República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia n.° 47145 Leonidas Gildardo Amézquita Baldión CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP1976-2016 Radicación n.° 47145 (Aprobado Acta n.° 105) Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016) I. ASUNTO Decide la Corte los recursos de apelación interpuestos por el defensor y el procesado contra la decisión fechada el 4 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante la cual negó la nulidad planteada por el defensor y la práctica de algunas pruebas, dentro del proceso que se adelanta contra el doctor LEONIDAS GILDARDO AMÉZQUITA BALDIÓN, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de San Martín (Meta), por el delito de prevaricato por acción. II.

HECHOS Según la resolución de acusación[footnoteRef:1], el doctor LEONIDAS GILDARDO AMÉZQUITA BALDIÓN, en su calidad de Juez Promiscuo del Circuito de San Martín, luego de avocar dos acciones de tutela, la primera interpuesta por Julio César Gordillo Gutiérrez y la segunda por Luis Emiro Riaño y Luz Deise Reyes, emitió sendos fallos, fechados el 12 de mayo y el 30 de agosto de 2006, amparando el derecho a la igualdad de los accionantes y ordenando al INCODER expedir las cédulas catastrales de los predios «El Morichal» y «Buena Vista» respectivamente. [1: Folios 172 a 177 del cuaderno 2 de la instrucción.] Según el ente acusador, las decisiones son contrarias a la ley, pues la prueba indicaba que en realidad los demandantes eran invasores del predio «Llano Lindo», que contenía esos dos terrenos, quienes habían logrado que el INCODER les adjudicara irregularmente los inmuebles mencionados.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en la denuncia presentada por José Herrera Alvarado mediante apoderado[footnoteRef:2], la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Villavicencio dispuso la apertura de la investigación previa en contra del doctor LEONIDAS GILDARDO AMÉZQUITA BALDIÓN[footnoteRef:3], etapa que se prolongó hasta el 12 de agosto de 2011, cuando la Fiscalía ordenó la apertura de la instrucción[footnoteRef:4]. [2: Folios 1 a 7 del cuaderno 1 de la instrucción] [3: Folio 80 ibidem.] [4: Folio 262 ibidem.] El doctor AMÉZQUITA BALDIÓN fue vinculado al proceso mediante diligencia de indagatoria, realizada el 24 de febrero de 2012[footnoteRef:5], en la cual el titular de la acción penal le enrostró el cargo de prevaricato por acción. La situación jurídica del procesado fue definida en resolución adiada el 23 de septiembre de 2013, cuando la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento[footnoteRef:6]. [5: Folios 5 a 11 del cuaderno 2 de la instrucción.] [6: Folios 45 a 54 ibidem.] El 27 de mayo de 2014 el ente instructor declaró el cierre de la investigación, dispuso el traslado previsto en el artículo 393 de la Ley 600 de 2000 para que los sujetos procesales presentaran sus alegatos previos a la calificación[footnoteRef:7] y el 7 de octubre del mismo año profirió resolución de acusación en contra del doctor LEONIDAS GILDARDO AMÉZQUITA BALDIÓN como autor del delito de prevaricato por acción[footnoteRef:8], decisión contra la cual procesado y defensor interpusieron recursos de reposición y apelación. [7: Folio 110 ibidem.] [8: Folios 172 a 177 del cuaderno 2 de la instrucción.] El 25 de marzo 2015 el ente instructor negó la reposición de la decisión impugnada, pero oficiosamente adicionó la calificación jurídica provisional, manteniendo el núcleo fáctico, para señalar que la acusación corresponde a un concurso de dos prevaricatos por acción[footnoteRef:9].

El 19 de mayo de 2015 la Fiscalía delegada ante esta Corporación confirmó la providencia apelada[footnoteRef:10]. [9: Folios 219 a 227 del cuaderno 2 de la instrucción.] [10: Folios 20 a 39 del cuaderno 2 del trámite de segunda instancia.] El 9 de julio del mismo año[footnoteRef:11], la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio avocó el conocimiento de la actuación y dispuso el traslado de 15 días hábiles a los sujetos procesales para solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que fuesen procedentes[footnoteRef:12]. [11: Folio 4 del cuaderno 1 del juicio.] [12: Según lo dispuesto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.] En ese interregno la Fiscalía solicitó como pruebas, (i) obtener copias de las inspecciones judiciales realizadas por el CTI dentro del sumario n.° 174.641, en las que se determinó que los predios « Buena Vista», «Morichal» y «Botalón», hacen parte del inmueble denominado «Llano Lindo», de la jurisdicción de Puerto Lleras y (ii) oficiar a la Fiscalía Tercera Seccional de Villavicencio para que informe si dentro del sumario 174.641 fue decretada la cancelación de las cédulas catastrales de los predios « Buena Vista», «Morichal» y «Botalón»[footnoteRef:13]. [13: Folios 10 y 11 del cuaderno 2 del juicio.] Por su parte, la defensa solicitó la nulidad de la actuación. Argumentó que interpuso recursos de reposición y apelación contra la resolución de acusación, cuya segunda pretensión consistía en retrotraer la actuación desde la diligencia de indagatoria debido a una deficiente formulación de la calificación jurídica provisional, porque no obstante en la injurada fue imputada fácticamente la emisión de dos providencias abiertamente contrarias a derecho, en esa misma diligencia solo se le enrostró la comisión de un prevaricato, en vez de un concurso homogéneo y sucesivo, lo que afectó el derecho de defensa del procesado, al impedirle conocer con precisión los cargos formulados.

