CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación No. 42086 JCDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP195-2014 Radicación No. 42086 (Aprobado Acta No.018) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JCDA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de (…), confirmatoria de la dictada por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, cometido en concurso homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Los primeros fueron reseñados por el a quo en los siguientes términos: 1. El 13 de febrero de 2011, MTDG, madre de la menor MFDG, se encontraba en su casa de habitación ubicada en la (…) del barrio (…) de esta ciudad, lugar al que arribó su sobrino JCDA sobre las tres de la tarde. 2. JCDA indagó a MTDG por el sitio donde se encontraban las hijas de ella, a lo que respondió que se hallaban en el parque con una amigas.

Éste al observar por la ventada y no verlas, en tono de regaño indicó a MTDG que no las dejara salir a la calle porque aprendían malas costumbres. Transcurridos cinco minutos, llegaron las menores en compañía de unas amigas, a quienes llaman las gemelas, así que de manera agresiva JCDA le preguntó a MFDG dónde se encontraba, quien le respondió que eso no era de su interés, ante ello, MTDG le reclamó a su hija por su actitud y MF reaccionó mirando a JCDA al tiempo que le indicó que le contara a su madre lo que le hacía, cómo la manoseaba, acosaba y molestaba.

Ante esa manifestación, MTDG indagó a su consanguínea sobre lo expresado y obtuvo como respuesta el que la menor interpelara a JCDA para que le comentara que él abusa de ella. 3. Ante lo narrado, MTDG tomó a JCDA por el cuello, lo llevó hacia el cuarto y allí lo abofeteó, preguntándole qué era lo que hacía con su hija MFDG, ante lo cual aquél reaccionó con ira y le gritó que había abusado y violentado a la menor, refiriendo que la llevaba a su apartamento.

Ante esa aceptación, MTDG lo agredió con un teatro en casa que éste les había regalado a las menores, por lo que JCDA salió de la casa, pero como en las escaleras de la casa se encontraba la menor MF, aquel le replicó: “…mañana le voy a dar duro por haberle dicho a su mamá y embalarme” (sic), alejándose del sitio. 4. Por lo ocurrido, la menor MFDG salió corriendo y gritaba y lloraba porque creía que su progenitora le iba a pegar, empero ésta la buscó y al hallarla en el parque la abrazó y se trasladaron a la casa.

Allí la adolescente le indicó que aquello venía ocurriendo desde el mes de octubre del año anterior y que JCDA había abusado de ella en cuatro ocasiones, puntualizando que la primera vez acaeció en la casa donde antes vivían, es decir, en la morada de su tío CA, padre de aquel, y que las otras en el apartamento donde residía JCDA. 5. La menor relató que la primera vez tuvo ocurrencia en la casa de su tío, que ella llegó del colegio y estaba sola, pero como JCDA tenía llaves de esa residencia, ingresó al cuarto donde se encontraba, cerró con pasador y la tomó por la fuerza contra la cama, le bajó su ropa interior y la penetró, y aunque ella le pedía que no lo hiciera, éste le refería que se callara y no gritara porque sino le pegaba, que esto se lo contó a su hermana menor PBDG.

Ante esa descripción fáctica, MTDG prefirió no seguir indagando respecto de las otras ocasiones. 6. Conforme a los anteriores hechos, la señora MTDG presentó denuncia el mismo 13 de febrero de 2011, adicionando que en el mes de diciembre anterior su sobrino le regaló a sus hijas ropa y zapatos, así como un teatro en casa a MFDG, quien además les daba dinero para las onces, las llevaba a almorzar y al parque para que jugaran.

Con fundamento en ese acontecer fáctico, el 29 de marzo de 2011, ante el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal de (…) con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía le formuló imputación a JCDA como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, cometida en concurso homogéneo, a la cual no se allanó. El 18 de mayo de 2012, en el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, se acusó al implicado JCDA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, cometido en concurso homogéneo.

Tramitado el juicio oral, el 28 de febrero de 2013 se condenó al procesado a la pena principal de 16 años y 6 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo autor del delito por el que fue acusado, a quien se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.

Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y, el 17 de junio de 2013, el Tribunal Superior de (…) lo confirmó en su totalidad. Contra esa determinación el apoderado del implicado presentó recurso de casación. LA DEMANDA: Está compuesta por tres censuras, cuyos argumentos, a pesar de su confusa redacción, se sintetizan de la siguiente manera.

Primer cargo: El impugnante denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, pues considera que se incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar los testimonios de la hermana y la madre de la víctima, lo que dio lugar a dictar sentencia condenatoria en contra del acusado. Una vez el censor recuerda que la defensa, al apelar el fallo, puso de manifiesto que los testimonios en cita eran de referencia, pues no presenciaron los hechos, expresa que el juzgador de segundo grado, al estimar las versiones de aquellas, les realizó adiciones y recortes para darles coherencia, pese a las contradicciones en que incurrieron, como en efecto ocurrió con la menor PBDG, hermana de la presunta ofendida.

A su vez, el actor cuestiona que se hubiera tenido en cuenta el dicho de PBDG, a pesar de que refirió la versión de la víctima, de quien dice el censor, junto con su madre se inventó lo del abuso. Así mismo, el actor critica que aun cuando la madre de la víctima narró en el juicio oral, que para la época de tal diligencia, la menor ya estaba diciendo que lo del abuso no era cierto, señala que el Tribunal sin mayor argumentación desvirtuó lo anterior, fundado en que cuando la progenitora declaró sobre lo sucedido se mostró triste y lloró al hacer el relato, de quien recuerda el censor, luego en el mismo juicio se ratificó en la retractación de su hija.

De otro lado, el demandante expresa que la versión inicial de MTDG no concuerda con la de sus hijas, en particular con la de MFDG, conforme tuvo oportunidad de evidenciarlo la defensa al apelar el fallo de primer grado, por lo que el actor reitera que el Tribunal adicionó y recortó el contenido de tales versiones para sustentar la sentencia condenatoria.

Adicionalmente, el libelista recuerda que la defensa al impugnar el fallo del a quo, indicó que la madre de la menor MFDG puso de presente que ésta le había afirmado que en realidad el procesado no la había violado sino tocado. Por igual el demandante recuerda, que la defensa sostuvo, al recurrir la sentencia de primera instancia, que había contradicciones entre lo dicho por la madre y las menores, pues aquella dijo que había agredido al acusado con un teatro en casa, mientras una de éstas, PBDG, afirmó que lo había hecho con una taza.

El censor también rememora, que al ser recurrido el fallo, el abogado del procesado explicó que la madre de la víctima sostuvo que la sindicación del abuso fue inventada y que se originó en una venganza contra el implicado, a raíz de que éste había terminado unilateralmente una relación sentimental con la primera. Además, el demandante señala que en esa oportunidad se expuso que las versiones de las menores y de la madre no eran coincidentes, pues ésta última desde el principio quiso dar a entender que el abuso no había sucedido.

