Casación 52.542 Edwin Jair González Corredor Eyder Patiño Cabrera Magistrado ponente AP1978-2018 Radicación n.° 52542 Acta 153 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Edwin Jair González Corredor contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo que confirmó la emitida el 20 de abril de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, mediante la cual lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, a título de autor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada en la acusación de la siguiente forma: El 6 de octubre de 2014 a eso de las 4:30 de la tarde, el señor LUIS GERM [Á] N BAEZ MANCERA ingresó a su residencia de la Diagonal 13 No. 4-05 Barrio 7 de Agosto de Sogamoso, llamó a su menor hija J.L.B.D. de 12 años quien no le responde, se dirige a la habitación de esta y se da cuenta que ella está desnuda junto con un joven con quien tuvo relaciones sexuales, le impidió la salida a este y le informa a la Policía para entregarlo por captura en flagrancia. Seguidamente se formaliza la captura y se adelantan los actos urgentes por la Fiscalía de la URI de Sogamoso y se obtiene información de que el capturado EDWIN JAIR GONZÁLEZ CORREDOR la había accedido sexualmente en varias oportunidades. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 97 de la carpeta.] 2.

El 7 de octubre de 2014, el Juez Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Sogamoso legalizó la captura y la imputación que el Fiscal 23 Seccional de ese lugar realizó contra Edwin Jair González Corredor por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor, descrito en el artículo 208 del Código Penal.

Así mismo, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento alguna[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 4-6 ibidem.] 3. El 2 de enero de 2015 se radicó el escrito de acusación[footnoteRef:3] y su verbalización se produjo el 1º de junio siguiente, bajo la dirección del Juez Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Sogamoso[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 12-14 ibidem.

El escrito de acusación se adicionó el 4 de mayo de 2015 (Cfr. folios 34-36 ibidem).] [4: Cfr. folios 42-43 ibidem.] 4. El 19 de enero de 2016 se llevó a cabo la audiencia preparatoria[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folios 59-65 ibidem.] 5. Como quiera que entre el acusado y la Fiscalía se celebró un preacuerdo en el que el primero admitió su responsabilidad en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor, a cambio de que le fuera reconocido el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa[footnoteRef:6], el 10 de marzo del mismo año tuvo lugar su verificación y la diligencia de individualización de pena respectiva[footnoteRef:7]. [6: Cfr. folios 69-74 ibidem.] [7: Cfr. folios 79-83 ibidem.] 6.

Mediante sentencia del 20 de abril posterior, el Juez de conocimiento condenó a Edwin Jair González Corredor, en calidad de autor del punible indicado a la pena principal de seis (6) años y dos (2) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:8]. [8: Cfr. folios 94-109 ibidem.] 7.

Recurrido el fallo por la defensa técnica[footnoteRef:9], fue confirmado por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo el 22 de noviembre de 2017[footnoteRef:10]. [9: Cfr. folios 112-122 ibidem.] [10: Cfr. folios 31-375 del cuaderno del Tribunal.] 8. La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:11] y presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:12]. [11: Durante la audiencia de lectura del fallo.

Cfr. folio 29 ibidem.] [12: Cfr. folios 38-46 ibidem.] LA DEMANDA Tras sintetizar el aspecto fáctico y la actuación procesal, el censor delimita las finalidades de la impugnación: la efectividad del derecho material, el restablecimiento de las garantías fundamentales desconocidas a su mandante y el desarrollo de la jurisprudencia. Frente a las dos primeras, indica que con la decisión de negar a su representado la prisión domiciliaria en su condición de cabeza de familia, respecto de sus padres ancianos y un hermano en situación de discapacidad, se vulneraron los intereses superiores de estos últimos.

