CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 40877 P/. Belsy Lorena Acosta Díaz Corte Suprema de Justicia 16 República de Colombia Casación No. 40877 P/. Belsy Lorena Acosta Díaz Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 18 AP199-2014 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014) ASUNTO: Decide la Corte si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor de BELSY LORENA ACOSTA DÍAZ contra la sentencia del 18 de diciembre de 2012, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogota, por la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS: El 18 de marzo de 2011, siendo aproximadamente las 11:50 a.m., al realizarse la diligencia de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la carrera 15Bis No. 9-12 de Bogotá, fueron halladas en el segundo piso, primera habitación a mano derecha, Denys Yuley Moreno Ramírez y BELSY LORENA ACOSTA, junto a varias bolsas contentivas de sustancia vegetal, que luego de analizadas, se identificaron como marihuana con un peso neto de 34.470 gramos.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 19 de marzo de 2009, ante el Juzgado Once Penal Municipal con función de Control de Garantías de la capital, se celebró audiencia en la cual se legalizó el registro y allanamiento al inmueble, la captura de las implicadas, se les formuló imputación por el punible de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 23 de abril, la Fiscalía 174 Seccional presentó escrito de acusación en contra de las imputadas por la conducta endilgada bajo el verbo rector de “almacenar” y “conservar”, habiéndose celebrado las correspondientes audiencias preparatoria y de juicio oral, última que culminó con sentencia del 5 de diciembre de 2011, por medio de la cual se condenó a las acusadas “como coautoras del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de almacenar marihuana”, a la penas principales de 128 meses de prisión y multa de 1.33 SMLMV y, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. 3.

Interpuesto recurso de apelación por los defensores de las enjuiciadas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en providencia del 18 de diciembre de 2012, impartió su confirmación, determinación en contra de la cual el apoderado de BELSY LORENA ACOSTA DÍAZ presentó recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: Dos cargos formuló el defensor, principal y subsidiario, los cuales se sintetizan de la siguiente manera. 1.

Principal 1.1. Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de haberse dictado “en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa técnica” y en desconocimiento de los artículos 29 de la Constitución Política, 8.2 de la Convención de San José de Costa Rica y 14.3 del ‘Pacto de Nueva York’, por cuanto, no se le permitió al momento de contrainterrogar al funcionario de Policía Judicial Javier Coronado García, hacer uso de elementos materiales probatorios y evidencia física descubierta y solicitada como prueba por el delegado de la Fiscalía, lo cual obstaculizó el ejercicio de las facultades dispuestas en el artículo 125 del CPP.

Agregó que dicha posición le impidió demostrar que su asistida y acompañante no correspondían con la descripción física de las personas que realizaban la actividad ilegal y que habían sido identificadas en entrevista rendida por César Augusto Vargas, la cual, a su turno, fue el fundamento de la orden de registro y allanamiento. Por lo anterior solicita se decrete la nulidad de la actuación a partir del juicio. 2.

Subsidiaria 2.1. En virtud del artículo 181, causal tercera, atribuye al fallo incurrir en un “error de hecho por falso juicio de existencia por suposición del medio de convicción para condenar”, ya que, el sentenciador, dio por probado el dolo en la conducta por ser su mandataria residente del inmueble allanado, cuando el agente Coronado García en su testimonio manifestó que era una “ocasional habitante”.

Agregó, que si bien su prohijada fue hallada en el predio, no hay prueba del conocimiento sobre la existencia de la cantidad de sustancia prohibida y, mucho menos del dominio del hecho, teoría a la cual hace alusión el sentenciador sin desarrollar. Considera en consecuencia que pese a haberse probado el tipo objetivo, no ocurrió ello con el subjetivo y por consiguiente no hay demostración plena de la responsabilidad penal de defendida.

Por lo anterior, solicitó casar el fallo impugnado y en su lugar modificarlo para absolver a la condenada. CONSIDERACIONES: 1. Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación debe entenderse como un medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, así como a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal. 1.1.

Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la Ley, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. 1.2. En razón de ello, para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contrario, el libelo resulta inadmisible, según ocurre en el presente caso. 2.

En efecto, frente al primer cargo, equivocó el libelista la ruta para proponer su tesis, toda vez que las limitaciones o restricciones que en la práctica del contrainterrogatorio imponga el juez, punto en el cual finalmente recae su queja, deben proponerse a través del error de derecho por falso juicio de legalidad, por cuanto, no afectan ni la estructura del proceso, ni se erigen como la violación del derecho de defensa.

Así lo precisó esta Colegiatura en auto del 30 de julio de 2010, radicado 33658: “…la Sala tiene dicho que cuando una petición de nulidad se relaciona de manera estrecha o imposible de escindir con los pasos graduales de solicitud, admisión, decreto, práctica y contradicción del medio de prueba, el problema en realidad concierne al llamado debido proceso probatorio de que trata el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, pues implica como consecuencia jurídica la “nulidad de pleno derecho” del elemento de convicción y no la declaratoria de invalidez de la actuación procesal.

De ahí que si se plantea en sede de casación un error de tal tipo, éste no sería de carácter in procedendo (es decir, de trámite), sino in iudicando (o de juicio), razón por la cual sólo podría atacarse por la causal tercera del nuevo Código de Procedimiento Penal vigente (“desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba”) y no por la segunda (“[d]esconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”).

(…) Así lo sustentaba la Sala en asuntos regidos por la ley 600 de 2000: “[…] es incompatible afirmar como fundamento de nulidades por desconocimiento del debido proceso, o del derecho de defensa, la aducción o práctica de una prueba con desmedro de los ritos que le son propios (excepto en aquellas hipótesis en que la anomalía compromete actuaciones posteriores, por ir más allá de su contenido estrictamente demostrativo, como sucede, por ejemplo, con la indagatoria ineficaz), porque en casos semejantes los vicios del elemento de convicción no trascienden al debido proceso ni a las garantías de los sujetos procesales, de manera que en casos en los que se pretermiten las exigencias de ley que corresponden a todo lo concerniente con la prueba y afectan su validez, la irregularidad determina un error de derecho por falso juicio de legalidad”.

Aunado a lo expuesto, la Corte ha precisado que la contradicción de los testimonios practicados en el juicio oral no siempre ni necesariamente se satisface por la vía del contrainterrogatorio: “[…] con el ánimo de ejercitar el contradictorio de las pruebas incorporadas en el juicio oral, especialmente lo atinente al testimonio, no necesariamente se requiere que los intervinientes hagan uso del contrainterrogatorio para cumplir con dicho cometido, puesto que puede suceder que a veces tal medio de contradicción resulte beneficioso ejercerlo de manera silenciosa, esto es, que se declina de hacer uso de tal prerrogativa por múltiples razones, por ejemplo, en precisos supuestos las respuestas suministradas por el testigo pueden resultar desfavorables frente a la teoría del caso.

En tales circunstancias, el mejor contrainterrogatorio es el que no hace. “O también puede suceder que con el fin de ejercitar el contradictorio y dentro de la estrategia el interrogatorio se debe sujetar a lo que la doctrina llama contrainterrogatorio aparente, según el cual se hace uso del derecho a repreguntar, pero dejando deliberadamente por fuera ciertos temas o materias, reduciendo el contrainterrogatorio a unos pocos puntos sin mayor importancia y que no va a perjudicar la teoría del caso del interviniente que formula las preguntas”.

En este orden de ideas, ante la negativa por parte del juez de formular interrogantes válidos durante el examen cruzado de testigos, el demandante, al amparo de la causal tercera de casación, y por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, tiene la carga de (i) indicar el precepto, norma o principio del cual se establece que la pregunta o las preguntas a la postre prohibidas fueron formuladas conforme a las reglas que rigen la práctica del testimonio, es decir, si eran o no ajustadas a derecho;

(ii) acreditar que dichos interrogantes eran indispensables para desvirtuar, controvertir o menoscabar lo dicho por el testigo en el directo, no sólo porque el contrainterroga-torio resultaba esencial para los efectos de la teoría del caso o de la estrategia de parte adoptada, sino porque además no fue posible ejercer por otros medios el contradictorio en el aspecto referido; y (iii) demostrar la trascendencia del testimonio así obtenido y evaluado por el juez, esto es, que con su exclusión se habría llegado a una decisión sustancialmente distinta a la adoptada en virtud del análisis del resto del material probatorio apreciado en el fallo.” 2.1.