De otro lado, el censor cuestiona al Tribunal porque frente a la retractación de la presunta víctima y su madre, no ofreció una argumentación debidamente fundamentada. Finalmente, insiste en que el testimonio de la madre de la ofendida es de referencia frente a los hechos y asegura que los que conoció directamente no sirven para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado.

Segundo cargo: El libelista pregona la violación indirecta de la ley sustancial, por cuanto se incurrió en error de hecho por falso raciocinio al valorar la prueba, lo cual condujo a proferir sentencia condenatoria en contra del implicado. En ese sentido, expresa que el Tribunal no tuvo en cuenta las contradicciones en que incurrieron las testigos de cargo, pues tomó como verdadera la versión inicial de la víctima y desechó tanto su retractación como la de su progenitora, sin que explicara las máximas de la experiencia en que se fundó para darle credibilidad a la sindicación original realizada por aquellas.

En cuanto hace referencia a la declaración de la menor MFDG, expresa que si bien el Tribunal le dio crédito porque su relato fue tranquilo e incluso en algún momento se sonrió al preguntársele sobre cómo eran los besos del procesado, el censor aduce que no es posible aceptar tal actitud bajo las reglas de la sana crítica, pues lo que se espera en estos casos es que la víctima esté traumatizad, de modo que por ello se recomienda tratamiento sicológico para la misma, el cual no fue necesario en este caso.

Añade que a pesar de que el Tribunal reconoció que la menor MFDG mostró confusión sobre el término “eyaculación”, recuerda que ésta afirmó que el inculpado había eyaculado sobre ella, explicando que tal acción consistía en la penetración. Así mismo, cuestiona que no obstante la niña también se mostró confundida respecto del término “semen”, se le preguntó sobre el mismo.

Agrega el censor que si bien la menor no precisó la forma como sucedieron los hechos, el Tribunal concluyó que sí lo había hecho, sin que para el efecto explicara, bajo las reglas de la experiencia, porqué ese dicho le despertaba credibilidad a pesar del contenido de las restantes pruebas de descargo. Adicionalmente, el actor sostiene que no obstante la defensa al apelar la sentencia, cuestionó tanto la forma de adelantar el interrogatorio a la menor en el juicio oral, pues se le formularon preguntas sugestivas, como que la sicóloga que la acompañó al mismo le indicara que debía declarar contra su pariente; en todo caso el Tribunal no le otorgó relevancia a tales circunstancias, desconociendo con ello los postulados de la sana crítica y en especial las máximas de la experiencia, en apoyo de lo cual el demandante cita criterio de autoridad.

Acto seguido, recuerda que la defensa en la apelación del fallo hizo mención a las cuatro oportunidades en que la menor ofreció su versión de los hechos, una de ellas excluida indebidamente por el Tribunal, las cuales a juicio de libelista, vistas en conjunto, permiten concluir que la niña mintió, pues incurrió en contradicciones. En este sentido, el censor expresa que la defensa en el escrito de apelación puso de presente las inconsistencias en que incurrió la menor MFDG, toda vez que el 13 de febrero de 2011 (fecha del primer reconocimiento sexológico), refirió que 20 días atrás había sido abusada, época para la cual (24 de enero), según los testigos de descargo, el procesado se encontraba de vacaciones con su novia fuera de la ciudad, el cual solamente regresó hasta el 10 de febrero, según también aquellos declarantes.

Así mismo, el censor pone de presente que si bien la defensa al apelar el fallo indicó que el 17 de febrero de 2011 (fecha del segundo reconocimiento sexológico), la menor relató que el abuso ocurrió en 2010, en la entrevista rendida ante el Cuerpo Técnico de Investigación el mismo día, afirmó que venía ocurriendo desde “enero de este año”, es decir, en el 2011.

Es más, en Cámara de Gesell (durante el juicio oral), expresó que sucedió desde 2009. Añade el censor que en el escrito de apelación contra el fallo, por igual se evidenciaron otras contradicciones vistas las distintas oportunidades en que la menor ofreció sus versiones, pues en la del 13 de febrero de 2011, aseguró que el abuso venía ocurriendo desde octubre de 2010, mientras que en la del 17 de febrero siguiente, indicó que se iniciaron en el año 2010, “en enero a finales”.

A su vez, en Cámara de Gesell, dijo que fue en 2009. Agrega el actor que en la apelación también se describieron las contradicciones de la niña frente al espacio transcurrido entre los supuestos abusos, pues en la versión del 13 de febrero de 2011, refirió que después del primer abuso pasaron veinte días, mientras que en la versión del 17 de febrero siguiente adujo que solo pasó una semana, respecto de lo cual la defensa puso de presente que para ambas ocasiones el acusado estaba de vacaciones fuera de la ciudad, conforme lo refirieron los testigos de descargo.

Afirma el censor que en la apelación por igual se dejó consignado, que si bien la menor MFDG, el 17 de febrero de 2011, sostuvo que en el segundo abuso el incriminado la había llevado junto con su hermana PBDG al apartamento de aquel con la excusa de invitarlas a almorzar, en donde les hizo tocamientos libidinosos a ambas, esos tocamientos no fueron confirmados por la hermana, quien dijo que a ella el inculpado nunca la había tocado o tratado de acceder.

Adicionalmente, recuerda el libelista que en la apelación se dijo que no obstante la niña MFDG, en Cámara de Gesell, narró el abuso ocurrido en el apartamento del acusado, su hermana señaló que nunca fue testigo del mismo, quien agregó que si bien el procesado la envió a comprar una gaseosa en esa ocasión, ella no fue, con tampoco salió a comprar el almuerzo como lo dijo la víctima, por tanto, la defensa concluyó en su escrito de impugnación que MFDG nunca había estado sola con el implicado.

Ahora, aduce el actor que al apelar la sentencia, la defensa también indicó la contradicción surgida en punto del momento en que la menor MFDG le contó lo sucedido a su hermana PBDG, pues ésta aseguró que le confesó lo sucedido una vez ocurrió el primer abuso, mientras que la víctima afirmó que solo le reveló a ésta lo que venía ocurriendo tras presentarse el último ataque.

Otra inconsistencia que identificó el abogado del acusado al apelar el fallo, consistió en que el 17 de febrero de 2011, la niña MFDG aseveró que el procesado le prestó el teatro en casa, mientras que en Cámara de Gesell adujo que se lo había regalado. Asegura por igual el actor, que una contradicción adicional consistió en que la menor MFDG afirmó, el 13 de febrero de 2011, que el procesado “eyaculó” en ella en dos ocasiones e igualmente el 17 de febrero siguiente sostuvo, ante el Cuerpo Técnico de Investigación, que al implicado le salió “semen”; no obstante, en Cámara de Gesell aseveró que no vio ninguna sustancia y explicó que entendía por eyaculación la introducción completa del miembro.