En cuanto concierne al tercer propósito enunciado, destaca que la Corte se ha pronunciado frente al tema del padre cabeza de familia pero no lo ha hecho en lo concerniente con «la protección social cuando se tiene bajo su cargo a ancianos y a otras personas con incapacidades físicas, psíquicas o sensoriales y que pertenezcan a un núcleo o unidad familiar» [footnoteRef:13]. [13: Cfr. folio 41 ibidem.] Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 postula dos cargos: Primero Acusa la violación indirecta de los artículos 38 del Código Penal, 1º de la Ley 750 de 2002, 314.5 y 461 de la Ley 906 de 2004 y 1º de la Ley 1232 de 2008, «por error manifiesto de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento parcial de la prueba» [footnoteRef:14]. [14: Cfr. folio 42 ibidem.] Al efecto, asegura que el Tribunal mutiló los medios de convicción que acreditan los requisitos que acreditan la condición de cabeza de familia de su cliente en relación con sus padres y hermano discapacitado, en la medida que es la única persona que se puede hacer cargo de su cuidado cotidiano. Según el libelista, el yerro denunciado recayó sobre las declaraciones extrajuicio de Luis Epimenio González Cabrera y Mariela Corredor Rodríguez (padres del procesado de 80 y 60 años, respectivamente) en las que narraron que Edwin Jair es el único que convive con ellos, está pendiente de sus citas médicas y les «colabora económicamente en parte de lo que percibe» [footnoteRef:15], así como en las versiones de Claudia Patricia, Wilson Fredy y Yolanda Anaís González Corredor (hermanos). [15: Cfr. folio 43 ibidem.] Explica al respecto que, dichos relatos no se refieren a la composición del núcleo familiar y al «pleno y exclusivo cuidado» [footnoteRef:16] que el encausado les prodiga a sus progenitores sino a las circunstancias de la captura y la conducta punible, razón por la que, a juicio del defensor, «se infiere la ausencia de otros parientes que en forma permanente los puedan cuidar» [footnoteRef:17], y se controvierte el argumento del a quo en el sentido que no se allegó ninguna prueba que demuestre que aquellos dependen única y exclusivamente del implicado. [16: Ibidem.] [17: Ibidem.] En este punto, indica que dichos deponentes son quienes dan cuenta de la «dependencia absoluta»[footnoteRef:18] de los padres del procesado respecto de éste, el estado en que viven y la ausencia definitiva de los demás miembros de la familia. [18: Ibidem.] Segundo Predica la infracción de las mismas normas señaladas en la primera censura, como producto de un error de hecho por falso juicio de existencia, que recayó sobre las declaraciones extraprocesales de Edwar José Álvarez Salgado, Anadehide Silva Sandoval, Liliana Yorley Rodríguez Hernández y Nilsa Yaneth Lagos Salamanca, quienes dieron fe de que el implicado convive bajo el mismo techo con sus padres de avanzada edad, «es el único que está pendiente de ellos y los acompaña a sus citas médicas» [footnoteRef:19] y «es una persona de buenas costumbres, responsable, con buenos valores y principios» [footnoteRef:20]. [19: Cfr. folio 44 ibidem.] [20: Ibidem.

Los dos últimos agregaron que el encausado trabaja en un asadero de pollos los fines de semana desde hace 2 años.] En concepto del letrado, si se hubieran valorado dichas pruebas, se habría probado la condición de cabeza de familia de Edwin Jair González Corredor y concedido la prisión domiciliaria, conforme a los artículos 1º de la Ley 1232 de 2008 y 38 del Código Penal.

Solicita casar parcialmente la sentencia impugnada y conceder el referido sustituto. CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidades « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ».

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará la demanda en la que i) el demandante carezca de interés, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguna de ellas permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que tiene que soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión, y, por ende, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1. Para empezar, es palmario que si bien identifica la efectividad del derecho material, el restablecimiento de las garantías debidas a su representado y el desarrollo de la jurisprudencia, como finalidades que inspiran este recurso, las justificaciones que ofrece al respecto no satisfacen los principios de razón suficiente y no contradicción. En efecto, en torno a las primeras se tiene que antes que corroborar la idea de salvaguardar el derecho sustancial y los intereses jurídicos del encartado, el censor reduce el asunto a proteger los intereses superiores de los familiares de su cliente, dejando de lado que su eventual condición de debilidad o minusvalía no habilita el reconocimiento de la prisión domiciliaria, pues lo que se impone acreditar, cuando el fundamento de la petición es la calidad de cabeza de familia, es la dependencia absoluta respecto del privado de la libertad.

Del mismo modo, además que el asunto que a juicio del letrado tendría que ser examinado por la jurisprudencia de la Corte, esto es, el relativo a la protección de personas integrantes del núcleo familiar en situación de discapacidad o ancianidad -diversas a los menores de edad-, no resulta pertinente en el caso concreto debido a que los juzgadores no se apartaron de ese criterio, como para que el libelista reclamara un desarrollo en los pronunciamientos de esta Corporación, se tiene que tal tema ha sido suficientemente discernido por la Sala.

El siguiente fragmento del auto CSJ AP, 3 dic. 2009, rad. 32.982, así lo demuestra: En materia de necesidad de la pena (art. 3 del C.P.), tanto como en materia del subrogado de ejecución condicional de la pena (art. 63 ib.), de la prisión domiciliaria como sustitutiva de pena de prisión efectiva (art. 38 ib.) y de la prisión domiciliaria por ostentar el procesado la condición de cabeza de familia, es claro que en cada caso concreto y específico corresponde al juzgador hacer un diagnóstico - pronóstico sobre la conducta ejecutada y sobre el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado.

Sin discriminación de género, la condición de cabeza de familia la tiene quien… "siendo soltero(a) o casado(a), tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar " (Artículo 2º de la Ley 2º de 1983).