Agregó que ni la Fiscalía de primer grado al resolver el recurso de reposición, ni la de segunda instancia al decidir la apelación, contestaron todos los argumentos que respaldaban la solicitud anulatoria, pues las instancias se limitaron a citar jurisprudencia de esta Corporación, para luego afirmar que la calificación jurídica plasmada en la diligencia de indagatoria es provisional, motivación insuficiente que obliga a dejar sin efectos las resoluciones que resolvieron las impugnaciones.

Indicó, además, el apoderado del enjuiciado que también se encuentra afectada de nulidad la resolución de acusación, por ser abiertamente contradictoria, en tanto el Fiscal señaló que los fallos de tutela emitidos por su procurado son contrarios a derecho, pero en la motivación se encaminó a indicar que las decisiones adoptadas fueron simplemente « desacertadas», pero no ilegales, es decir, la conducta desplegada sería atípica y en esas condiciones «se estaría juzgando al sindicado por unas conductas de él que no están consagradas en la ley, violentándose el artículo 29 de la Constitución Nacional»[footnoteRef:14]. [14: Folio 29 del cuaderno 1 del juicio.] En escrito separado, el defensor solicitó como pruebas los testimonios de (i) María del Pilar Buitrago Torres, exprocuradora agraria (ii) Osme Santiago Rojas Benito, representante legal del Instituto Geográfico Agustín Codazzi para la época de los hechos y (iii) Humberto Parrado Aguilera, funcionario del mismo Instituto en el Municipio de San Martín (Meta).

Como pruebas documentales requirió (i) oficiar al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Lleras para que allegue copia integral del proceso penal contra Julio César Gordillo Gutiérrez, Luis Emiro Riaño y Luz Deise Reyes, (ii) solicitar a la Oficina de Instrumentos Públicos del municipio de San Martín para que remita los certificados de libertad y tradición de los predios «Morichal», «Buena Vista» y «Llano Lindo» y (iii) ordenar al INCODER certifique si esa institución inició el trámite de revocatoria directa de las resoluciones de adjudicación 182 adiada el 28 de diciembre de 2004 y 324 datada el 24 de noviembre del mismo año, e informar si respecto de esos actos, la entidad ha iniciado acción administrativa alguna.

Finalmente solicitó que por medio de peritos se establezca si los inmuebles «Morichal» y «Buena Vista» pertenecen al predio «Llano Lindo». La audiencia preparatoria tuvo lugar el 6 de octubre de 2015[footnoteRef:15] y en ella, el Tribunal negó la nulidad pretendida por el apoderado del acusado, decisión contra la cual este interpuso recurso de apelación. Acto seguido, el A quo decretó todas las pruebas de la Fiscalía, así como las de la defensa, excepto dos documentales y la pericial solicitada, providencia que no fue impugnada. [15: Folios 41 a 43 del cuaderno 1 del juicio.] Sin embargo, como en esa sesión no se hizo presente el procesado privado de la libertad en su domicilio, debido a que el INPEC no fue informado para trasladarlo, con el fin de garantizar su derecho de defensa, el Tribunal dispuso «repetir lo que aquí se ha resuelto, permitiéndole al doctor AMÉZQUITA que tenga claro conocimiento de lo que se está resolviendo y permitiéndole entonces de esa manera la posibilidad que él pueda interponer los recursos en ejercicio del derecho material» [footnoteRef:16]. [16: Sesión de 6 de octubre de 2015, archivo 3, record 00:38.] La sesión de la audiencia preparatoria se reanudó el 14 de octubre de 2015[footnoteRef:17], notificando al enjuiciado el contenido de las determinaciones sobre nulidad y solicitud de pruebas, las cuales apeló, señalando que sustentaría dentro de los cuatro días siguientes.

Como el defensor no impugnó la decisión sobre pruebas, el A quo otorgó un receso para que acusado y apoderado definieran su postura sobre el recurso. Una vez transcurrida la suspensión, el profesional del derecho interpuso recurso de alzada, para ser sustentado fuera de audiencia, a lo que la Sala de decisión accedió, para «dar mayores garantías al acusado». [17: Folios 50 a 51 del cuaderno 2 del juicio.] IV.

LA DECISIÓN APELADA El Tribunal sostuvo que la Fiscalía, al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el pliego acusatorio, expuso las razones por las cuales no era viable anular la actuación desde la diligencia de indagatoria, como proponía el defensor, contestando así los reproches del apoderado del acusado, por lo que las instancias no incurrieron en omisión de pronunciamiento que afecte la validez de la actuación. Agregó el A quo que tampoco observa configurada la causal de nulidad aludida por el apoderado del enjuiciado, puesto que la calificación jurídica enrostrada en la diligencia de indagatoria es provisional y, por tanto, puede variarse en etapas posteriores, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación. Así, si el ente acusador hizo alusión a un solo prevaricato por acción, dicha imputación permitió al acusado conocer con precisión la conducta punible objeto de investigación, sin perjuicio de modificaciones subsiguientes, motivo por el cual no fueron afectadas las garantías fundamentales del procesado.