Finalmente, el demandante recordó que la defensa al impugnar el fallo, también puso de presente que hubo contradicciones en la versión de la niña MFDG frente al número de abusos, pues al paso que manifestó al practicársele los reconocimientos sexológicos (el 13 y 17 de febrero de 2011) que fueron dos, posteriormente aseguró que habían sido cuatro.

Ahora, una vez el censor pone de presente que de acuerdo con las máximas de la experiencia, los menores pueden ser influenciados para denunciar abusos sexuales, expresa que en el caso particular se tiene que la madre de la menor en efecto influenció a su hija para que refiriera uno con el fin de vengarse del procesado. Acto seguido el recurrente en casación afirma que de acuerdo con las máximas de la experiencia, cuando la víctima de un delito de sexual se retracta, no es posible tener en cuenta su testimonio como único sustento de la sentencia, pues deben valorarse los restantes medios de conocimiento practicados en el juicio, los cuales, en el caso particular, como se ha visto, respaldan lo manifestado en la retractación, como incluso lo hace el reconocimiento sexológico, en donde no se pudo concluir la existencia del abuso.

El actor añade que si bien el Tribunal sostuvo que no podía dársele credibilidad a la retractación de la menor MFDG y su progenitora, en tanto sus explicaciones resultaban acomodadas para proteger al procesado por ser su pariente, no explicó las razones de esta afirmación, a pesar de que la referida retractación fue clara, coherente y espontánea, y si bien fue expresada con nerviosísimo, esto es normal en quien regresa al estrado a desmentir sus propias afirmaciones y aseverar que faltó a la verdad inicialmente.

Además, el censor adujo que conforme lo evidenció, el dicho de la niña MFDG carece de respaldo para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, pues existe la posibilidad de que su sindicación respondiera al interés de venganza de la madre de aquella, de donde se sigue el desconocimiento de las reglas de la sana crítica al apreciar la prueba.

Tercer cargo: En esta oportunidad el demandante acusa la sentencia de haber violado indirectamente la ley sustancial, pues el Tribunal, al estimar la prueba, incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia, lo cual dio lugar a proferir sentencia condenatoria en contra del procesado. Expresa que el yerro se cometió porque el ad quem no tuvo en cuenta la conclusión señalada en el reconocimiento sexológico del 17 de febrero de 2011, según la cual, no era posible determinar con certeza que el hecho del acto sexual hubiese o no ocurrió, amén de que el respectivo perito, al ser interrogado, reiteró tal postura.

Además, afirma el censor que ese perito concluyó, a partir del examen físico practicado a la menor MFDG, que no presentaba lesiones a nivel genital, quien a su vez recomendó una valoración por siquiatría forense, la cual no se le realizó. En esa medida, a juicio del demandante, el Tribunal no tuvo en cuenta que para proferir sentencia condenatoria se requiere establecer la certeza tanto de la materialidad del delito como de la responsabilidad del procesado.

Además, asegura el libelista, que a pesar de que el médico forense determinó que la menor MFDG tenía un himen elástico y por tanto no era posible determinar que el acceso carnal hubiese o no ocurrido, en todo caso el Tribunal lo dio por probado, pues afirmó que si bien con esa prueba no se podía confirmar, tampoco era factible descartarlo, de manera que a juicio del impugnante ha debido aplicarse la duda en favor del inculpado.

Señala que no obstante lo anterior, el ad quem derivó la existencia del abuso de las demás pruebas, sin embargo, no las valoró en conjunto, así que simplemente dio por probado el acceso carnal sin tener en cuenta que el reconocimiento sexológico practicado a la menor indicó que no presentaba ningún indicio de haber sido abusada, de manera que dio por demostrado un hecho que carecía de soporte probatorio.

Así las cosas, el libelista solicita, con fundamento en las censuras propuestas, casar la sentencia y absolver al procesado por duda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE I. Sobre la casación en la Ley 906 de 2004: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe como un instrumento de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando aquéllas vulneren efectivamente derechos o garantías procesales.

En esos términos, el medio de impugnación extraordinario resulta connatural a la función ejercida por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, de conformidad con la competencia asignada por la Constitución Política en el artículo 235. De otra parte, de acuerdo con lo señalado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida, se requiere que el libelista, además de contar con interés para impugnar, acredite la vulneración efectiva de derechos o garantías, por lo cual le corresponde formular y desarrollar los cargos siguiendo unos precisos requisitos de lógica y adecuada fundamentación, demostrando a su vez la necesidad de la intervención de la Corte, en orden a lograr alguno de los fines establecidos para el recurso de casación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, según lo prevé el artículo 180 ibídem.

Ahora, es oportuno señalar que las causales de casación previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 determinan la forma como se debe denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y, por igual, el modo de conducir el debate en sede extraordinaria, sin que deba interpretarse que sean un fin en sí mismo en orden a lograr la prosperidad del recurso, pues el éxito de la demanda se determina por la manifiesta configuración de los motivos normativamente reconocidos.

No obstante lo dicho, tampoco debe entenderse que el recurso carezca de formalidades, al punto de que su presentación quede librada a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, pues ello se opone a la noción de debido proceso, ya que la admisibilidad de la demanda y la prosperidad de la pretensión allí plasmada está condicionada a que se demuestre que concurre interés en el censor, a la correcta selección de la causal o causales, a la coherencia del cargo o cargos que a su amparo se pretendan aducir y a la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, pero también, a la acreditación de que con su estudio se cumple uno o varios de los fines de la casación. Por tanto, el recurso extraordinario no es un instrumento válido para continuar el debate fáctico y jurídico promovido a lo largo del proceso y, en esa medida, a su interior no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos como si se tratara de una instancia adicional a las ya agotadas, sino que debe ser claro, preciso, lógico, coherente y sistemático, a partir del cual, según los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncien errores in iudicando o in procedendo en los que haya podido incurrir el sentenciador, los cuales deben ser demostrarlos dialécticamente evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que el fallo no está acorde con el ordenamiento jurídico, esfuerzo que compete por entero al libelista por tratarse de un medio de impugnación rogado.