Si del estudio individual resultare un pronóstico favorable al sentenciado, podrá el juez abstenerse de imponer la pena y conceder la libertad o la sustitución de la medida cuando encuentre que no existe riesgo alguno para la comunidad o para el ordenamiento jurídico, sin que ello implique exclusión de la responsabilidad penal. 2.2. En cuanto concierne al primer cargo, es oportuno recordar que, el error de hecho por falso juicio de identidad, se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela.

Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el elemento de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del instrumento probatorio. En cualquier caso, la postulación y fundamentación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de persuasión, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.

En el asunto de la especie, el demandante cumplió con las tareas de i) señalar las pruebas sobre las que recae la presunta anomalía: las declaraciones extrajuicio de los padres de su asistido (Luis Epimenio González Cabrera y Mariela Corredor Rodríguez) y las versiones de sus hermanos (Claudia Patricia, Wilson Fredy y Yolanda Anaís González Corredor) y, ii) identificar los apartados presuntamente cercenados en los que los primeros aseguraron que el encausado es el único que convive con ellos, los acompaña a sus citas médicas y les «les colabora económicamente en parte de lo que percibe» [footnoteRef:21]. [21: Cfr. folio 43 ibidem.] No obstante, omitió confrontar tales contenidos probatorios con los fallos de primera y segunda instancias, cuyos razonamientos se integran por razón del principio de inescindibilidad de decisiones, deficiencia que, entonces, dificulta la labor de verificación de la Corte.

Con todo, al auscultar dichas decisiones resulta evidente que no le asiste razón al demandante cuando sostiene que lo narrado por los familiares del procesado, en los apartes señalados, no fue evaluado por los falladores. El siguiente fragmento de la sentencia de primera instancia así lo revela: En cuanto a la solicitud de la Defensa de estudiar de manera excepcional la concesión de la prisión domiciliaria en razón a que el sentenciado convive con sus padres, quienes son mayores de edad, y que es él quien atiende sus necesidades de salud y acompañamiento, lo cual fue respaldado con declaraciones extraproceso rendidas por LUIS EPIMENIO GONZÁLEZ Y MARIELA CORREDOR, padres de EDWIN JAIR quienes dan cuenta que su hijo convive con ellos y es quien los acompaña a las citas médicas y está pendiente de sus necesidades de salud, circunstancias éstas que lo corroboran con las declaraciones de LILIANA YORLEY RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, NILSA YANETH LAGOS SALAMANCA, EDWAR JOSÉ ÁLVAREZ SALGADO Y ANADEHIDE SILVA SANDOVAL quienes además resaltaron que el hoy sentenciado es un joven responsable, de buenas costumbres, estudioso y trabajador.

Debe decirse que no obstante las anteriores afirmaciones, no se arrimó al diligenciamiento prueba alguna que demuestre que los padres del hoy sentenciado dependen de forma única y exclusiva de EDWIN JAIR. Por el contrario, fueron allegadas las entrevistas rendidas por CLAUDIA PATRICIA, YOLANDA ANAÍS y WILSON FREDY GONZÁLEZ CORREDOR quienes son hermanos del procesado, permitiendo ello inferir prima facie que atendiendo al principio de solidaridad familiar, son ellos los llamados a responder por las necesidades de acompañamiento requeridas por sus progenitores.

No puede olvidarse que resulta ser deber de la parte interesada el DEMOSTRAR la condición de cabeza de familia. Y para ello, resulta indispensable el probar ese vínculo de dependencia absoluta que surge entre padres e hijos. Dependencia que no solo resulta del ámbito afectivo sino también del aspecto económico. Pero no es cualquier tipo o grado de dependencia, ésta debe ser total y absoluta.

Es deber tanto del procesado como de la defensa el demostrar que en efecto los padres del sentenciado se encontrarían en total desamparo al ser separados de su hijo EDWIN JAIR. Y para ello es necesario no solo revisar un registro civil de nacimiento donde se demuestre el grado de consanguinidad entre padre-hijo; ni resulta suficiente el verificar la edad de los progenitores del sentenciado; sino que deben confluir pruebas fehacientes acerca de la demostración del grado de dependencia. Y para esa tarea, primigeniamente resultaba indispensable el corroborar el estado en el que viven o se encuentran los demás hijos del Señor LUIS EPIMENIO GONZÁLEZ y la Señora MARIELA CORREDOR.

Es decir, para este caso, ha debido establecerse la ausencia permanente o definitiva de los otros hijos de la pareja mencionada, respecto de los cuidados y necesidades de sus progenitores. Sea de paso advertir, que en entrevistas rendidas ante el Sistema Nacional de Defensoría Pública de fecha 28 de enero de 2015 se estableció que CLAUDIA PATRICIA y WILSON FREDY GONZÁLEZ CORREDOR aseveraron que residían en la Calle 5 No. 26-95 Barrio Magdalena de esta ciudad, misma dirección donde residen sus progenitores, sin que de forma posterior se hubiese demostrado algún cambio de domicilio.