Respecto de las pruebas solicitadas por los sujetos procesales, luego de anunciar el decreto de todas las pedidas por la Fiscalía y varias de la defensa, negó a este último sujeto procesal el traslado de copias de todo el proceso penal seguido en contra de varios de los demandantes en las acciones de tutela falladas por el doctor AMÉZQUITA BALDIÓN, pues el solicitante no especificó el objeto de la prueba, al desconocer los datos que se pueden extraer de dichas diligencias, tornándose en un medio inútil para los fines de la actuación. Frente a la solicitud del defensor, referida a ordenar que por intermedio de peritos se establezca si los predios «Morichal» y «Buena Vista» hacen parte del inmueble «Llano Lindo», el A quo denegó la pretensión porque las condiciones en que se encontraban esos terrenos para el año 2006 son distintas a las actuales y por tanto, una prueba técnica encaminada a ese fin, cuando han transcurrido más de doce años, carece de objeto y utilidad al proceso.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO El defensor insistió en la nulidad de la actuación, señalando que el Tribunal al resolver su solicitud inicial, sostuvo que «no se cumplía con uno de los requisitos que habilitan la declaratoria de nulidad, como lo es el de residualidad», argumento que implícitamente reconoce la existencia de una irregularidad.

Agregó que al momento de efectuar la diligencia de indagatoria, para la Fiscalía era claro que seguía la investigación por la emisión de dos fallos considerados ostensiblemente ilegales, es decir, por dos hechos plenamente diferenciables, debiendo entonces imputar igual número de prevaricatos por acción y no uno solo, como finalmente aconteció, omisión que denota una errada calificación jurídica provisional.

En criterio del defensor, esa falta de claridad impidió al juez procesado LEONIDAS GILDARDO AMÉZQUITA BALDIÓN discernir cuál de los dos fallos de tutela imputados fácticamente era constitutivo de prevaricato según la Fiscalía, solicitar pruebas o incluso hacer uso de las figuras de la confesión o la sentencia anticipada, afectando las garantías fundamentales al debido proceso y a la defensa del acusado.

Agregó que esa irregularidad no es susceptible de ser subsanada con actuaciones posteriores, porque en caso de confesión, esta no tendría el mismo efecto que si hubiera ocurrido en la indagatoria. Por los anteriores motivos, insiste en la nulidad de la actuación desde la diligencia de indagatoria. De otra parte, en escrito conjunto, el doctor AMÉZQUITA BALDIÓN y su apoderado solicitaron copia de la totalidad del expediente que cursó en el Juzgado Promiscuo Penal Municipal de Puerto Lleras (Meta), en el que fue sujeto pasivo María Orfidia Cifuentes, pues si bien, dicen ignorar el contenido de las diligencias, ello no significa que allí no existan piezas procesales que puedan eventualmente resultar útiles para sus fines defensivos.

Adicionaron que la Fiscalía en la resolución de acusación señaló que el juez AMÉZQUITA BALDIÓN conocía la existencia del proceso penal mencionado, el cual versaba sobre los mismos predios objeto de las acciones de tutela, motivo por el cual nace para la defensa el interés de controvertir tales afirmaciones y en ese orden, se requiere la copia integral del expediente.

Respecto de la prueba pericial denegada por el A quo, insistió en que no ha sido demostrado procesalmente que el predio «Llano Lindo», contenga los inmuebles «Morichal» y «Buena Vista», sobre los cuales versaron las órdenes impartidas en los fallos de tutela considerados abiertamente contrarios a derecho. Además, dijo que precisamente es tarea de los expertos determinar si las condiciones de los terrenos han cambiado por el paso del tiempo, argumentos para demandar el decreto del medio de convicción. Agregó que el Tribunal no se pronunció frente a una solicitud probatoria, consistente en oficiar al INCODER, de un lado, para que informe si ha iniciado algún trámite de revocatoria directa de las Resoluciones n.° 182 de 28 de diciembre de 2004 y 324 de 24 de diciembre del mismo año y en caso positivo, remita copia de las actuaciones, y de otro, con el fin de conocer si en contra de los actos señalados se adelanta acción administrativa alguna, medio cognoscitivo útil a la investigación para determinar si a la fecha de los sucesos las resoluciones mencionadas gozaban de presunción de legalidad.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 16 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante el cual negó la nulidad de la actuación y varias pruebas de la defensa.

Consideraciones preliminares Previo a analizar los reproches planteados por el juez LEONIDAS GILDARDO AMÉZQUITA BALDIÓN y su apoderado, la Sala debe llamar la atención sobre el procedimiento llevado a cabo por el Tribunal en las dos sesiones de audiencia preparatoria. En audiencia de 6 de octubre de 2015 el A quo dio lectura a los autos que resolvían las solicitudes de nulidad y de pruebas, los cuales notificó en estrados a la Fiscalía, defensor y Ministerio Público, como prevé el artículo 182 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:18]. [18: «Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias se considerarán notificadas el día en que se celebren aunque no hayan concurrido los sujetos procesales, siempre que se hayan respetado las garantías fundamentales.»] Sin embargo, una vez el apoderado del acusado interpuso recurso de apelación, el juez colegiado permitió al recurrente exponer las razones de disenso fuera de audiencia, procedimiento que la Sala advierte errado, pues no solo contraviene el inciso final del artículo 194 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:19], norma que regula expresamente la materia, sino que igualmente afecta de forma negativa el desarrollo del juicio, pues no fue la intención del legislador que el desarrollo de las sesiones de audiencia se paralizara con la interposición de recursos, en espera de que posteriormente el impugnante expresara las razones de disenso. [19: «(…) Cuando se interponga el recurso de apelación en audiencia o diligencia se sustentará oralmente dentro de la misma y de ser viable se concederá, estableciendo el efecto y se remitirá en forma inmediata al superior»] Al contrario, del contenido del inciso final del artículo 194 de la Ley 600 de 2000 refulge que la norma busca imprimir mayor celeridad y dinamismo a la actuación, al disponer que aspectos relativos a la interposición, argumentación y concesión o negativa de recursos, queden definidos en la misma audiencia, ello para evitar dilaciones injustificadas, aspectos no valorados por el Tribunal al actuar en la forma en que lo hizo.

