LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1966-2021 Radicado # 58585 Acta 127 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Se resuelven los impedimentos expresados por los Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Patricia Salazar Cuéllar y Diego Eugenio Corredor Beltrán, quienes invocaron la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES: 1. Entre 2007 y 2011, SAMUEL MORENO ROJAS, en su condición de Alcalde Mayor de Bogotá, se concertó con su hermano y ex Senador de la República Néstor Iván Moreno Rojas, los contratistas Emilio José Tapia y Héctor Julio Gómez González, y los abogados Álvaro Dávila Peña y Manuel Hernando Sánchez Castro, entre otros, para cometer delitos indeterminados contra la administración pública, a través de la contratación de obras del Distrito capital, con el fin de lograr un provecho económico.

En ese contexto, el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) celebró los contratos de consultoría N°129 y 133 del 2005, con el objeto de realizar a precio global (fijo), los estudios y diseños de la Troncal Carrera 10ª, de la Avenida Villavicencio (Calle 34 sur a calle 28) y de la carrera 7ª (de la calle 28 a la calle 34) de Bogotá, sin reajuste a los ítems a pagar por precio unitario.

Bajo la misma modalidad contractual debían adelantarse los estudios y diseños de la Troncal calle 26 (Avenida 3ª Aeropuerto El Dorado) y la Avenida José Celestino Mutis de la misma ciudad. Con fundamento en esos contratos de consultoría, que tenían por objeto > de las Troncales de la Carrera 10ª y calle 26, se realizó la licitación pública 022 de 2007 para la selección de los contratistas, que ejecutarían las obras de la Fase III de Transmilenio (abierta el 14 de septiembre de 2007).

En desarrollo de la oferta pública efectuada por el IDU, escogieron y seleccionaron los constructores para la ejecución de las siguientes obras: CUI 11001600010120090007201 CASACIÓN No. 58585 LILIANA PARDO GAONA MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI 10 a) Con el Contrato No. 134 de 2007, la adecuación de la Carrera 10ª para el Sistema Transmilenio. b) Con el Contrato No. 135 de 2007, el IDU acordó con el contratista la adecuación de la Calle 26 y de la Carrera 10ª para el Sistema Transmilenio y posterior mantenimiento de esa Malla Vial del Distrito Capital y de los tramos Grupo II, comprendidos entre las Calle 3ª y la Calle 7ª, incluido el ramal Calle 6ª entre Carrera 10ª y troncal Caracas;

Avenida Comuneros entre Carrera 10ª y Carrera 9ª, con Calle 4ª y Estación Intermedia 6ª de Bogotá. c) Con el contrato No. 136 de 2007, acordó la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación del Sistema Transmilenio de la Calle 26y la Carrera 10ª del Grupo III, al igual que los Grupos IV, V y VI. d) Con el contrato N°137 de 2007, celebrado entre el IDU y la Unión Temporal TRANSVIAL, pre acordaron la adecuación para el sistema Transmilenio y posterior mantenimiento de la calle 26 Tramo III comprendido entre la Transversal 76 y la carrera 42B y carrera 19.

Para el desarrollo de las obras se entregó un anticipo de $85.751.927.394. La interventoría de ese contrato estuvo a cargo del Consorcio Intercol. e) Con el contrato No. 138 de 2007, contemplaron la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y las actividades necesarias para la adecuación del Sistema de Transmilenio y posterior mantenimiento del Tramo III, comprendido entre la Carrera 97 y la Transversal 76, incluida la Estación Intermedia, patio y sus vías perimetrales y la Avenida Ciudad de Cali, entre la Calle 26 y la Avenida José Celestino Mutis.

Así mismo, como resultado de la Licitación Pública N°006 del 2008, el IDU celebraron los siguientes contratos para el mantenimiento y conservación de la malla vial del Distrito: a) Contrato N°071 de 2008: Malla vial del Distrito Suroccidente, celebrado con la U.T. G.T.M. representada legalmente por Mauricio Galofre Amín. La interventoría estuvo a cargo del Consorcio PRO3. b) Contrato N° 072 de 2008: Malla vial del Distrito Sur, celebrado con Unión Temporal Vías de Bogotá. La interventoría estuvo a cargo de Consorcio CCU.

Y en virtud del Acuerdo 180 de 2005, celebraron los contratos de obras por valorización: a) Contrato N°020 del 2009 (licitación 001 de 2009) para la construcción de andenes en la Avenida 19 entre calle 134 y 161. b) Contrato N°037 del 2009 (Licitación 013 de 2009) para la Avenida Ciudad de Cali y Avenida Centenario. c) Contrato N°068 del 2009 (Licitación 021 de 2009) para los estudios y construcción del desnivel de la Avenida 9° con calle 94 y su conexión con la Avenida 19 del Distrito Capital.