Efectuadas las anteriores precisiones, agota la Sala el examen formal del libelo presentado por el defensor de JCDA. Sobre la demanda en particular: Primer Cargo: Si bien en esta censura el libelista denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, bajo el argumento central de que en la labor de apreciación de la prueba testimonial de cargo el Tribunal incurrió en error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, se observa que con el ánimo de demostrar tal aserto emplea una presentación propia de las instancias, prolongando de esa manera, en esta sede, la discusión planteada, con lo cual desconoce el carácter extraordinario del recurso de casación, conforme se dejó indicado en el capítulo anterior, por tanto, desde ahora se impone anticipar que esta censura será inadmitida.

En efecto, una muestra inicial de lo que se viene de señalar, es que el demandante acude a los argumentos que expusiera la defensa al impugnar la sentencia de primer grado, con lo cual, indudablemente, pone de manifiesto que su pretensión es insistir en el debate ensayado en las instancias, mas no evidenciar verdaderos y trascendentes yerros en la estimación de la prueba.

Por tanto, por ello es que deja de lado el esfuerzo argumentativo que de forma pacífica ha fijado la Sala cuando lo que se alega es la violación indirecta de la ley sustancial sustentada en la configuración de error de hecho por falso juicio de identidad, ya porque se adicione o cercene la prueba. En aras de evidenciar lo anterior, se ofrece oportuno recordar, que cuando se alega falso juicio de identidad, de lo que se trata es de patentizar que a pesar de que el medio de persuasión fue apreciado por el juzgador, éste dejó de lado su contenido material, lo cual puede suceder porque adiciona, mutila o tergiversa lo señalado en él. Ahora, cabe puntualizar que cada una de las anteriores situaciones es diferente, pues cuando se hacen agregados a la prueba, se alude al hecho de predicar expresiones que ella no contiene y de las cuales se sirve el juzgador para arribar a sus conclusiones en la sentencia. De otra parte, cuando se recorta un determinado elemento de comprobación, ello supone que se ha omitido una parte del mismo, a partir de lo cual el juzgador adopta la decisión. A su vez, la distorsión de la prueba se refiere a que a pesar de tenerse en cuenta su contenido material, de ella no se extrae la conclusión a la que arriba el juzgador, esto es, le cambia su sentido (CSJ AP, 27 Feb. 2012, Rad. 35635).

Cualquiera de las situaciones antes mencionadas obviamente demandan del censor, inicialmente, identificar el elemento de convicción respecto del cual alega el falso juicio de identidad, como en efecto lo hizo el actor, pero además, es de su resorte acreditar la trascendencia de la mutilación, adición o tergiversación de su contenido material.

Es decir, debe expresar de manera argumentada, cómo el cercenamiento, el agregado o la distorsión del medio de persuasión influyó de modo esencial en la declaración de justicia señalada en la sentencia impugnada, luego de confrontar la totalidad de las pruebas en las cuales ésta se sustentó, obviamente con absoluta objetividad. Así las cosas, es preciso mencionar que los yerros en punto de la valoración de la prueba que se pregonen con sustento en falsos juicios de identidad, no pueden surgir de la simple disparidad de criterios entre la apreciación realizada por los juzgadores y la ofrecida por el impugnante, sino de la evidente contradicción entre aquella y el contenido material de un determinado medio de convicción. En esa perspectiva, conviene indicar que en sede de casación no es posible efectuar la simple confrontación entre la valoración realizada por los juzgadores bajo el rigor de su contenido material y la reglas de la sana crítica y la ensayada por el impugnante, por cuanto en ese escenario prevalecerá la de aquellos y no la de éste, en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia de segunda instancia, cuando se acude al recurso extraordinario.

Así las cosas, resulta desacertado intentar imponer, a través del recurso de casación, las apreciaciones personales del demandante sobre las del juzgador, es decir, determinar el poder suasorio que ha debido concedérsele a un específico medio de conocimiento. Por tanto, no se trata de poner de presente discrepancias interpretativas entre la valoración que de las pruebas hizo el juzgador y cómo aspira el demandante que ello se haga, por cuanto tal postura resulta impertinente en sede del recurso extraordinario de casación, reitérese, dada la presunción de legalidad y acierto que ampara al fallo.

Entonces, comparada la reseña sobre el alcance del error de hecho por falso juicio de identidad y lo que debe demostrarse en las censuras donde se denuncia su configuración, particularmente motivado en que se ha incurrido en adición o mutilación de la prueba, con la tarea desarrollada por el libelista, esto permite anticipar que en el cargo que ocupa la atención el recurrente no se plegó adecuadamente a aquello.

Lo anterior se patentiza si se mira que amén de lo que se dejó planteado inicialmente en punto de que el demandante utiliza una presentación propia de las instancias, en tanto en esencia reedita la postura asumida por la defensa al apelar el fallo del a quo, de modo que emoplea el recurso de casación a manera de tercera instancia, por igual se observa que no atina a demostrar el enunciado que propone.

De esto da cuenta el hecho de que el libelista no precisa cuáles fueron los agregados o mutilaciones en que incurrió el Tribunal al apreciar la prueba de cargo en aras de determinar la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, toda vez que deja el ataque en el simple enunciado. Adicionalmente, a pesar de que hace referencia a la existencia de unas contradicciones en los dichos de las testigos de cargo, en gracia de discusión no especifica cuáles (salvo una sobre el objeto con el que la madre de la menor MFDG golpeó al procesado).

Ahora, tampoco entra a señalar qué tipo de error, en términos del recurso de casación, habría cometido el Tribunal al supuestamente pasar por alto tales contradicciones, respecto de lo cual es oportuno señalar, que precisamente las disparidades entre los relatos de los testigos y demás pruebas es lo que habitualmente debe abordar el juez en aras de resolver el caso específico, sirviéndose para el efecto, de las reglas de la sana crítica, lo que se abordará a espacio al examinar el segundo cargo de la demanda.

De otra parte, se observa que con una argumentación simplemente enunciativa, el censor pone de manifiesto que el abuso sexual del que fuera víctima la menor MFDG fue una invención de la madre de ésta, respecto de lo cual no identifica la clase de yerro de apreciación probatoria cometido por el juzgador de segundo grado al desconocer esa circunstancia. Adicionalmente, se evidencia que cuando el recurrente critica el hecho de que supuestamente el Tribunal no ofreció una argumentación debidamente fundamentada en punto de la retractación de la víctima y su progenitora; es claro que cuestiona la motivación de la sentencia, aspecto que como pacíficamente lo tiene decantado la Sala, debe denunciarse con apoyo en la causal segunda, mas no con amparo en la tercera, en tanto ello envuelve el desconocimiento del debido proceso.

Con todo, contrario a lo manifestado por el recurrente, el Tribunal sí ofreció las razones por las cuales descartaba que el abuso sexual del que fue víctima MFDG hubiese sido una invención de la madre de ésta, para lo cual se asistió de las reglas de la sana crítica, sobre lo cual, como se dijo y para evitar repeticiones innecesarias, se tratará al examinar el segundo cargo.