Continuando con el trámite de la audiencia preparatoria, una vez el Tribunal advirtió en sesión de 6 de octubre de 2014 que el acusado no se había hecho presente a la audiencia por motivos atribuibles a la secretaría, terminó la sesión para «repetir lo que aquí se ha resuelto, permitiéndole al doctor AMÉZQUITA que tenga claro conocimiento de lo que se está resolviendo y permitiéndole entonces de esa manera la posibilidad que él pueda interponer los recursos en ejercicio del derecho material» [footnoteRef:20], [20: Sesión de 6 de octubre de 2015, archivo 3, record 00:38.] Si bien posponer la audiencia preparatoria para notificar en estrados al acusado las decisiones sobre nulidad y pruebas, no constituye per se una irregularidad, sí resulta exótico e incluso incoherente que una vez el doctor AMÉZQUITA BALDIÓN apeló los autos dentro de la diligencia, el juez colegiado le haya permitido sustentar el disenso por escrito y fuera de la misma, pues con ese fin bastaba que el Tribunal ordenara notificar personalmente las decisiones al acusado, para que este, si era su deseo, interpusiera y argumentara los recursos en los términos del inciso 1° del artículo 194 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:21], de donde se advierte ostensiblemente innecesario el aplazamiento de la sesión. [21: «Cuando se haya interpuesto como único el recurso de apelación, vencido el término para recurrir, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de cuatro (4) días, para la sustentación respectiva…»] Para proseguir con las anomalías observadas en el trámite, resulta igualmente desacertado que, no obstante que en sesión adiada el 6 de octubre de 2014 al conceder el uso de la palabra al defensor para que manifestara si impugnaba la decisión que le negaba algunas pruebas, este expresó su voluntad de no recurrir[footnoteRef:22], posteriormente, en diligencia fechada 14 de octubre siguiente, el Tribunal nuevamente le permitió expresar si apelaba la providencia, bajo el argumento de que existía una posición contraria entre procesado y apoderado. [22: Sesión de 6 de octubre de 2015, archivo 3, record 12:30.] Realmente, advierte la Corte que las distintas manifestaciones del procesado y defensor, no significaban que tuvieran posiciones encontradas frente a un mismo aspecto, como lo determinó el Tribunal, pues tanto el acusado como su defensor tienen un poder de postulación diferente, por lo que pueden recurrir de forma independiente la misma providencia. Sobre el particular, esta Corporación reseñó en providencia CSJ AP, 24 oct. 2011, rad. 37.290: Si bien es cierto, la ley le otorga al sindicado y al defensor la calidad de sujetos procesales con facultad para que por sí mismo interpongan de manera independiente los recursos que estimen convenientes, con igual autonomía frente a la carga de sustentarlos o de desistir de ellos; lo es también que el recurso puede ser sustentado directamente por el procesado, por el defensor o por ambos, toda vez que el imputado y el defensor conforman una parte única.

Así lo ha reconocido no solo esta Corporación sino también la Corte Constitucional. Al respecto ha señalado la Sala:[footnoteRef:23] [23: CSJ STP, 21 ene. 2003, rad. 12.825, CSJ AP, 27 may. 2003, rad. 20.777.] “Encuentra la Corte que el Tribunal mal interpreta lo dicho por la Corporación, como quiera que si bien la jurisprudencia ha sostenido que el procesado y su defensor son sujetos procesales independientes y, como tales, tienen poder de postulación separado y que, en consecuencia, como norma general, aquél está obligado a sustentar el recurso por él interpuesto y, así mismo, que si ambos recurren el desistimiento del defensor no se hace extensivo a la impugnación formulada por el procesado, también ha señalado que para la sustentación éste no está atado, indefectiblemente, a la asesoría o coadyuvancia del representante judicial.

“El procesado está, por disposición de la ley, obligado a sustentar el recurso por él interpuesto, y la ley no lo ata indefectiblemente a depender para ella de la asesoría o coadyuvancia de su representante judicial ”(auto de julio 7/99 Rdo 15.956).[footnoteRef:24] [24: Negrillas fuera del texto.] En otros términos, que el recurso puede ser sustentado directamente por el procesado, por el defensor, o por ambos, lo que, por lo demás, corresponde a la esencia y razón de ser del contrato de mandato que se celebra, precisamente, para que el mandatario o apoderado actúe en nombre, representación y por cuanta del mandante o procesado” En este orden de ideas, se advierte desafortunado que en la sesión de audiencia del 14 de octubre de 2015, el Tribunal haya habilitado al defensor la oportunidad para interponer recursos frente a las determinaciones adoptadas en la sesión previa, pues su oportunidad para impugnarlas ya había fenecido y si el acusado apeló la decisión que negó la práctica de varios medios de conocimiento, a este correspondía sustentarlo, con o sin la ayuda de su apoderado.