En representación del IDU actuó LILIANA PARDO GAONA (Directora General en el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2007 y el 11 de abril de 2010) quien dio apertura a la licitación pública para la ejecución de las obras y celebró la contratación de la Fase III de Transmilenio, así como los de mantenimiento de la malla vial y valorización (como delegante), durante los tres años de gestión. Dicha funcionaria, en calidad de jefe de la entidad dio comienzo a la licitación para la ejecución de las obras de la Fase III, pese a que los estudios de factibilidad, conveniencia y diseños, estaban incompletos como se desprende de la ejecución imperfecta de los contratos de consultoría 129 y 136 de 2005 que tenían por objeto definir tales tópicos.

Por consiguiente, esos insumos no permitían calcular la cantidad de obras a realizar, sus costos y proyecciones; lo que significa que las obras fueron adjudicadas con violación de los principios que orientan y definen la contratación pública, en evidente detrimento patrimonial para el Distrito, toda vez que ello derivó en serias demoras en la ejecución de las mismas.

Tampoco exigió a los consultores la entrega de los diseños contratados de acuerdo a lo convenido. Por el contrario, autorizó a los contratistas de obra a realizar actualizaciones y reajustes a los convenios ya establecidos y la creación de nuevos diseños, cuyo valor fue objeto de adición. Así mismo, en materia de valorización, como delegante, inició las licitaciones 001 y 013 de 2009 (contratos de valorización) con clara vulneración del principio de economía; en la primera de ellas, la planeación presupuestal que le correspondía realizar como directora de la entidad fue indebida, lo que derivó en la exclusión de unas obras que han debido realizarse, pues hacían parte del objeto contractual; en la segunda, se dio inicio al proceso licitatorio con unos estudios y diseños obsoletos desde el punto de vista técnico.

De otro lado, como directora del IDU, pese a los atrasos en la ejecución de las obras de los contratos 137 de 2007 (Fase III de Transmilenio) y 071 y 072 de 2008 (malla vial), del que daban cuenta las denuncias de varios concejales y los informes de las interventorías de los mismos, adoptó decisiones administrativas que flexibilizaron el manejo de los anticipos otorgados a los contratistas adjudicatarios de esos contratos, lo cual facilitó la apropiación de esos dineros en manos de éstos.

Igualmente se interesó indebidamente en la adjudicación de los contratos de malla vial (licitación 006 de 2008) a favor de los proponentes integrados por empresas de los Nule y de Julio Gómez, quienes estaban asociados. Lo cual se exteriorizó de la siguiente manera: i) ajustó los pliegos de condiciones a los requerimientos de aquellos, los que a la postre resultaron efectivamente adjudicatarios de los contratos 071 072 de 2008; ii) permitió la adjudicación de la interventoría sobre el contrato de obra 071 (adjudicado a U.T. GTM) a la firma PRO3 (Mauricio Galofre Amín), lo cual constituía un evidente conflicto de intereses prohibido por el pliego de condiciones tanto de la licitación destinada a adjudicar los contratos de obra, como del concurso de mérito que proveyó el contrato de interventoría. Por otra parte, debido al grave incumplimiento del contratista U.T. Transvial, adjudicatario del contrato 137 de 2007 de Transmilenio Fase III, resultó necesario propiciar una cesión contractual para evitar la parálisis de las obras.

Dentro de ese proceso de cesión, la directora del IDU intervino indebidamente para que el Grupo Vías de Bogotá promesa de sociedad futura cuyo integrante principal (94% de participación) era la empresa Conalvías de Andrés Jaramillo resultara cesionario. Para ese cometido adoptó un documento de inamovibles que desincentivó la participación de otros interesados en el proceso y presionó con la declaratoria de la caducidad al cedente, lo que finalmente condujo a que el cesionario fuera Grupo Vías de Bogotá. El negocio jurídico de cesión fue aprobado por el IDU, dirigido por LILIANA PARDO GAONA, aun cuando varias de las condiciones del traspaso contractual no estaban acordes con lo que supuestamente ese instituto había contemplado como esencial.

Adicionalmente, una vez cedido el contrato efectuó modificaciones al mismo que claramente reportaron un beneficio para el cesionario, las cuales inicialmente se presentaron, ante otros interesados, como improbables de adoptar. En relación con la intervención MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI, quien como Contralor Distrital de Bogotá durante el periodo comprendido entre los años 2008 y 2011 debía velar por la adecuada inversión del patrimonio público en los procesos de selección de Fase III de Transmilenio, malla vial y valorización, se estableció que en tres reuniones sostenidas con Guido Nule (una en el hotel L´ettoile de esta ciudad y las otras dos en la oficina del ex Contralor), exigió a este último la entrega de unos dineros correspondientes a una comisión de éxito del 2% del valor de la contratación de la malla vial (contratos 071 y 072 del 2008), para no entorpecer la adjudicación de esos contratos a los consorcios o uniones temporales en las que participaban empresas de los Nule. 2.