De otra parte, se tiene que si bien el censor advierte que el testimonio de la madre de la niña MFDG es de referencia en punto del abuso sexual, no pone de presente en cuál sector de la sentencia se valoró la declaración de aquella como si se tratara de un testigo directo del referido abuso a pesar de que no lo era, lo cual, sea del caso consignar, en realidad no se evidencia en la sentencia. Se tiene, entonces, que en realidad la censura está compuesta por un conjunto de afirmaciones, a partir de las cuales el impugnante da por entendido que logra sustentarla adecuadamente, sin que en realidad ocurra así. La precariedad del ejercicio argumentativo del recurrente es tan profunda, que sistemáticamente omite explicar, por qué la prueba válidamente practicada en el juicio oral y que no fue objetada, resultaba insuficiente para sustentar la sentencia impugnada.

Entonces, como en síntesis el libelista no desarrolla la censura materia de examen bajo los derroteros propios de la violación directa de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad que propone, pero además, deja de lado el contenido objetivo de la actuación, de esto se sigue que debe ser inadmitida. Segundo cargo: Como en esta ocasión el demandante por igual acusa la sentencia de haber violado indirectamente la ley sustancial, aun cuando es lo cierto que ahora sustenta tal aserto en la configuración de errores de hecho por falso raciocinio, básicamente porque el Tribunal desconoció las máximas de la experiencia al apreciar la prueba testimonial de cargo, resulta oportuno recordar la actividad dialéctica que corresponde agotar en estos eventos, en orden a constatar si en este caso se cumplió con esta carga, como también si los yerros alegados ostentan la entidad suficiente para quebrar las bases demostrativas del fallo impugnado, pues de lo contrario se impone la inadmisión de la censura.

En ese sentido, inicialmente cabe recordar que el falso raciocinio se produce porque habiendo sido adecuadamente traído el elemento de convicción al proceso, si bien en la sentencia es apreciado en su exacta dimensión fáctica, en la ejercicio de asignarle su mérito demostrativo el juzgador se aparta de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las máximas de experiencia, es decir, de los dictados de la sana crítica como método de valoración probatoria aceptado por la ley procesal penal.

Ahora, en cuanto hace referencia a los casos en que la censura se encamina a denunciar un falso raciocinio en razón del desconocimiento de los dictados de la sana crítica al apreciar un elemento de persuasión, inicialmente se debe proceder a identificar la prueba, indicando qué dice de manera objetiva, qué infirió de ella el juzgador y cuál el mérito persuasivo que le fue otorgado.

Así mismo, corresponde al actor señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue ignorada al apreciar el medio de conocimiento y, correlativamente, ha de precisarse cuál es la regla de la lógica apropiada, el aporte científico correcto o la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración. Finalmente, se debe demostrar la trascendencia del error alegado, señalando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba cuestionada, poniendo de manifiesto que ello habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y favorable a los intereses representados por el libelista.

De otro lado, frente a las máximas de la experiencia, punto central que se discute en la censura examinada, conviene recordar que la Sala ha señalado, en cuanto al alcance de este último término, lo siguiente: Ahora bien, la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.

Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tienen su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicios, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.

Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.

( ) Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. (CSJ SP, 21 Nov. 2002, Rad. 16472) Así mismo, esta Corporación ha puntualizado, sobre las máximas de la experiencia, que …obedece su existencia “a cualquier ámbito imaginable de la vida de la naturaleza y del hombre”, valga decir surgen en, por y para la praxis social colectiva, de modo que “vano sería el esfuerzo por querer encerrar en categorías a efectos clasificatorios, todos los ámbitos vitales de las que proceden esas máximas, o querer describirlas y determinar en número y contenido para puntos concretos, de tal suerte que el cúmulo es inagotable”.

No obstante que son irreductibles y hasta imposibles de numerarlas, clasificarlas e introducirlas en un catálogo, debe tenerse muy en claro con Stein que: “No pueden ser simples declaraciones sobre acontecimientos individuales, así como tampoco juicios plurales sobre una pluralidad de sucesos obtenidos mediante recuento (…) no son nunca juicios sensoriales y no corresponden a ningún suceso concreto perceptible por los sentidos, de manera que no pueden nunca ser probadas por la mera comunicación de sensaciones”.

En dicho sentido, puede afirmarse que aquellas se constituyen en prácticas colectivas que hacen parte de un imaginario cultural (pueblos indígenas o afro descendientes) bastante amplio de cuyos contenidos en eventos se ocupan de manera concreta los estudios de la antropología y la sociología a las que se acude para que profieran singulares dictámenes a ser evaluados judicialmente, es decir, se trata de comportamientos que no pueden reducirse a reflexiones, suposiciones, anécdotas sueltas, episodios ni sucesos singulares que puedan ser dados en libre arbitrio por el juzgador, ni por ocurrencia de las partes acerca de una forma de acontecer de fenómenos que en últimas sus desenlaces son esporádicos, plurales u ocasionales.

En dicha proyección, las máximas de experiencia pueden ser tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinarias se repiten dadas las mismas causas y condiciones, y producen con regularidad los mismos efectos y resultados, al punto que comienzan a tener visos de validez para otros, y a partir de ellas se pueden explicar de una manera lógica y causal acontecimientos o formas de actuar que en principio tengan la apariencia de extrañas o delictuosas.

Las máximas de la experiencia corresponden al conocimiento que tiene el juez de lo usual, es decir, a pautas que provienen de la experiencia general, y que expresan la base de conocimientos generales asociados con el sentido común que pertenecen a la cultura promedio de una persona espacio-temporalmente situada en el medio social en el cual se encuentra el despacho judicial.

Estas máximas ponen de manifiesto el contexto cultural y los conocimientos del sentido común, que se encuentran a disposición del juez como elementos de juicio para la valoración de las pruebas. Son tesis hipotéticas que indican las consecuencias que cabe esperar a partir de algunos presupuestos, es decir, en ciertas condiciones se repiten, como consecuencia, los mismos fenómenos. Se parte de lo que sucede en la mayoría de los hechos concretos, de los casos comprobados.

Así, las personas que se encuentran en determinada situación se comportan de una manera particular (Stein, 1999, p. 24-25). Todas las máximas de la experiencia son notorias, y expresan frecuencias de fenómenos (hechos observados) tendencias generales u opiniones; es de este elenco de pautas del sentido común que el juez puede extraer criterios a partir de los cuales es posible plantear inferencias de carácter probatorio.

Tales guías del sentido común se expresan de múltiples maneras y abarcan una gran diversidad de situaciones. Estas máximas remiten a criterios de inferencia respecto de los pasos enunciados relativos a hechos; sin embargo, tales máximas han de ser de carácter general y no se deben limitar a ser únicamente expresión de valoraciones, de suerte que no todo razonamiento basado en dichas máximas resulta aceptable.