Ahora bien, sin perjuicio de las anteriores consideraciones, la Colegiatura estima innecesario dejar sin efectos el trámite de la audiencia preparatoria, ello en aplicación del principio de instrumentalidad: …no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en sí mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso… (CSJ SP, 3 feb. 2016, rad. 43.356.) En efecto, no obstante las falencias de procedimiento observadas, las decisiones sobre nulidad y pruebas fueron notificadas a todos los sujetos procesales, a quienes se les otorgó la oportunidad de impugnarlas, es decir, la audiencia preparatoria cumplió los objetivos para los cuales fue concebida, sin que se hubieran vulnerado garantías fundamentales de los intervinientes, pues incluso se permitió al defensor recurrir una decisión que inicialmente no había impugnado.

Empero, ante las múltiples anomalías detectadas, la Sala no puede dejar de llamar la atención al Tribunal para recordarle que las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Penal son de orden público, por lo que no puede inobservarlas o aplicarlas de forma descontextualizada para imprimir un trámite diferente al previsto por el legislador.

La solicitud de nulidad El defensor se queja de que se desconoció el derecho de defensa de su asistido, porque en la indagatoria hubo una deficiente imputación jurídica de la conducta. Esta Corporación ha decantado que la indagatoria tiene la doble connotación de medio de prueba y de defensa, pues salvo que el sindicado decida guardar silencio, es un derecho que tiene para acudir personalmente ante el funcionario judicial con el fin de suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre la conducta que se le atribuye, siendo factible desde la confesión hasta la repelencia total de cualquier forma de participación. Igualmente, es una oportunidad para ofrecer datos tendientes a orientar la investigación y para solicitar la práctica de pruebas o la verificación de las citas relevantes[footnoteRef:25]. [25: CSJ SP, 15 sep. 2005, rad. 22.090.] Sobre el particular, el legislador en el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal de 2000, dispuso que en la indagatoria debe ponerse de presente al sindicado la imputación jurídica de su conducta, con independencia de que pueda modificarse más adelante, pues de este modo, se garantiza el enteramiento oficial de las consecuencias jurídicas del obrar delictivo, y ello incide de manera directa en el derecho a la defensa, no sólo ante la posibilidad de diseñar una estrategia defensiva coherente con los cargos enrostrados, sino también para evitar que el sindicado sea sorprendido por decisiones judiciales que involucren circunstancias fáctico jurídicas de las cuales no haya tenido noticia formal[footnoteRef:26]. [26: Ibidem.] Sin embargo, la jurisprudencia también tiene decantado que esta diligencia no requiere para su validez de formalidades específicas para el desarrollo del respectivo interrogatorio, o de fórmulas concretas para realizar preguntas y procurar respuestas en determinado sentido, pues solo exige que el imputado sea cuestionado conforme a los cargos que tienen alguna relevancia jurídica, los cuales se construyen con base en los medios de prueba con los que hasta ese momento cuenta la actuación, con la finalidad de que explique su conducta.

De esa manera se garantiza el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción[footnoteRef:27]. [27: CSJ AP, 24 oct. 2011, rad. 37.290.] La Corte igualmente ha sido unánime en señalar que la calificación jurídica provisional de los comportamientos imputados en la indagatoria, por tener la calidad de transitoria, puede sufrir modificaciones conforme a la dinámica probatoria y a las apreciaciones jurídicas que puedan presentarse con posterioridad, de acuerdo con el principio de progresividad[footnoteRef:28] que rige el proceso penal[footnoteRef:29]. [28: Cuya característica fundamental es que se avanza en un grado de ignorancia por la ausencia de conocimiento de las circunstancias espacio-temporales en que se desarrollaron los hechos, hasta llegar al de la certeza, pasando por la posibilidad y la probabilidad.] [29: CSJ AP, nov. 12 2003, rad. 19.192.] Por ende, la imputación jurídica provisional en la indagatoria no condiciona el sentido de la calificación, pues su relevancia consiste en que el imputado tenga la posibilidad de conocer el carácter delictivo del comportamiento por el cual se le vincula al proceso, y, cuando menos, el tipo penal correspondiente a la conducta materia de investigación, mas no necesariamente su calificación jurídica precisa.

Al respecto, esta Corporación ha expresado en providencia CSJ SP, 2 may. 2003, rad. 13.341, reiterada en decisiones CSJ SP, 9 dic. 2009, rad. 32.789 y CSJ SP, 9 dic. 2010, rad. 35.407: Ahora bien, no puede desconocerse que el inciso segundo del artículo 338 del actual Código de procedimiento penal establece como formalidad de la indagatoria, que al imputado “se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional” y que el artículo 342 ejusdem dentro de las hipótesis de ampliación de indagatoria prevé que a ello se ha de proceder “cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica provisional”.

No obstante, estas disposiciones han de ser interpretadas acorde con la naturaleza y fines que tal acto de vinculación ostenta, esto es como medio de prueba y de defensa del imputado, no en los términos que una lectura desprevenida podría sugerir: que al imputado en la indagatoria se deban precisar de manera definitiva todas las normas sustanciales que resultarían aplicables a su comportamiento, y que cuando alguna de ellas no corresponda a los supuestos fácticos materia de investigación resulte inexorable para el funcionario ampliar dicha diligencia. Un tal entendimiento no sólo se ofrece opuesto a los fines de la investigación (art. 331), sino que resultaría contrario al carácter progresivo del proceso penal que atraviesa etapas que van desde la incertidumbre hasta la certeza de que los hechos sucedieron y que su realización tuvo lugar en determinadas circunstancias.

Lo que tales preceptos pretenden significar, es que el imputado tenga la posibilidad de conocer el carácter delictivo del comportamiento por el cual se le vincula al proceso y al menos el nomen juris correspondiente a la conducta materia de investigación, no su calificación jurídica precisa la cual sólo se determina en la sentencia.” (negrillas fuera de texto).

