii.- Que el dictamen G.C.J. No 475 del 29 de noviembre de 2000 estableció que las divergencias en el número de afiliados cobrados por el acusado fueron conciliadas a la terminación del contrato y que en el acta de liquidación de este las partes (ASFAMILIAS y Cano Outsourcing) declararon que alcanzaron los objetivos propuestos. 9.2.4 Aunado a lo anterior, la decisión de condenar a LUIS GONZALO CANO VARGAS como autor de peculado por apropiación agravado, se fundó en pruebas distintas a las periciales cuya valoración no fue cuestionada por el recurrente; situación que termina de excluir cualquier vestigio de trascendencia del cargo por falso juicio de identidad.

Así, por ejemplo, la sentencia de segunda instancia tuvo como pruebas de la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado unos documentos: Pues bien, de acuerdo con los comprobantes de egreso allegados como anexo a la denuncia, se tiene que una vez suscrito el contrato, el 25 de noviembre de 1996 Luis Gonzalo Cano Vargas radicó ante ASFAMILIAS documento relacionando “el anticipo de ingresos correspondientes a [ese mes]”, indicando como total a pagar $17.225.707, valor que se encuentra incluido en el comprobante de egreso 896694 del 27 de noviembre de esa anualidad.

Luego, el 9 de diciembre de 1996, el ya aludido ciudadano presentó una nueva liquidación de “anticipo de ingresos”, esta vez por $31.248.951, guarismo contenido en el comprobante de egreso número 8906 del 11 de diciembre. Cano Vargas pediría el pago de los anticipos de enero de 1997 ($42.875.066), de conformidad con factura de venta número 0001 del 17 de esa mensualidad, y nuevamente en febrero ($44.503.833), marzo ($42.504.982), abril ($45.700.618) y mayo (43.291.798), así como solicitudes de autorización para lo que en el documento se denominó “periodo fiscal de 1997”, cada una de estas atendida mediante el correspondiente comprobante de egreso de ASFAMILIAS.[footnoteRef:9] [9: Ibidem, págs. 20-21.] 9.2.5 Por último, la demanda de casación mencionó algunos contenidos probatorios, aunque sin tacharlos como desconocidos.

De todos modos, si se entendiera que ese fue el querer del recurrente, tampoco frente a ellos asumió la carga de acreditar que tenían potencialidad para variar la sentencia de condenatoria a absolutoria o para morigerar alguna de sus consecuencias, y la misma no se observa. De una parte, exaltó que Mario Enríquez Cabrera, contador de ASFAMILIAS, certificó que para el 31 de diciembre de 1999 existía una provisión de $4.576.222.391 y que en similar sentido declaró Marco Gómez Albornoz, miembro del Consejo Directivo de esa Caja de Compensación. Y, de la otra, que el informe de policía judicial 1-878066 del 13 de noviembre de 2020 manifestó una especie de imposibilidad de «establecer si la administración del proyecto administrado por Cano Outsourcing, produjo utilidad o pérdida …».

A más de que este dato, en caso de ser verídico, no excluye el hecho de apropiación de dineros públicos por el que se profirió condena; olvida que los informes en mención no tienen la condición de prueba sino de criterios orientadores de la investigación, según lo dispone el artículo 314 del C.P.P./2000. 9.2.6 En fin, el cargo por falso juicio de identidad es inadmisible porque no sustenta una hipótesis de tergiversación de la prueba y en las que denuncia como constitutivas de cercenamiento viola el principio de corrección material o pretermite cualquier argumentación sobre la trascendencia 10.

Por contera, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS GONZALO CANO VARGAS, porque no sustenta un reparo atendible en sede del recurso extraordinario y tampoco demuestra la necesidad de un fallo en esta sede para lograr uno de los fines del control constitucional, la que tampoco es advertida por la Corte. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS GONZALO CANO VARGAS.

Contra esta decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y cúmplase. HUGO QUINTERO BERNATE MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2