Casación No. 56044 Kimberly Yesenia Basto Bohórquez. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP1993-2020 Radicación N° 56044 Acta 177 Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020). ASUNTO POR RESOLVER: Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de la procesada Kimberly Yesenia Basto Bohórquez, contra la sentencia del 30 de mayo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que en sentido condenatorio dictó el Juzgado 17 Penal de ese Circuito, el 19 de diciembre de 2018, por los punibles de homicidio agravado en grado de tentativa y hurto calificado y agravado.

HECHOS: Aproximadamente a las nueve de la mañana del 27 de abril de 2016, previa comunicación telefónica, se presentó a la residencia de Doris Janeth Pardo Gélvez, ubicada en el tercer piso de la carrera 81 A No. 43-06 sur, Barrio Britalia de Bogotá, su conocida Kimberly Yesenia Basto Bohórquez y luego de un rato el igualmente conocido de ambas, Danny Rafael Ladera Gómez, exnovio de aquella y pareja sentimental de ésta.

Tras reclamarle groseramente a Doris Janeth para que no se metiera en sus vidas, Danny Rafael procedió a asfixiarla mientras Kimberly Yesenia le infligió algunas heridas con arma blanca, luego de lo cual los agresores empacaron y se llevaron algunas maletas con artículos de propiedad de la ofendida, como un celular, una tableta, dinero en efectivo y un computador portátil.

La agredida logró pedir auxilio, siendo socorrida por algunos vecinos que la encontraron con múltiples heridas en cuello, abdomen y la pierna derecha y así oportunamente conducida a un centro asistencial.

ANTECEDENTES: 1. Denunciados por la víctima los anteriores acontecimientos, solicitada y dispuesta la captura de los dos indiciados y efectuada primeramente la de Danny Rafael Ladera Gómez, se llevó a cabo, el 17 de mayo de 2016, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, audiencia en la cual se legalizó dicha aprehensión, se formuló imputación a Ladera Gómez como coautor del delito de homicidio agravado tentado en concurso con el de hurto calificado y agravado, cargos a los cuales se allanó y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Capturada igualmente Kimberly Yesenia Basto Rodríguez, se realizó ante el Juzgado 35 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, el 16 de julio de 2016, audiencia para legalizarse su aprehensión y formulársele imputación en los mismos términos que al anterior indiciado, sin que aceptara responsabilidad por los mismos. 2. Tras verificarse el allanamiento hecho por el imputado Danny Rafael Ladera Gómez y emitirse en su contra, por el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá, un sentido de fallo condenatorio y producirse así la ruptura de la unidad procesal, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de Kimberly Yesenia Basto Bohórquez por los punibles ya referidos; la correspondiente audiencia se celebró el 17 de enero de 2018 ante el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá. 3.

Previa realización de las audiencias preparatoria y de juicio oral, el despacho de conocimiento dictó sentencia el 19 de diciembre de 2018 para condenar a Kimberly Yesenia Basto Bohórquez a la pena principal de 280 meses de prisión como coautora del concurso heterogéneo de punibles de homicidio agravado en modalidad de tentativa y hurto calificado y agravado. 4.

Dado el recurso de apelación que contra esa providencia interpusiera la defensa de la procesada, el Tribunal Superior de Bogotá dictó la suya el 30 de mayo de 2019 confirmando la impugnada. A su vez el mismo sujeto procesal recurrió en casación de manera oportuna el fallo del ad quem y lo sustentó con el correspondiente libelo. LA DEMANDA: Luego de elucubrar extensamente y en abstracto acerca del miedo y la insuperable coacción ajena en tanto eximentes de responsabilidad, así como sobre la violencia intrafamiliar y contra las mujeres y de exponer una serie de alegaciones propias de las instancias que relievan en su opinión la mediación del in dubio pro reo y la incertidumbre de que la acusada sea responsable de los delitos imputados y con el propósito de que se le reestablezca a ésta la presunción de inocencia, acusa la defensora la sentencia recurrida de infringir de manera directa la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 205 de la Ley 599 de 2000 (sic), pues, a pesar de que los juzgadores aceptaron que no estaban demostradas fehacientemente las responsabilidades y actividades que Kimberly Yesenia realizó el 27 de abril de 2016 en contra de la denunciante, profirieron en su contra una decisión de condena, cuando lo que se imponía en esas condiciones era la absolución. Razona entonces, también amplia y teóricamente, pero sin correlación alguna con el caso, sobre la presunción de inocencia y la duda para afirmar contradictoriamente con lo ya dicho, que en las instancias “se admitió, sin ambigüedades, que en este asunto están demostradas fehacientemente las responsabilidades y actividades que mi patrocinada desarrolló el día 27 de abril del 2016 contra Pardo Gelves.