Tales máximas se encuentran asociadas con lo verosímil, que corresponde a lo normal o habitual. Dentro del universo de las máximas de experiencia se incluyen también, las que “sólo son conocidas en círculos reducidos gracias a conocimientos técnicos específicos en cuanto a principios de un arte o ciencia”, de donde se traduce que por la circunstancia de tratarse de unos órdenes de saber altamente especializados, el juez recurre a la prueba pericial para que sean evaluadas en el caso concreto de que se trate y a partir de los dictámenes proceder a efectuar las inferencias que correspondan.

Aquellas pues, resultan instrumentales y aplicativas como “premisas mayores” con referencia a unos hechos objeto de valoración, y a partir de ellas se pueden construir hipótesis de responsabilidad penal o de exclusión de la misma. Debe hacerse claridad que las máximas de experiencia entendidas así, no expresan ni reflejan algo en concreto.

Por el contrario, por tratarse de generalidades, su función está dada en ser útiles en la aclaración o explicación del por qué de un determinado comportamiento. (CSJ SP, 16 Sep. 2009, Rad. 31795) Conviene precisar entonces, que cuando se alega la violación de una determinada máxima de la experiencia, inicialmente es necesario que el censor la identifique de forma clara e, igualmente, es imperativo que explique que reúne los requisitos de universalidad y permanencia, en orden a que sea considerada como tal, amén de que le incumbe comprobar la incidencia de la acertada aplicación de la máxima frente al caso concreto.

En esa medida, la máxima de la experiencia no puede ser el fruto de la percepción particular de quien la formula, como tampoco es admisible que esté sustentada en meras especulaciones (CSJ AP, 30 Jun. 2004, Rad. 21321). Señalado lo anterior, pronto se advierte que la denunciada violación de las máximas de la experiencia que pregona el demandante en esta censura, en modo alguno es desarrollada, pues, de un lado, no atina a identificarlas y, de otra parte, se limita a afirmar que fueron desconocidas.

Así las cosas, esa precaria forma de enfocar la censura de suyo conduce a su inadmisión. Lo que se observa entonces, es que el demandante se dedica a recordar las contradicciones que puso de presente la defensa al apelar el fallo del a quo, tras lo cual reitera permanentemente que el Tribunal violó las máximas de la experiencia, en tanto no explicó a cuál acudía para darle credibilidad al dicho inicial de la menor MFDG y de su madre, en punto de que el procesado había abusado sexualmente en varias oportunidades de la primera.

En esa medida, lo que en realidad revela la cesura examinada, es un ataque a la sentencia utilizando un estilo dialéctico propio de las instancias, en donde cabe recordar, las partes se traban en controversias —tanto de libre proposición como demostración—, buscando hacer prevalecer la apreciación que consulte de forma más favorable sus intereses.

Por tanto, el enfoque adoptado por el libelista, claramente muestra su confusión en punto de la naturaleza del recurso de casación al que acude, pues olvida que no está instituido para ensayar o reiterar posturas personales, o criticar libremente el contenido del fallo, sino para mostrar de una forma precisa y siguiendo una argumentación ya decantada, errores in procedendo o in iudicando, caracterizados principalmente por su demoledora trascendencia. Al margen de la postura equivocada del recurrente, el fallo impugnado, de la mano de la actuación apreciada objetivamente, se encarga de refutar las glosas ensayadas por aquel.

En ese sentido, la crítica que hace el libelista porque el relato inicial de la menor MFDG en el juicio oral fue tranquilo y en algún momento se sonrió, de manera que en razón de tal actitud debía restársele credibilidad a su dicho, pues debía mostrarse traumatizada por ser víctima de un abuso sexual, carece de fundamento. En efecto, desconoce que el Tribunal señaló que gracias a la serenidad que le transmitió la psicóloga durante el interrogatorio en el juicio oral, fue posible que la niña estuviera tranquila, al punto que ésta se sonrió cuando se le preguntó acerca de cómo eran los besos que le daba el procesado.

Además, no debe perderse de vista que el ad quem tuvo en cuenta la forma espontánea, detallada, coherente y fluida como realizó el relato de los hechos, de lo cual en parte se sirvió para rechazar la retractación que la menor hiciera posteriormente, pues en esta última oportunidad se mostró nerviosa, imprecisa y dubitativa, amén de que, como se verá más adelante, el juzgador consignó motivos adicionales para arribar a esa conclusión. Lo anterior permite señalar que el censor deja de lado el análisis realizado por el juzgador de segundo grado, del cual se sirvió para darle credibilidad al primer relato de la niña. Es que si se observa, no solo las razones antes anotadas confluyeron a ello, sino que también el hecho de que la menor y la madre, como lo analiza el Tribunal, presionadas por la familia extensa, pues el procesado es primo de la niña ofendida, prefirieron asumir las consecuencias a las que se verían expuestas por su retractación, frente a las que le correspondería asumir el procesado de ser condenado con fundamento en los dichos incriminatorios originales de aquellas.

En esa medida, es claro hasta aquí, que el juzgador de segundo grado sí expresó razones fundadas en los postulados de la sana crítica con el propósito de dar credibilidad a los señalamientos que inicialmente hicieron la menor MFDG y su progenitora contra el acusado, básicamente porque —aun cuando en el fallo no se dice expresamente, pero fácilmente se extrae—, de un lado, concluyó que cuando alguien hace un relato colmado de detalles sobre unos hechos y en ello es coherente y consistente a pesar de que se le contrainterrogue, es porque dice la verdad, mientras que, contrario sensu, cuando alguien incurre en imprecisiones y se muestra nervioso, es porque falta a ella.

De otra parte, porque de acuerdo con la experiencia, suele ocurrir que cuando se sabe que las sindicaciones contra un consanguíneo le reportan una pena muy grave frente a la que recibiría el pariente que se retracta, este último prefiere rectificarse en sus señalamientos. A su vez, de las acusaciones primigenias de la niña MFDG y su madre surge otra máxima de la experiencia conforme a la cual, cuando se endilga responsabilidad penal a un consanguíneo, es porque a pesar de los lazos familiares el hecho es tan grave que no se puede pasar por alto y por tanto debe denunciarse ante las autoridades.

Adicionalmente, se identifica otra máxima de la experiencia, esto es, que si inmediatamente se conoce de un hecho penalmente relevante y éste se denuncia ante las autoridades, como lo hizo la madre recién supo de los abusos de que era objeto su menor hija por parte del procesado, es porque se dice la verdad, mas no es posible inferir esa veracidad cuando se deja pasar mucho tiempo y al conocer las consecuencias del hecho en términos de la pena privativa de la libertad que acarrean los hechos denunciados, se sostiene que los mimos no existieron.