Por los citados hechos, luego de surtirse el juicio respectivo, el 12 de octubre de 2018, el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá, emitió fallo de carácter condenatorio contra MORALESRUSSI y PARDO GAONA. Al primero como autor de los delitos de concusión y prevaricato por omisión y a la segunda como responsable de los punibles de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, peculado por apropiación, prevaricato por omisión e interés indebido en la celebración de contratos.

Determinación confirmada el 7 de febrero de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia materia del recurso extraordinario de casación. 3. El 13 de enero de 2021, el Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán, a quien se asignó inicialmente la sustanciación del proceso, con fundamento en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se declaró impedido para tramitar el asunto por haber sido defensor de Germán Olano, ex integrante de la Cámara de Representantes, en los procesos disciplinario y penal adelantados en su contra respecto de los mismos hechos por los que se juzga a MORALESRUSSI y PARDO GAONA, el cual se fundamenta en idénticas pruebas, algunas de las cuales controvirtió en su condición de apoderado, por manera que ya manifestó «(…) su opinión sobre el asunto materia del proceso». 4.

El 29 de enero último, el Magistrado Eugenio Fernández Carlier manifestó su impedimento para conocer del proceso e invocó la misma causal. Sostuvo que, en ejercicio y cumplimiento de sus funciones, actuó como instructor de la actuación seguida en contra de Iván Moreno Rojas, calificando el mérito del sumario con proveído AP1938-2017, rad. 34282A, del 23 de marzo de 2017.

En esa decisión, además, fue llamado a juicio y se efectuó una amplia y detallada valoración del caudal probatorio, determinando la existencia de un entramado de corrupción fraguado por el entonces Senador Néstor Iván, su hermano Samuel Moreno, quien fungía como alcalde del Distrito Capital, contratistas, funcionarios del IDU, entre ellos, su directora LILIANA PARDO GAONA y el Contralor Distrital de la época MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI.

Considera, por ello, que en su caso se actualiza la causal 4° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal por haber manifestado un concepto de fondo, sustancial y vinculante, que constituye un acto de prejuzgamiento por la valoración de las mismas evidencias y la calificación como delictivos, en una providencia judicial, de los mismos hechos juzgados en las sentencias cuya legalidad se demanda en casación. 5.

El 25 de mayo último, la Magistrada Patricia Salazar Cuéllar se declaró impedida para conocer del proceso con apoyo en idéntica causal, bajo el argumento de haber integrado la Sala de Instrucción que calificó el mérito del sumario radicado 34282A seguido contra Néstor Iván Moreno Rojas, actuación en la que expresó su criterio en torno a las irregularidades que se suscitaron en el marco de los procesos contractuales relacionados con los contratos 137 de 2007 y 071 y 072 de 2008, que también son cuestionados en este asunto. 6.

Acerca de la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por haber «(…) manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso», la Corte ha admitido que se contextos diferentes al ejercicio de las funciones judiciales -procedencia general- y, segundo, en cumplimiento de las mismas, pero por fuera del proceso en el que se manifiesta el impedimento -procedencia excepcional- (CSJ AP2993-2014).

En este último caso, además de que la opinión debe versar sobre un asunto sustancial y vinculante, es necesario que esté relacionada con las determinaciones fácticas ligadas en el marco de la imputación y que el juez haya anticipado, en otro asunto, juicios concretos de responsabilidad penal contra quien se dirige la acción en el proceso en el cual se tramita el incidente de impedimento o recusación (CSJ AP6696-2017).

En el presente asunto, los señores Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Patricia Salazar Cuéllar y Diego Eugenio Corredor Beltrán realizaron una manifestación de impedimento y, por ello, la Sala verificará si han expresado opiniones sobre el tema fáctico de que trata este radicado y si constituyen un juicio anticipado acerca de su compromiso penal. 6.1.

Los Magistrados Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar integraron la Sala de Instrucción de la Sala de Casación Penal que el 23 de marzo de 2017 profirió resolución de acusación contra el ex congresista Néstor Iván Moreno Rojas, dentro del proceso 34282A. Revisada la acusación la Sala advierte que, pese a que ese diligenciamiento se siguió contra Néstor Iván Moreno Rojas, al analizar su actuar dentro del denominado carrusel de la contratación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, los citados Magistrados expresaron su punto de vista respecto de los hechos por los que se atribuye responsabilidad a LILIANA PARTDO GAONA y MORALESRUSSI en este proceso.