Y, tanto ellos dos como su otra hermana YOLANDA ANAÍS, manifestaron que desempeñan una labor u oficio, de las cuales se presume obtienen entradas económicas. Y así, puede inferirse lógicamente, sus padres LUIS EPIMENIO GONZÁLEZ y MARIELA CORREDOR deben recibir de ellos tanto el sostenimiento económico, trato afectivo y el cuidado que requieren éstas dos personas mayores de edad, se itera, atendiendo la obligación solidaria que cobija a todo vínculo parental. [footnoteRef:22] [22: Cfr. folios 107-108 de la carpeta.] Acogiendo las estimaciones del a quo, el Tribunal fue del siguiente criterio: De lo precedente se deduce que el procesado debe acreditar que esas personas dependen ya sea económicamente de él o que es el encargado del cuidado y la salud de estas, por ende, al verificar esos requisitos en el sub examine se constata que el progenitor del procesado EDWIN JAIR GONZÁLE [Z] CORREDOR es beneficiario de una pensión, tal como lo alude el defensor en su escrito de apelación, por tanto, no es cierto que sus progenitores tengan una dependencia económica exclusiva de él. Ahora, frente al argumento de que el procesado EDWIN JAIR GONZÁLE [Z] CORREDOR es el encargado de preparar los alimentos, asistir a su hermano quien se encuentra en estado de discapacidad, al igual que está encargado del cuidado de sus progenitores quienes son personas de la tercera edad, debe rememorarse el principio de solidaridad familiar, el cual establece que el cuidado de las personas de la tercera edad es de competencia de toda la familia, lo que significa que el cuidado y protección de las personas en estado de vulnerabilidad no radica exclusivamente en uno de los miembros del núcleo familiar.

(…) En ese orden de ideas, en el sub examine se observa que el procesado EDWIN JAIR GONZÁLE [Z] CORREDOR tiene una hermana quien goza de todas sus capacidades por lo tanto, a ella también le asiste el deber de cuidado y protección de sus progenitores, siendo inadmisible la evasión de su deber de cuidado y protección con la excusa de tener su residencia en un lugar distinto al de sus progenitores, pues como se anotó, esta es una obligación que radica en todo el núcleo familiar, de suerte que ante la presencia de la señora CLAUDIA PATRIACIA GONZÁLE[Z] les representa a sus progenitores y hermano un soporte material, afectivo y espiritual desvirtuando el indeseable estado de abandono de estos al que se aludió en el recurso de apelación. [footnoteRef:23] [23: Cfr. folio 35 ibidem] Distinto es que el defensor no se encuentre de acuerdo con las conclusiones de los juzgadores en el sentido que, pese a lo manifestado por ellos, no está acreditada la dependencia emocional y económica que predican, en la medida que, i) existen otros hermanos que bien pueden y deben ocuparse, conforme al principio de solidaridad, de la atención de sus padres de la tercera edad y hermano discapacitado y ii) está probado que el progenitor del acusado es pensionado, luego, bien puede satisfacer las necesidades más básicas de su núcleo familiar, argumentos estos que de manera alguna fueron controvertidos por el letrado.

En ese orden, no cabe la admisión de este reproche. 2.3. La segunda censura no logra correr mejor suerte. En efecto, cuando lo procurado es acreditar un error de hecho por falso juicio de existencia, corresponde al demandante demostrar que el sentenciador desatendió el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supuso un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria.

Para demostrar esta clase de yerro, el casacionista tiene la carga de señalar la prueba materialmente omitida o supuesta e indicar, cómo de haber sido valorada o no apreciada, según sea el caso, al tiempo con los demás medios de convicción, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. En este caso, el demandante asegura que se omitió la valoración de las atestaciones extrajuicio de Liliana Yorley Rodríguez Hernández, Nilsa Yaneth Lagos Salamanca, Edwar José Álvarez Salgado y Anadehide Silva Sandoval, quienes ratificaron que el encausado convive con sus padres y es el único que está pendiente de ellos, particularmente de sus citas médicas, y añadieron que aquél es una persona responsable de buenas costumbres, valores y principios.

Sin embargo, sin mayor dificultad, se constata que el recurrente falta al postulado de corrección material porque como se desprende del fragmento del fallo de primera instancia, transcrito al dar respuesta al primer cargo, tales relatos sí fueron valorados, sólo que en sentido diverso al anhelado por el libelista. De esta manera, lo infundado de la demanda determina, por lo tanto, su inadmisión, en los términos del canon 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004.

Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3. Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Edwin Jair González Corredor contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 18