En el caso que ocupa la atención de la Sala, al procesado, doctor LEONIDAS GILDARDO AMÉZQUITA BALDIÓN, se le dieron a conocer las circunstancias fácticas por las cuales se le investiga, cuando la Fiscalía le puso de presente el contenido de la denuncia presentada por José Herrera Alvarado, momento a partir del cual tuvo la oportunidad de referirse a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se dice fueron emitidos los dos fallos de tutela censurados[footnoteRef:30], hecho que incluso no controvierte el recurrente. [30: Folio 7 del cuaderno 2 de la instrucción.] Así mismo, se advierte que la imputación jurídica fue concreta, clara y con base en ella el acusado ejerció de manera plena el derecho de defensa y de contradicción, pues sin ambages le fue puesto de presente que «en esta Fiscalía Delegada, se adelanta investigación en su contra por el presunto delito de prevaricato por acción…» [footnoteRef:31], es decir, el ente acusador le informó al juez AMÉZQUITA BALDIÓN el nomen juris de la conducta delictiva, el cual ni siquiera varió en la resolución de acusación. [31: Folio 6 del cuaderno 2 de la instrucción.] Por ende, que el funcionario investigador no hubiera hecho alusión a la figura del concurso de conductas punibles (artículo 31 de la Ley 599 de 2000)[footnoteRef:32], no constituye una errónea calificación jurídica provisional, pues lo importante es que el sindicado tuvo la oportunidad de enterarse de los hechos por los que estaba siendo investigado, así como el tipo o tipos penales a los que, al menos en principio, tales comportamientos se adecuarían. [32: «El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.»] En efecto, desde la indagatoria quedó claro para el juez procesado que la Fiscalía le imputaba haber emitido dos fallos de tutela abiertamente contrarios a derecho, constitutivos de prevaricato por acción, con independencia de si tales conductas estructuraban una o varias infracciones a la ley penal, discusión dogmática propia de estadios procesales posteriores, como la resolución de acusación y la sentencia. Ahora bien, tampoco se acompasa con la realidad procesal que la calificación jurídica provisional, en las condiciones en que fue imputada, haya cercenado al procesado la posibilidad de solicitar pruebas, o tomar la determinación de confesar la comisión de la conducta, o acogerse a la figura de la sentencia anticipada, como lo afirma el recurrente.

Respecto del primer reproche, la afirmación se queda en su simple enunciado, pues no realizó ejercicio reflexivo alguno para indicar qué elementos suasorios dejó de solicitar como consecuencia de la errónea convicción de que solo le había sido enrostrado un prevaricato por acción, lo que de suyo impide conocer el alcance de la censura. Además, ni el procesado ni su apoderado solicitaron en la etapa instructiva la práctica de pruebas, pues su estrategia defensiva estuvo encaminada a insistir en que los fallos de tutela considerados por la Fiscalía como ostensiblemente contrarios a la ley, en realidad atendieron a las pruebas allegadas al trámite y a las disposiciones legales que regulan la materia, así como a la Constitución, consideraciones de las cuales deviene patente que la ausencia probatoria derivó de la estrategia defensiva del acusado y su apoderado, no de una supuesta imprecisa adecuación típica.

Frente al segundo aspecto, referido a la imposibilidad del procesado de confesar la comisión de las conductas delictivas enrostradas o de acogerse a la figura de la sentencia anticipada en la indagatoria, como consecuencia de la inexacta imputación jurídica, la lectura desprevenida de la indagatoria rendida por el juez LEONIDAS GILDARDO AMÉZQUITA BALDIÓN, permite advertir sin lugar a dudas que la cantidad de prevaricatos por acción imputados fue irrelevante en punto de una eventual aceptación de responsabilidad por parte del acusado, pues su exposición defensiva se dirigió a negar que su comportamiento tuviera connotación delictiva alguna.

Es así como, una vez le fue puesta de presente la denuncia interpuesta por José Herrera Alvarado, el acusado perfiló su intervención a explicar que sus fallos se apegaron a derecho, en tanto de las pruebas allegadas a los expedientes de tutela infirió que los demandantes fueron tratados de forma desigual por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, pues no obstante los accionantes obtuvieron del INCODER las resoluciones que les adjudicaban sus predios, aquella entidad les negó las cédulas catastrales correspondientes, mientras que a otras personas que se encontraban en idéntica situación, se las expidió sin dificultad alguna[footnoteRef:33], de donde resultaba necesario amparar los derechos fundamentales de los demandantes. [33: Folio 8 del cuaderno 2 de la instrucción.] Del anterior recuento extrae la Sala que la mayor o menor cantidad de conductas punibles concursales sucesivas que le hubiera podido enrostrar la Fiscalía al enjuiciado, no restringió su posibilidad para confesar la comisión de las mismas o para acogerse a la forma de terminación anormal del proceso, a través de la sentencia anticipada, pues resulta claro que el interés inequívoco del doctor AMÉZQUITA BALDIÓN se dirigió a demostrar la atipicidad de los hechos, recabando en que ninguno de los dos fallos de tutela reprochados es abiertamente contrario a derecho, al margen de si dogmáticamente tales hechos constituyen una o dos infracciones a la ley penal.

De este modo, no encuentra la Sala que la Fiscalía hubiera incurrido en irregularidad alguna en el acto de imputación jurídica, contenido en la diligencia de indagatoria, ni mucho menos que con esa actuación se le vulneraran sus garantías fundamentales, pues la injurada le permitió conocer en forma clara y concreta los hechos por los cuales cursaba la investigación en su contra, así como su nomen juris provisional, procedimiento que garantizó sus derechos de defensa y contradicción. En este contexto, emerge inviable la solicitud de nulidad propuesta, imponiéndose la confirmación del proveído de primera instancia. Peticiones probatorias Frente a la negativa del juez colegiado a decretar varios medios de conocimiento, la defensa técnica y material insiste en requerir copias de la totalidad del expediente seguido en el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Lleras por el delito de usurpación de tierras, del que fuera víctima María Orfidia Cifuentes.

Aunque aceptan que desconocen si alguna pieza procesal les será útil, consideran que alguna de ellas podría servir a sus intereses, si se tiene en cuenta que la acusación hace alusión a dichas diligencias, al indicar que el acusado conocía la existencia de dicho proceso al emitir los fallos de tutela abiertamente contrarios a la ley. Para responder el reclamo planteado por los apelantes, es necesario tener presentes las disposiciones que sobre pruebas prevé el Código de Procedimiento Penal de 2000.

Así, el canon 235 faculta al juez para inadmitir «las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso… las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas». A su vez, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que para evaluar la pertinencia, procedencia y utilidad de los elementos de convicción pedidos en la etapa del juicio, es referente obligatorio el marco fáctico y jurídico imputado en el pliego de cargos, con base en el cual debe orientarse el debate probatorio en el juzgamiento, pues este constituye el eje respecto del cual se encauzará la defensa (CSJ AP, 28 jul. 2010, rad. 34.625).

En el presente evento, al analizar la resolución de acusación de 7 de octubre de 2014[footnoteRef:34], el ente acusador fácticamente imputó al juez LEONIDAS GILDARDO AMÉZQUITA BALDIÓN haber fallado en favor de Julio César Gordillo Gutiérrez, Luis Emiro Riaño y Luz Deise Reyes dos acciones de tutela, en las cuales ordenó al Instituto Geográfico Agustín Codazzi expedir a favor de estos la cédula catastral de los predios «El Morichal» y «Buena Vista», adjudicados por el INCODER a los demandantes. [34: Folios 172 a 187 del cuaderno 2 de la instrucción. ] Así mismo, del pliego de cargos se desprende que según la Fiscalía, los fallos de tutela son abiertamente ilegales porque: (i) era claramente improcedente la acción constitucional, en tanto los accionantes contaban con otro mecanismo para la protección de sus derechos, (ii) no existía identidad entre la situación de los demandantes y la de Jorge Rubén Parrado Guerrero, de la cual se dedujera violación alguna al principio de igualdad de los primeros, (iii) no fue vinculado Jhon Fredy Peña Peña, tercero con interés en la actuación y (IV) «haber ignorado por completo las razones aducidas por la accionada para no conceder las cédulas catastrales» [footnoteRef:35]. [35: Folio 183 del cuaderno 2 de la instrucción.] El recuento precedente permite establecer claramente que la Fiscalía no aludió fácticamente a la existencia de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Lleras por el delito de usurpación de tierras, en contra de algunos de los demandantes en las acciones constitucionales, menos que ese pronunciamiento judicial hubiera tenido influencia en los fallos de tutela que constituirían el prevaricato por acción. Por ende, resulta ostensiblemente impertinente solicitar copia de un proceso penal que la Fiscalía ni siquiera menciona en el pliego acusatorio, es decir, no hace parte del marco fáctico que rige la etapa del juicio, por lo que la Sala confirmará la negativa de acceder a la pretensión probatoria de la defensa, al ser claramente improcedente.

Además, porque los solicitantes no esgrimieron argumento alguno que permita el establecimiento de un nexo entre los fallos de tutela cuestionados y las piezas que conforman el expediente penal, del cual tampoco se indicó su necesidad, por ser desconocida, incluso para quienes pretenden su aducción. Ahora bien, frente al medio de convicción de origen pericial, cuyo decreto y práctica solicitan el acusado y su apoderado, los recurrentes expusieron que en la actuación no se ha demostrado si los terrenos «El Morichal» y «Buena Vista» efectivamente pertenecen al predio «Llano Lindo», por lo que requieren establecer ese aspecto a través de expertos.

Frente a este punto, ni procesado ni defensor indicaron la clase de expertos cuya pericia se requiere para determinar si hace diez años los predios «El Morichal» y «Buena Vista» pertenecían al predio «Llano Lindo». Además, tampoco expusieron las razones que hacen necesario realizar un estudio con base en la actual ubicación geográfica y los linderos de los terrenos relacionados, ni la manera como esa información permitiría establecer su distribución para el año 2006, época en que fueron emitidos los dos fallos de tutela censurados, es decir, el recurrente no argumentó cuál es la relación de la prueba solicitada con los hechos materia de juzgamiento, lo que destina al fracaso la pretensión probatoria, debido a su clara impertinencia. Aúnese a ello que con el mismo objetivo perseguido por la defensa, la Fiscalía solicitó copia de las inspecciones judiciales realizadas por agentes del CTI a los terrenos, documentos obrantes dentro del proceso n.° 174.641, que sigue la Fiscalía Tercera Seccional de Villavicencio, diligencia en la cual, según indicó el ente Fiscal, ya se determinó que los inmuebles «El Morichal» y «Buena Vista» pertenecen al predio «Llano Lindo», elemento de convicción decretado a favor del ente acusador.