Cuando esto no es así, verdad y reparación que se busca a través de esta casación”. Seguidamente argumenta en torno a la carga de la prueba para sostener que, en ese efecto, no desconoce el Tribunal que tal obligación corresponde al Estado, mas en este evento, aunque la Fiscalía con prueba atendible le imputó a la acusada los referidos delitos, no tuvo en cuenta su versión, ni las alegaciones de su defensa, ni el hecho de que Ladera Gómez no la vinculó, pudiendo hacerlo, ni tampoco se le dio relevancia alguna a los sucesos atestiguados por parte de los policías Mogollón Ávila y Hernández Palacios y menos a las versiones contradictorias de la quejosa, quien para narrar la verdad le exigía a la procesada una suma de 14 millones de pesos como indemnización. Por eso, agrega, “dentro del proceso no se logró comprobar la inocencia de mi patrocinada, ni se valoró su versión, los motivos de su silencio que lo hizo por miedo insuperable y por proteger a su familia, ya que existía la violación de su hermano menor de parte de Ladera Gómez, cuya valoración psicológica estuvo a cargo de un profesional especializado que tampoco tuvo credibilidad alguna… El derecho a la presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas, Además significa que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas…”.

En resumen, afirma, en este asunto no están demostradas fehacientemente las responsabilidades de la acusada en torno a la agresión y hurto de que supuestamente fue víctima la denunciante, mucho menos si se advierte que el lugar de los hechos fue hallado en desorden y con dinero que los delincuentes no se llevaron, lo cual no se explica si su acuerdo era para hurtar y matar, o cuando se cotejan los rasgos morfológicos de denunciante y procesada, porque evidentemente aquella era más alta y robusta que ésta, o cuando se observa que al proceso no fue allegada prueba alguna que acredite la existencia y propiedad de los bienes que se dice objeto de apoderamiento.

Simplemente, dice, “el juzgador se basó con apasionamiento y sesgamiento solo por el testimonio de Pardo Gelves, dando altísima credibilidad y desvirtuando la versión de los demás actores”, cuando en verdad todo se trató y desató por razón del triángulo amoroso de éstos. Solicita, por tanto, que, ante los errores in iudicando cometidos por el Tribunal se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva a la procesada dado que la duda existente debe ser resuelta en su favor.

CONSIDERACIONES: 1. El recurso de casación como parte del proceso penal se define en términos de los artículos 180 y 181 de la Ley 906 de 2004 como un control constitucional y legal que pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. En ese sentido se comprende que las causales de casación tengan una estructura dirigida a lograr esos fines.

Así, la falta de aplicación, la interpretación errónea o la aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso se vincula con la correcta aplicación del derecho sustancial como fin superior del rito y del recurso extraordinario en sí mismo; el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantías debidas a las partes, es correlativo al respeto de las prerrogativas de los sujetos procesales mientras que el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba a que se refiere la causal tercera se evidencia anejo al método de aproximación a la verdad. 2.

En este asunto en que la demanda examinada denuncia la infracción directa de la ley sustancial, que por demás y según se verá no satisface las condiciones técnicas y argumentativas que la hagan plausible, es manifiesta su insuficiencia porque más allá de la invocación de la causal respectiva, de la proposición del supuesto yerro y de su pretendido desarrollo ninguna argumentación en concreto, fuera de elucubraciones teóricas abstractas, se expuso en aras de demostrar de qué manera se vulneró alguna prerrogativa fundamental, carga que no se cumple por la aducción de yerros en la aplicación de la ley o en la valoración probatoria, o la simple enunciación o teorización genérica de garantías como la presunción de inocencia o el in dubio pro reo. 3.