Ahora, respecto de la crítica que el censor realiza por la confusión en que incurrió la menor acerca de no conocer el alcance de los términos “eyaculación” y “semen”, cabe expresar que en realidad no se trata de una objeción a la valoración de tal circunstancia por parte del juzgador, sino de un cuestionamiento a la ignorancia de la testigo frente a esos temas, lo cual escapa a la controversia en punto de la estimación de un determinado dicho.

Es decir, no es posible reprochar a un testigo porque no domine el conocimiento respecto de algo, sobre todo como en este caso, donde por la edad de la deponente es corriente que no lo haga. En otro sentido, fruto de que el censor deja de lado la realidad procesal, es que se atreve a afirmar que la menor MFDG no precisó cómo ocurrieron los hechos, pues, conforme lo pone de presente el Tribunal y sin ambages lo refleja la declaración inicial de la menor MFDG en el juicio oral, ésta dio cuenta de todos y cada uno de los abusos de que fue objeto, especificando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron, así que en el fallo el ad quem simplemente se limitó a afirmar lo que claramente se desprende del contenido del testimonio de la niña, de donde se sigue que ninguna regla de la sana crítica fue desconocida, al punto que obviamente el libelista ni siquiera logra identificarla.

Muestra adicional de la manera sesgada de presentar la realidad procesal por parte del demandante, es su manifestación conforme a la cual, a la menor se le dirigieron preguntas sugestivas, pues si se aprecia con detenimiento, no obstante que la psicóloga que asistió a niña en el interrogatorio, tradujo equivocadamente la pregunta formulada por la Fiscalía acerca de que relatara lo sucedido, preguntándole si el procesado la había abusado; tal interrogante fue materia de objeción por la defensa, así que se corrigió la forma de formularlo para dejarlo abierto.

En cuanto hace relación a las contradicciones en que incurrió la menor en las distintas diligencias en que relató los hechos, es preciso señalar preliminarmente que el Tribunal descartó la versión realizada por la menor ante el Cuerpo Técnico de Investigación, pues no se le puso de presente —a ésta ni a su progenitora— la excepción de declarar, toda vez que el procesado es primo de la niña, y si bien esta exclusión es objetada por el censor, lo cierto es que no adelanta ningún desarrollo en términos del recurso de casación en orden a desvirtuarla, como tampoco lo hizo frente a la valoración que hace el ad quem de las afirmaciones de lo ocurrido recogidas en los reconocimientos sexológicos; de manera que obviamente el superior decidió no se ocuparse de las supuestas contradicciones en que habría incurrido la menor, no obstante, concluyó que lo importante, al margen de las inconsistencia pregonadas por la defensa, es que el dicho de la víctima, su hermana y la madre de éstas fue claro, coherente y conteste, al afirmar que el procesado abusó en diferentes ocasiones de MFDG.

Al margen de lo anterior, en gracia de discusión, no sobra recordar que la presencia de contradicciones en la prueba testimonial no conduce inexorablemente a negarle crédito, como parece entenderlo el demandante, pues al respecto esta Corporación ha sostenido: Resulta oportuno recordar, que la Sala de manera constante ha señalado que las contradicciones en que incurra un mismo testigo, o unos con otros, en modo alguno pueden constituir razón suficiente para desechar su credibilidad, pues precisamente es labor del funcionario judicial entrar a establecer, visto el contenido de las distintas declaraciones, con apoyo en las reglas de la sana crítica, a qué sectores de una determinada versión o versiones les concede mérito y a cuál o a cuáles no. Baste traer al respecto, que sobre el particular ha expresado: “Pero al margen de lo anterior, no sobra recordar al censor que la doctrina de la Corte ha insistido en afirmar que las simples contradicciones en las versiones vertidas por determinado testigo no son suficientes para restarle todo mérito, gozando el sentenciador de la facultad de determinar, siguiendo las reglas de la sana critica, que son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o algunas de ellas tienen aptitud para mostrar la verdad ”.

De otra parte, también conviene resaltar que cuando se presentan diferencias en los relatos de varios testigos, ello per se no le resta credibilidad a éstos, en tanto es necesario tener en cuenta que tal circunstancia obedece a múltiples motivos, de manera que la Sala ha expresado que lo importante es verificar frente a cada asunto en particular, cuando los testimonios son de cargo, la identidad de su dicho en punto de la imputación deducida al procesado.

En ese sentido, la Corporación expresó en pretérita oportunidad: “…resulta [habitual] el que cada uno de los testigos narre los hechos de acuerdo con la particular perspectiva o visión que de ellos tuvieron, sin que tal eventualidad implique restar credibilidad a sus afirmaciones, apreciación que se aviene al criterio depurado por la jurisprudencia, de acuerdo con el cual puede ocurrir que varios relatos acerca de un mismo evento no sean totalmente coincidentes, mas no por ello debe restárseles credibilidad y desestimárseles, ya que esa es una situación que, «…resulta normal si es tomado en cuenta que no todas las personas que presencian un hecho tienen la misma capacidad de apreciación, ni se encuentran dentro del mismo plano de percepción visual o auditiva, y que además de ello, las discrepancias que se presentan en el caso sub judice no son de contenido sustancial, como para llegar a pensar, razonablemente, que los testigos no estuvieron presentes en la escena del crimen, o que sus afirmaciones sobre lo que sucedió no son verdaderas en lo que se dijo».

Respecto del mismo tema ha dicho igualmente la Sala, que por aspectos esenciales debe entenderse, en estos casos, aquellos que son sustanciales, principales o notables a lo que constituye el objeto de la declaración y que, en términos jurídico-penales, se traducen en todos los supuestos de hecho que conforman el núcleo de la imputación formulada en contra del procesado e, igualmente, todas las circunstancias fácticas de las que pueda derivarse algún argumento trascendente acerca de la verdad o falsedad de dichos enunciados.

En las consideraciones plasmadas en la sentencia de primera instancia, que por unidad jurídica inescindible se integran al fallo de segundo grado, se precisan de manera más detallada esos aspectos sustanciales referidos por el ad-quem en los que ninguna contradicción percibieron los falladores, advirtiendo el a quo que los testigos… coincidieron que se encontraban con… la víctima, en los momentos anteriores, concomitantes y posteriores a la agresión de que fue objeto y le produjo la muerte”.

Lo anterior, entonces, deja al descubierto la postura desacertada del demandante en el asunto de la especie, quien limita su discurso a poner de manifiesto las diferencias que se registran entre los distintos testigos, sin tener en cuenta que lo esencial, como en detalle lo reseñaron los juzgadores de primer y segundo grado, es que refirieron que estando los menores … en sus labores habituales, fueron retenidos por el Ejército y tres días después aparecieron muertos bajo el argumento de que habían sido dados de baja en un combate… (CSJ AP, 31 de Jul. 2013, Rad. 40634).