Recopilando, como los apelantes no argumentaron la pertinencia del medio suasorio y además, con la misma finalidad (que los predios asignados a los demandantes en las acciones de tutela hacen parte de un tercer terreno), ya fue decretada una prueba a favor de la Fiscalía, la Sala avista innecesario redundar en la demostración de idéntica arista fáctica, motivo por el cual se confirmará la denegación de la prueba solicitada por el doctor LEONIDAS GILDARDO AMÉZQUITA BALDIÓN y su apoderado.

De otra parte, los recurrentes censuran que el Tribunal no se pronunció frente a su solicitud probatoria, consistente en solicitar al INCODER proporcione información relacionada con las resoluciones de adjudicación 182 adiada el 28 de diciembre de 2004 y 324 datada el 24 de noviembre del mismo año. La Corte ha decantado que cuando se omite resolver una petición elevada oportunamente por las partes, tal yerro no puede ser enmendado en sede de segunda instancia, en tanto se pretermitirían las reglas básicas de un proceso debido, porque el superior funcional está habilitado para corregir los yerros del A quo, pero bajo el presupuesto necesario de que este se haya pronunciado en uno u otro sentido (SP 12/12/12, Rad. 38222;

SP3950 19/03/14; AP2226 30/04/14, entre otras). Ello porque la Sala, como juez de segunda instancia, no puede reemplazar lo inexistente, esto es, mal puede adicionar, corregir o revocar lo que no se decidió. En ese orden, la competencia de la Corte sólo surge después de que el juez de primer grado adopte una determinación susceptible de cuestionamiento por las partes, para que, así, enfrentados los dos criterios, pueda resolver lo que en derecho corresponda (CSJ SP, 25 nov. 2015, rad. 45.463).

Sobre el particular, esta Corporación señaló en providencia CSJ SP, 4 feb. 2015, rad. 39.417: El artículo 204 de la Ley 600 de 2000, estatuto de procesamiento criminal que rige en este caso, «en la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación». En el desarrollo interpretativo de esa disposición, esta Sala ha sostenido que «el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente [footnoteRef:36] (negrilla fuera de texto). [36: CSJ SP, 12 de ago. 2009, rad. 31854.] Con idéntica orientación, la Corporación ha discernido, en providencia más reciente, «que la limitación para el ad quem representa cabal materialización del derecho de defensa, en tanto, el contenido estricto de la apelación es el que marca la posibilidad de contradicción para los no impugnantes y mal puede decirse que se garantizó la controversia dialéctica cuando el juez de segundo grado se aparta de ese objeto concreto de debate»[footnoteRef:37]. [37: CSJ SP, 20 de nov. 2014, rad. 43557.] (…) La regla a seguir impone que no puede tener segunda instancia lo que no ha sido materia de decisión en primera, ni lo que ha sido objeto del recurso, la excepción está dada como se ha dicho por la oficiosidad en protección de garantías y lo que tenga relación necesaria y consecuencial con el asunto que ha sido objeto de examen y decisión por el a quo.

(…) Por lo tanto, además de la infracción al principio de limitación y de competencia, la decisión en segunda instancia de un supuesto fáctico que no fue objeto de examen por parte del a quo, plantea un problema de legitimidad de la sentencia del superior, que no puede oponer la eficacia o la economía procesal a la garantía instituida a favor del procesado de que se resuelva materialmente en primera instancia el supuesto fáctico y su responsabilidad, como corresponde a la noción del debido proceso y de doble instancia. En el caso que ocupa la atención de la Sala, dentro del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la defensa allegó escrito de solicitud de pruebas, entre las cuales demandó oficiar al INCODER para que «certifique» si dicho ente ha iniciado el trámite de revocatoria directa de las resoluciones de adjudicación 182 del 28 de diciembre de 2004 y 324 del 24 de noviembre del mismo año, e igualmente informe si respecto de esos actos, la entidad ha emprendido acción administrativa alguna[footnoteRef:38]. [38: Folio31 y 32 del cuaderno 1 del juicio.] A su vez, el Tribunal en la sesión de audiencia preparatoria del 6 de octubre de 2015, decretó a favor de la defensa los testimonios de María del Pilar Buitrago Torres, Osme Santiago Rojas Benito y Humberto Parrado Aguilera, se negó al traslado de copia integral del proceso penal seguido ante el Juzgado Promiscuo de Puerto Lleras, accedió a oficiar a la Oficina de Registros Públicos de San Martín Meta, para que remitiera los certificados de libertad y tradición de los predios «El Morichal», «Buena Vista» y «Llano Lindo» y no decretó la prueba pericial sobre los terrenos señalados, sin referirse a la última petición de la defensa, relacionada con el INCODER.

En este orden, le asiste razón a los apelantes al echar de menos un pronunciamiento del A quo respecto de su solicitud probatoria, pues en la sesión del 6 de octubre de 2015 no hizo referencia alguna a la solicitud de información al INCODER, bien fuera para denegarla o decretarla. Entonces, como la mencionada petición quedó sin solución, falencia que la Corte no puede suplir, en tanto tal procedimiento vulneraría el principio de la doble instancia, se decretará la nulidad parcial de la audiencia preparatoria, a efectos de que el A quo se pronuncie sobre la pretensión probatoria de la defensa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE

1. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la audiencia preparatoria, a efectos de que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio proceda a decidir la pretensión probatoria oportunamente presentada por la defensa, relativa a la solicitud de información al INCODER. 2. CONFIRMAR la decisión apelada en los demás aspectos materia de apelación, por las razones señaladas en esta providencia. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Comuníquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 34