En efecto, en la providencia mencionada, se le imputaron a Néstor Iván Moreno Rojas los siguientes hechos: (…) 1.1. El acuerdo a que habrían llegado en el segundo semestre de 2007 los hermanos SAMUEL y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, con algunos contratistas del Distrito capital, entre ellos, MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, EMILIO TAPIA ALDANA, JULIO GÓMEZ y ÁLVARO DÁVILA, congresistas, concejales y otros particulares, para otorgar apoyo político y/o económico a la campaña que condujo al primero de los mencionados a la Alcaldía Mayor de Bogotá en el período 2008-2012, a cambio de la designación de personas de su confianza en las distintas entidades distritales, a fin de incrementar sus patrimonios económicos injustificadamente, con la manipulación de la contratación en beneficio de todo el grupo, a cambio del pago de comisiones en dinero provenientes de los contratistas (…). 1.7.

Participar como determinador, por medio de EMILIO TAPIA ALDANA, en la transacción efectuada entre los contratistas y el aludido grupo, conformado, entre otros, por funcionarios del IDU, el Contralor y el Personero Distrital, concejales y particulares, consistente en aceptar estos de los primeros el pago de una comisión en dinero, si el IDU adicionaba el contrato No. 137 de 2007 (…) 1.9.

Haber recibido, con la intermediación de TAPIA ALDANA, parte del dinero estipulado como comisiones por la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008 de malla vial y los de valorización, por las adiciones de los contratos 137 de 2007 y 71 de 2008 y las cesiones de los contratos 137 y 71 y 72 de 2008, incrementando injustificadamente su patrimonio económico con recursos producto de la comisión de conductas punibles».

(Subraya fuera del texto original) Más adelante, en esa misma determinación, se concluyó: La apreciación de los testimonios y los documentos referidos de cara a las reglas de la sana crítica demuestran a la Sala de Instrucción, que parte de los porcentajes convenidos por la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008 y de los de valorización, como por la cesión del contrato 137 de 2007 fueron entregados a EMILIO TAPIA ALDANA, para transferirlos, con arreglo al rol que cumplía en la empresa criminal, a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y su hermano. (Subraya fuera de texto original).

Considerando la situación precedente, para la Corte resulta manifiesto que al interior del proceso 34282A los doctores FERNÁNDEZ CARLIER y SALAZAR CUÉLLAR expresaron su opinión en torno al carácter delictual del proceso contractual relacionado con los contratos 137 de 2007 y 071 y 072 de 2008, suscritos por IDU con diversos contratistas, convenios que también son cuestionados en este proceso, en el que se atribuye responsabilidad a LILIANA PARDO GAONA, en su calidad de directora del IDU para esa fecha, y a MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI, como contralor distrital de la época.

Así las cosas, los magistrados FERNÁNDEZ CARLIER y SALAZAR Cuéllar se encuentran comprometidos en su imparcialidad, en tanto se pronunciaron sobre la legalidad del proceso contractual que se investiga en esta actuación. Por consiguiente, la opinión emitida en el radicado 34282A, configura un juicio previo, sustancial y vinculante y, por ende, la Sala declarará fundada su manifestación de impedimento. 6.2.

Por su parte, el Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán actuó como defensor del ex congresista GERMÁN OLANO BECERRA, tanto en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación que culminó con decisión sancionatoria del 25 de febrero de 2011, como en el proceso penal surtido en su contra en la Sala de Instrucción No. 3 de esta Corporación, por hechos relacionados con los contratos 071 y 072 de 2008.

En esa medida, tuvo conocimiento de las pruebas recaudadas y las controvirtió en razón de su rol de defensor de confianza. En ese orden de ideas, el Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán efectivamente ha manifestado su opinión sobre los medios de prueba que la Sala debe considerar con ocasión del recurso de casación interpuesto por la defensa de los sentenciados.

En consecuencia, la Corte aceptará el impedimento y dispondrá la separación del proceso del Magistrado Corredor Beltrán de la Sala de Casación Penal. Por lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

DECLARAR FUNDADOS los impedimentos presentados por los Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Patricia Salazar Cuéllar y Diego Eugenio Corredor Beltrán de la Sala de Casación Penal, dentro del proceso que se sigue contra LILIANA PARDO GAONA y MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI, y, por consiguiente, autorizar la separación del conocimiento por ellos solicitada.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA IMPEDIDO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN IMPEDIDO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE IMPEDIDA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria