CASACIÓN 56115 JOSÉ HIGINIO HERRERA ROMERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1998-2020 Radicación # 56115 Acta 177 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ HIGINIO HERRERA MORENO.

HECHOS: En mayo de 2010, en la Vereda Reventones del municipio de Anolaima, cuando el niño XXX[footnoteRef:1], nacido el 20 de mayo de 2006, vivía con su abuela María Magdalena Herrera Romero, fueron visitados por el hermano de esta, JOSÉ HIGINIO HERRERA, quien una mañana, aduciendo el arreglo de una cerca convidó al menor y aparecieron una hora después. Al pedirles que pasaran a almorzar, el infante estaba pensativo y HERRERA ROMERO se fue, pretextando un viaje urgente al municipio de Mesitas. [1: No se registra el nombre del niño en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia.] En la noche el niño le dijo a su abuela que le dolía el pene y al observarlo notó que estaba “ inflamado como si estuviera lleno de agua ”.

El menor contó tiempo después que ese día su “ tío ” JOSÉ HIGINIO le quitó la ropa a la fuerza, para luego tirarlo al piso, colocarle cinta en la boca para que no pudiera gritar y procedió a cogerle el pene con la mano duro empujándoselo hacia adentro, además de intentar accederlo analmente y amenazarlo con una “ palera ” si contaba algo, relato que motivó la formulación de la respectiva denuncia. ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 19 de agosto de 2016 ante el Juzgado 1 Penal Municipal con función de control de garantías de Facatativá se impartió legalización a la captura de JOSÉ HIGINIO HERRERA.

La Fiscalía le imputó la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (artículos 208 y 211-5 del Código Penal). En la misma oportunidad le fue impuesta a instancia de la Fiscalía medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. Radicado el escrito de acusación, el 2 de diciembre de 2016 se realizó la correspondiente audiencia. Se mantuvo la imputación por el mencionado punible.

En el marco del debate oral la Fiscalía varió la imputación jurídica por la del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Una vez surtido el juicio, el Juzgado 2 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Facatativá profirió fallo el 23 de julio de 2018, condenando a HERRERA ROMERO a 148 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del referido delito.

Le fue negada la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. Impugnada tal providencia por la defensa, fue confirmada por el Tribunal de Cundinamarca a través del fallo recurrido en casación, expedido el 10 de junio de 2019. LA DEMANDA: Consta de 3 cargos. 1. Primero: Error de hecho por falso raciocinio respecto de la declaración de Claudia Rodríguez.

El censor adujo que a expensas de la defensa y con la pretensión de desvirtuar lo expuesto por la investigadora de CTI Flor Cecilia Zabaraín, la sicóloga Claudia Rodríguez rindió su dictamen, cuyas conclusiones fueron desechadas por el Tribunal en cuanto no valoró directamente al menor, sin tener en cuenta que conforme al artículo 416 de la Ley 906 de 2004, es posible que dichos especialistas accedan a elementos materiales y evidencia física para realizar sus valoraciones, así como el forense puede realizar valoraciones a partir de la historia clínica.

La importancia de las conclusiones del dictamen de la psicóloga de la defensa radica en que para la primera entrevista judicial el menor había sido abordado por las profesoras de su colegio, su abuela, el papá, la mamá y Bienestar Familiar. Además, entre la ocurrencia de los hechos y esa primera entrevista transcurrieron cerca de 7 años, cuando el niño era un preadolescente de 10 años de edad.

La perito de la defensa concluyó que la declaración de la víctima es “ muy probable no creíble ”, soportada en reglas técnicas de análisis de validez sicológica de las declaraciones y análisis del contenido basado en criterios, valoraciones que no tuvo en cuenta el Tribunal sin controvertirlas, máxime si son congruentes con lo expuesta por la abuela del menor al decir que “ se ha vuelto mentiroso últimamente ”.

Si se hubiera apreciado el referido dictamen, el sentido del fallo habría sido absolutorio. 2. Segundo cargo: Error de hecho por falso raciocinio sobre la declaración del menor. Si bien el Tribunal consideró que lo expuesto por la víctima presentaba coherencia, claridad, consistencia y mantenía su núcleo fáctico, otorgándole total credibilidad, lo cierto es violó los principios de la sana crítica respecto de los resultados diversos de tal declaración a la luz de las reglas de la ciencia y la experiencia. Una regla de la experiencia indica que en eventos traumáticos las personas tienden a relatar espontáneamente las particularidades de los hechos, pero en este caso, en la primera versión judicial del menor se advierte una mínima riqueza descriptiva y la necesidad de que la entrevistadora Zabaraín Támara le insista para el aporte de información. Luego de transcribir apartes de la entrevista del niño, adujo que no hay manifestaciones espontáneas, sino que cada frase es extraída de manera intuitiva y sugestiva por la investigadora.

Después citó en extenso fragmentos de lo declarado por el menor en el juicio, para concluir que su relato no fue espontáneo sino producto de las preguntas formuladas, luego descarta la espontaneidad que resaltó el Tribunal como fundamento del fallo de condena y entonces, consideró que por las dudas derivadas de tal testimonio, el fallo debió ser absolutorio. 3.

Tercero: Error de hecho por falso juicio de identidad sobre el testimonio de María Magdalena Herrera. El defensor planteó que hay serias dudas sobre la ocurrencia del hecho, toda vez que si bien María Magdalena Herrera, abuela del menor, dijo que este para la fecha de los hechos tenía tres años y medio, en un aparte de su testimonio dijo que todo ocurrió después de 2010.

