Proceso No 23838 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impedimento Radicación 45.830 OGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP1999-2015 Radicación No.: 45.830 Acta No. 137 Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el impedimento manifestado por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá[footnoteRef:1], para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia mediante la cual, el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de esta ciudad, absolvió a OGAdel punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo con el de actos sexuales en menor de catorce años agravado, en concurso sucesivo y homogéneo. [1: Al amparo de la causal contemplada en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.]

ANTECEDENTES 1. El padre de la menor K.S.B.B., formuló denuncia contra OGA, padrastro de la niña, porque al parecer éste sostuvo relaciones sexuales con ella y la tocó en forma libidinosa. 2. Por tales hechos, el 14 de septiembre de 2012 se formuló imputación contra GA por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo con el de actos sexuales en menor de catorce años agravado, en concurso sucesivo y homogéneo.

No fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad contra el procesado. El 27 de febrero de 2013 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá[footnoteRef:2]. El 30 de septiembre de ese año se realizó la diligencia preparatoria[footnoteRef:3] y los días 21 y 22 de enero, 24 de abril, 24 de julio y 13 de agosto, todos de 2014, la vista pública de juicio oral. [2: Folio 37 de la carpeta.] [3: Folios 49 y 50 ídem.] Culminado el juicio, el 22 de enero de 2015 el Juez de conocimiento dictó sentencia, absolviendo a OGA de los cargos que le formuló el ente acusador.

Esa determinación fue apelada por la Fiscal del caso, siendo remitido el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 3. En esa Corporación, correspondió el asunto por reparto al Magistrado Alberto Poveda Perdomo, quien al amparo de la causal contenida en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:4], manifestó su impedimento, el que fundó en que su hermana, en calidad de Defensora de Familia en el Caivas[footnoteRef:5] Regional Neiva «decretó la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de la menor de edad por un lado, por el maltrato de su progenitor y, por otro, por el presunto abuso sexual por parte del padrastro o novio de su madre, ahora acusado». [4: Artículo 56.

Causales de impedimento. Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.] [5: Centro de Atención a Víctimas de Abuso Sexual.] Indicó además, que ella declaró en el juicio oral como testigo de cargo de la Fiscalía, donde manifestó «que le sorprendía la forma en que la menor de edad relató las maniobras sexuales de las que fue víctima no solo por su padrastro sino también y, al parecer, por un hermano de este».

Por tal razón y atendiendo al contenido del artículo 58A de la Ley 906 de 2004, remitió el expediente a los demás integrantes de esa Sala, quienes mediante auto del 9 de abril del presente año, declararon infundado el impedimento, estimando que no se advertía algún interés de la defensora de familia Consuelo Poveda Perdomo en la actuación, quien en su condición de servidora pública y testigo cumplió con el deber que le asistía de «responder una citación a juicio para relatar, con verdad y claridad, hechos que tuvo oportunidad de percibir directa y personalmente en esa función».

Tampoco advirtieron los restantes Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que existiera algún interés de quien se manifestó impedido, frente a las partes e intervinientes que participan en el proceso, «quienes sí tienen un interés legítimo en la decisión que pueda adoptar el Tribunal» En consecuencia, ordenaron el envío del expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para que dirima de plano la cuestión. CONSIDERACIONES 1.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004 (adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010), a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto dentro de una actuación que se rige por los lineamientos del sistema penal acusatorio, pues además, se trata de la manifestación que hace un Magistrado de Tribunal Superior, luego de haberse agotado el trámite previsto en la norma en comento. 2.

Bajo la égida de la Ley 906 de 2004 – artículo 5° ibídem –, se establece que los jueces deben proceder con objetividad en procura de la verdad y la justicia, propósitos que demandan de parte de los funcionarios judiciales un obrar con rectitud, ecuanimidad, independencia e imparcialidad en los asuntos sometidos a su consideración, lo que da fundamento a la consagración del instituto de los impedimentos y recusaciones, establecido en los artículos 56 a 65 del Código de Procedimiento Penal y se convierte en garantía fundamental para el debido proceso de los sujetos que en él intervienen. 3.