De allí que, de entrada, aparezca impróspero el cargo propuesto por el recurrente al denotarse la indebida selección de la causal bajo el cual fue formulado, puesto que su pedimento, a lo mucho, estaría encausado a la exclusión de la prueba atacada, parcial o totalmente, que a la demostración de una de las circunstancias previstas en la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la violación al debido proceso o al derecho a la defensa, que implicarían la adopción de una medida tan extrema como la nulidad. 2.2.

Adicionalmente, no aparece vulnerado el derecho a la defensa, pues es claro que la sentenciada recurrente contó en todo momento con la asesoría de un profesional del derecho, quien es el mismo que interpone el presente recurso. Y, frente a la denuncia que expone, ésta no solo guarda identidad con el recurso de apelación de la sentencia de primer grado, situación que permite advertir su postulación como un alegato de instancia, además que carece de fundamento por cuanto, el jurista en la audiencia evacuada el 28 de enero de 2011 tuvo oportunidad de contrainterrogar a Oscar Javier Coronado, sólo que sus preguntas no fueron admitidas por el Juez conforme con las objeciones presentadas por el delegado de la Fiscalía al exceder el tema del interrogatorio directo.

Sin que a su turno, la defensa hubiera propuesto dicho testimonio como propio en la audiencia preparatoria, para de esta forma provocar su declaración sobre tópicos no abordados en previa exposición. Por consiguiente no fue que se negara de manera injustificada el ejercicio de sus facultades como apoderado de BELSY LORENA ACOSTA DÍAZ, sólo que sus preguntas y pretensión de aducir en calidad de prueba el informe policial que sirvió de fundamento para la expedición de la orden de allanamiento y registro al inmueble donde fue capturada su prohijada, se mostraba improcedente de acuerdo con la técnica probatoria prevista en la Ley 906 de 2004. 3.

Ahora en lo atinente al cargo subsidiario, esto es, el error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, olvidó el demandante, en primer lugar, enunciar cuál fue la prueba supuesta por el fallador y los efectos que le hizo producir. En su libelo, hizo referencia al testimonio de Oscar Javier Coronado García y la apreciación que de éste se hizo en el fallo, el cual criticó al haber dado por probado la residencia de la implicada BELSY LORENA ACOSTA DÍAZ en el inmueble allanado, pese a que el policial la refiriera como una “ocasional habitante”; punto del cual extrae no fue demostrado el dolo de su defendida, el conocimiento de la cantidad de la sustancia incautada y su dominio del hecho.

Sin embargo, en su argumentación no precisó cual fue la prueba imaginada por la sentenciadora, tan sólo se limitó a cuestionar la referida conclusión, sin tener en cuenta que era su deber exponer el medio probatorio que fue analizado de más en la sentencia, luego obvió demostrar el yerro invocado. Además, si el reparo consistía en la presunta contradicción entre la afirmación del testigo y el valor que a ésta se dio en la sentencia, debió proponer el libelista su ataque mediante el falso juicio de identidad, en tanto se estaría distorsionando el contenido de la declaración. 4.

Así las cosas, esta Sala habrá de inadmitir la demanda de casación que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado en este asunto a cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de BELSY LORENA ACOSTA DÍAZ. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � 21 de septiembre de 2009 � 19 de marzo, 7 y 26 de julio, 26 de octubre de 2010, 28 de enero, 10 de marzo, 2 de mayo y 13 de octubre de 2011. � Fol. 81 cno. Tribunal � Sentencia de 21 de febrero de 2007, radicación 18255. � Auto de 3 de mayo de 2007, radicación 26467.