Si se estipuló que el niño nació el 20 de mayo de 2006, la época de los hechos sería noviembre de 2009, no el año 2010, aspecto no apreciado por el Tribunal al declarar que los sucesos tuvieron lugar en 2010, todo lo cual constituye un error trascendente que pone en duda la ocurrencia del delito. Si el niño declaró que habían pasado 6 años entre cuando ocurrió el suceso y lo comentó a su abuela, tendría que concluirse que esto último aconteció a finales de 2015, pero si la valoración de medicina legal se produjo en noviembre de 2014, surgen dudas sobre la real ocurrencia del abuso sexual, que imponen la aplicación del principio in dubio pro reo en el sentido de absolver a JOSÉ HIGINO HERRERA MORENO. Los falladores violaron los artículos 29 de la Constitución, 7, 372, 381, 380, 402, 404 y 420 de la Ley 906 de 2004 y 9, 10, 11, 209 y 211-5 del Código Penal.

Con base en lo expuesto, el defensor solicitó a la Corte casar el fallo de condena para, en su lugar, absolver a su representado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Advierte la Sala que el casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la citada legislación, según la cual, corresponde al actor presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”.

Acerca del primer cargo, en el cual postuló un error de hecho por falso raciocinio respecto de la declaración de la sicóloga de la defensa Claudia Rodríguez, recuerda la Sala que tal yerro tiene lugar cuando la prueba es tenida en cuenta, pero en su valoración los funcionarios quebrantan las reglas de la sana crítica, esto es, los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, caso en el cual era su deber expresar qué dice en concreto el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a su vez indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que de manera indirecta resultó excluida o indebidamente aplicada y al final, demostrar la trascendencia del yerro expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la obligación de acreditar que su enmienda da lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado.

Tales deberes no fueron acometidos por el censor, pues orientó su esfuerzo a imponer el aporte probatorio de la sicóloga de la defensa, sobre las conclusiones de la del CTI que inicialmente entrevistó al niño, desconociendo la fuerza demostrativa de otros elementos de prueba como sustento del fallo de condena, como las declaraciones de la víctima, así como las de María Magdalena y Tránsito Herrera Romero.

En efecto, el Tribunal precisó que “ el menor siempre ha sido absolutamente claro y coincidente en afirmar, que el señor JOSÉ HIGINIO HERRERA ROMERO y no otra persona, fue quien lo sometió a una serie de tocamientos de índole sexual, lo que realizó aprovechándose de la posición de hermano de su abuela ”. Y específicamente sobre las conclusiones de la sicóloga de la defensa se dijo en el fallo de segundo grado que “ se sustentan entre otras cosas, en que al momento de tomar la entrevista, la investigadora del CTI no siguió adecuadamente los protocolos; sin embargo, se debe tener en cuenta que la finalidad de la entrevista no era la de efectuar una valoración a fin de determinar si lo narrado por el menor era verdad o no, sino recolectar información de dicho menor, lo que explica por qué no hay una aplicación estricta de protocolos ”.

Como viene de verse, el recurrente cuestionó la entrevista realizada por la sicóloga investigadora del CTI, pero no atinó a señalar de qué manera se violaron las reglas de la sana crítica y, lo más importante, cómo tal quebranto incidió decisivamente en el sentido del fallo. Tampoco encaminó su labor a debilitar el testimonio claro del niño a partir de un real o supuesto abordaje de las profesoras de su colegio, su abuela, el papá, la mamá y Bienestar Familiar.

Tanto menos acreditó por qué el transcurso del tiempo entre el suceso y el relato afectaría el señalamiento directo hacia el procesado, así como el proceder que realizó. El cargo debe ser inadmitido. Sobre la segunda censura, en la cual denunció un error de hecho por falso raciocinio sobre la declaración del menor, constata la Sala que el recurrente señaló como regla de la experiencia que en eventos traumáticos las personas tienden a relatar espontáneamente las particularidades de los hechos, postulado respecto del cual no acreditó la condición siempre o casi siempre que A ocurre B, es decir, simplemente corresponde a su personal apreciación. Tampoco demostró por qué si el niño en la timidez propia de su edad y respecto del suceso del cual fue víctima, debió ser interrogado en detalle por la sicóloga investigadora del CTI, ello mengua la credibilidad de cuanto expuso.

A su vez, no estableció cuales son las dudas trascendentes sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado, como para que fuera pertinente la aplicación del principio in dubio pro reo. El reparo debe ser inadmitido. Con relación al cargo final, en el que postuló un falso juicio de identidad sobre el testimonio de María Magdalena Herrera, referido a la edad del menor para cuando ocurrieron los hechos y la que tenía al concurrir a los estrados judiciales, advierte la Corte que el defensor no atinó a señalar que aparte de la prueba fue adicionado, cercenado o tergiversado, omisión que le impidió indicar los efectos derivados de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia de la falencia en la parte resolutiva de la sentencia atacada.

En efecto, el impugnante encaminó su labor a encontrar inconsistencias en la línea de tiempo entre la época de los hechos, la edad de la víctima y su concurrencia ante las autoridades judiciales, sin acreditar de qué manera se produjo una adición, cercenamiento o tergiversación del aporte objetivo de las pruebas obrantes en la actuación, como para configurar un trascendente falso juicio de identidad.

Resta señalar que el Tribunal fue contundente al señalar que “ las aseveraciones dadas por el menor, tanto en su testimonio rendido en el juicio oral, como ante su abuela María Magdalena Herrera Romero, la investigadora del CTI y el profesional de la medicina adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, atinentes a que fue sometido a vejámenes sexuales por parte de JOSÉ HIGINIO HERRERA ROMERO, presentan coherencia, consistencia y mantienen su núcleo fáctico central ”.

El cargo debe ser inadmitido. Las consideraciones anteriores bastan para inadmitir la demanda de casación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. No se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOSE HIGINIO HERRERA MORENO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUELLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11