En el asunto que concita la atención de la Sala, el Magistrado ALBERTO POVEDA PERDOMO se manifestó impedido para conocer el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor es causal de impedimento: «que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal».

Lo anterior, dice, porque su hermana, en calidad de Defensora de Familia del Centro de Atención Integral a Víctimas de Neiva, declaró en calidad de testigo de la Fiscalía en el juicio oral, narrando los hechos sometidos a su conocimiento y en razón de los cuales, también dispuso la apertura de un proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de la menor víctima.

Ahora bien, ha precisado la Sala, frente a la circunstancia impeditiva descrita, lo siguiente: Específicamente en relación con el motivo invocado…esto es, el previsto en el numeral primero, artículo 56, de la Ley 906 de 2000… es posible determinar que no opera por la simple verificación del nexo parental, sino que es necesario que se acredite con suficiencia el interés directo o indirecto que concurre, capaz de perturbar la imparcialidad u objetividad del funcionario judicial al resolver el asunto sometido a su consideración. La Sala de manera constante ha manifestado que el interés a que se refiere la norma debe entenderse como “…aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso…”[footnoteRef:6].

(CSJ AP616 - 2015). [6: Radicados 14104 de 17 de junio de 1998, 15100 de 21 de enero de 2003, 23542 de 20 de abril de 2005 y 26667 de 24 de enero de 2007, entre otros.] En el mismo sentido, ha sostenido la Sala que: …para que la manifestación de impedimento por parte del juzgador alcance el fin propuesto -la separación del conocimiento de un determinado asunto-, las taxativas causales que se aludan deben cimentarse en circunstancias que exhiban como particular el interés -no general-, y que por afectarle directa o indirectamente puedan alterar su objetividad en la ponderación de juicio[footnoteRef:7]. [7: En este sentido, auto de 17 de junio de 1998.

Rad. 14104.] El interés a que hace referencia la premisa normativa en cita, hace relación a aquella expectativa por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, que comprende la imparcialidad del administrador de justicia. (CSJ AP, 27 de noviembre de 2013, Rad. 42.739).

Ahora bien, debe señalar la Sala que el hecho de que la hermana del Magistrado Alberto Poveda Perdomo haya declarado en el juicio oral como testigo de la Fiscalía, no implica, per se, que cuente con un interés en el resultado del asunto, pues tal citación la hace es cumpliendo el deber que le asiste de atender los llamados de la justicia y declarar la verdad sobre hechos que fueron sometidos a su conocimiento en calidad de defensora de familia.

No obstante, cabe señalar que de ese supuesto sí emerge un interés en quien se manifiesta impedido, pues el testimonio de su hermana debe ser sometido a valoración por la Sala que integra el Magistrado y frente a esa labor, sí podría verse afectada su imparcialidad. Así lo advirtió la Sala, cuando en providencia CSJ AP, 10 de julio de 2013, Rad. 41.675 señaló que se configuraba la circunstancia impeditiva en situación similar, refiriendo allí que: «…en el evento en que la Sala de Decisión del Tribunal advirtiera que la deponente faltó a la verdad al rendir su versión, necesariamente surgiría en el doctor…un conflicto insalvable, pues de un lado tendría el deber de promover la investigación por el falso testimonio, y del otro, contaría con la prerrogativa constitucional y legal de no incriminar a sus parientes cercanos, como indiscutiblemente lo es una hermana, situación hipotética que de entrada afecta la credibilidad de la administración de justicia».

Bajo ese contexto, podría crearse en el caso concreto una expectativa cierta y actual que podría incidir en la resolución del asunto por parte del Magistrado Alberto Poveda Perdomo, la que consiste en proteger el testimonio que rindió su hermana. Por ende, en aras de preservar la transparencia y la imparcialidad de la administración de justicia, la Sala declarará fundado el impedimento y en consecuencia, el Magistrado Alberto Poveda Perdomo será separado del conocimiento del asunto.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Alberto Poveda Perdomo, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer de este asunto.

SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.

TERCERO: Contra el presente auto no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8