Además, como ya se dijo, la carencia de técnica en la postulación de la censura no puede sino conducir a la inadmisión del libelo que la contiene. En efecto, si el reproche se propone porque el juzgador infringió directamente la ley sustancial, esto es porque la aplicó indebidamente, la dejó de aplicar o la interpretó erróneamente, supone tal censura la aceptación incondicional de los hechos como fueron declarados en la sentencia impugnada y la valoración probatoria que hayan efectuado las instancias, es decir, los cuestionamientos por esta vía sólo pueden serlo en estricto sentido jurídico y ajenos por total a la controversia fáctica o probatoria.

Luego en ese respecto, el cargo formulado, no empece afirmarse partir de esos supuestos, incumple elemental parámetro, pues no se limitó a plantear un problema jurídico, sino a exhibir cuestionamientos en torno a los hechos y a su demostración, lo que sólo podía ser conducido a través de la infracción indirecta de la ley, con postulación de alguno de los errores de hecho o de derecho propios de dicha senda.

Ahora, si se pretendía obtener el reconocimiento de la duda por la vía directa, concernía a la libelista demostrar que a pesar de que el juzgador la admitió, no lo declaró así en la parte resolutiva, y aunque en principio pareciera ese su propósito al sostener que los juzgadores señalaron indemostrada la actividad de la acusada en la ejecución de los hechos, tal aserto es contradicho por la propia recurrente cuando evidencia, y así se confirma del examen de los fallos de instancia, que no es esa una afirmación de los juzgadores, sino de la casacionista, quien, en tales términos, no demuestra sino su inconformidad con la apreciación de los medios de convicción. En parte alguna de las sentencias de instancia se advierte aquella afirmación, lo cual pone de manifiesto también la incorrección material de la demanda.

No siendo, desde luego, ese el planteamiento de la censura, su inconformidad radica ciertamente no en la aplicación misma del derecho, sino en la errada valoración probatoria o la equivocada apreciación de los sucesos, por eso sus reparos en torno a que no se tuvo en cuenta la versión de la acusada, ni las alegaciones de su defensa, ni el hecho de que Ladera Gómez no la vinculó pudiendo hacerlo, ni tampoco se le dio relevancia alguna a los sucesos atestiguados por parte de los policías Mogollón Ávila y Hernández Palacios, ni a las versiones contradictorias de la quejosa.

Es decir, en manera alguna es posible acreditarse una infracción directa de la ley, con argumentos tales como: “dentro del proceso no se logró comprobar la inocencia de mi patrocinada, ni se valoró su versión, los motivos de su silencio que lo hizo por miedo insuperable y por proteger a su familia, ya que existía la violación de su hermano menor de parte de Ladera Gómez, cuya valoración psicológica estuvo a cargo de un profesional especializado que tampoco tuvo credibilidad alguna… El derecho a la presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas, Además significa que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas…”, o cuando se cotejan los rasgos morfológicos de denunciante y procesada, o cuando se cuestiona que al proceso no fue allegada prueba alguna que acreditara la existencia y propiedad de los bienes que se dice objeto de apoderamiento, o se repara en que el juzgador se haya basado solamente en el testimonio de la ofendida y así se le haya deferido una inmerecida credibilidad. 4.

Si el problema, en los anteriores términos, es de valoración probatoria, le concernía a la impugnante acudir a la causal tercera de casación con proposición de los errores de hecho o de derecho propios de esa vía de ataque, labor que evidentemente no asumió, a cambio y en una absoluta confusión terminó por plantear una diversidad de temas sin arraigo en ningún parámetro técnico, de modo que no se sabe ni siquiera si su pretensión de absolución lo es por duda derivada de la valoración probatoria, o por haberse demostrado que la acusada ejecutó los hechos mediando una causal eximente de responsabilidad. 5.

Como en las precedentes condiciones el reproche propuesto se evidencia carente de las exigencias que permitan su examen a través de un fallo, la demanda que los contiene será inadmitida, más aún cuando de otro lado no advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario o de proteger alguna garantía fundamental. 6.

Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada por la defensora de Kimberly Yesenia Basto Bohórquez. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 2