Así las cosas, es claro que las inconsistencias que, en gracia de discusión evidencia el libelista sobre versiones que no tuvo en cuenta el Tribunal, en todo caso no tendrían ninguna trascendencia, pues como ya se dijo y el ad quem lo advirtió, lo importante es que de manera clara la menor refirió los abusos de que era objeto por parte del enjuiciado y su hermana y madre la secundaron en lo que fueron testigos directos, valga decir, la confesión del procesado ante ellas.

De otra parte, contrario a lo afirmado por el censor, el juzgador de segundo grado sí se ocupó de analizar el dicho de la menor según el cual, el último de los abusos tuvo lugar entre los meses enero y febrero, pues una vez analizó el relato de los testigos de descargo, los demeritó racionalmente, tras lo cual señaló que si el acusado tuvo unas cortas vacaciones a principios del año 2011 y la menor refirió que una o dos semanas antes del 13 de febrero (fecha en que la madre se enteró de lo sucedido y formuló la denuncia) se dio el último ataque sexual, entonces la ocurrencia de aquel ataque era factible.

Para concluir, se observa que el impugnante se esfuerza por sobreponer la retractación de la menor MFDG y su progenitora, a la versión que inicialmente ofrecieron inculpando al procesado, no obstante, ello se adelanta por fuera de los postulados del recurso de casación, en tanto que e l actor simplemente trata de imponer su criterio personal, sin evidenciar un error trascendente al apreciar dicha retractación. Ahora, no es cierto, como lo asegura el censor, que no sea posible arribar a una sentencia de condena cuando el único testigo directo se retracta, pues es necesario revisar cual de los dichos de éste cuenta con mayor respaldo, es decir, el inicial o aquel en donde se reformula lo sostenido originalmente.

Además, de que se debe analizar en qué contexto se produce la rectificación. Con razón la Sala ha expresado sobre la retractación, lo siguiente: …no es por sí misma una causal que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación, a fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas versiones.

Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo y este motivo debe ser apreciado por el Juez para determinar si lo manifestado por el testigo es verosímil, obrando en consonancia con las demás comprobaciones del proceso (….) si el testigo varía el contenido de una declaración en una intervención posterior, o se retracta de lo dicho, ello en manera alguna traduce que la totalidad de sus afirmaciones deben ser descartadas.

No se trata de una regla de la lógica, la ciencia o la experiencia, en consecuencia, que cuando un declarante se retracta, todo lo dicho en sus distintas intervenciones pierda eficacia demostrativa… (CSJ SP, 25 May. 1999, Rad. 12855) Adicional a lo anterior, no debe perderse de vista que en este caso no solo se contó con la versión de la menor, sino que también depusieron la hermana y la madre, amén que en el fallo impugnado se extrajo prueba indiciaria para desvirtuarla prueba de descargo.

A su vez, contrario a lo afirmado por el demandante, el juzgado de segundo grado sí expuso, con fundamento en las reglas de la sana crítica, conforme se dejó anotado en líneas anteriores, las razones por las cuales le otorgaba crédito al dicho inicial de la menor MFDG y de la madre, de donde se sigue que la queja del libelista en este puntual aspecto, reitérese, persigue imponer su particular punto de vista, mas no evidenciar errores trascendentes en la valoración de la prueba.

Adicionalmente, se ofrece oportuno mencionar que si bien el reconocimiento sexológico practicado a la menor indicó que no era posible establecer si había sido objeto de un abuso, por igual no debe olvidarse que tampoco lo descartó, dadas las condiciones anatómicas de la niña, esto es, tener un himen elástico. Además, no debe perderse de vista que existiendo libertad probatoria, los supuestos de hecho de una conducta punible se pueden demostrar a través de cualquier medio de conocimiento, como en efecto ocurrió aquí, pues se contó con la declaración de la víctima y la de sus familiares más cercanos. De lo anotado en precedencia, claramente se desprende que como el censor no atina a demostrar el desconocimiento de alguna máxima de experiencia, pero además deja de lado la realidad procesal, amén de que las contradicciones que identifica son intrascendentes, de esto se sigue que la censura se debe inadmitir.

Tercer cargo: Como quiera que se sustenta en que el fallador de segunda instancia incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial, en concreto a consecuencia de error de hecho por falso juicio de existencia al no tener en cuenta la conclusión consignada en el reconocimiento sexológico practicado a la menor MFDG conforme a la cual, no era posible afirmar como tampoco descartar la existencia del abuso del que aquella supuestamente fue víctima; de esto se sigue que el reproche planteado en esos términos será inadmitido, por cuanto, como enseguida se verá, no es formulado ni desarrollado adecuadamente.

Con el fin de constatar lo anterior, inicialmente es necesario recordar que cuando se denuncia la existencia de falso juicio de existencia por omisión, es deber del impugnante, además de identificar el elemento de conocimiento ignorado, señalar en detalle y con total objetividad su alcance demostrativo, a quien también le incumbe determinar la conclusión que se extrae de él, indicando la consecuencia que se deriva al efectuar su apreciación conjunta con los medios de persuasión que apoyan la sentencia atacada, pero además, es del resorte del demandante, puntualizar la trascendencia del nuevo escenario fáctico logrado a partir de la valoración de la prueba olvidada, en orden a evidenciar que el error denunciado, por su entidad, da lugar a un fallo con un sentido distinto y favorable a los intereses del actor.

El esfuerzo argumentativo que se viene de exponer no es satisfecho por el demandante, pues sin mayor esfuerzo se observa que escasamente identifica la prueba que supone omitida, tras lo cual señala su contenido y sin más, afirma que el Tribunal no apreció lo afirmado en ella en conjunto con la prueba restante, sin indicar por qué la referida omisión tendría la trascendencia de desvirtuar la sentencia impugnada.

Al margen de esa puntual y grave inconsistencia formal, lo cierto es no le asiste razón al censor al sostener que la prueba no fue valorada, pues basta remitirse al fallo de primer grado, que forma una unidad jurídica inescindible con el del ad quem, para percatarse de que ésta situación no se presenta. Por si fuera poco, tampoco pone de manifiesto por qué la conclusión plasmada en el reconocimiento legal según la cual, no era posible confirmar ni descartar el abuso sexual a la menor, daba vía libre a la duda.

En esa medida, es claro que el libelista concentra la atención en una prueba y desecha las demás, bajo el argumento de que la denunciada como omitida no fue valorada en conjunto con las demás, lo cual estima es suficiente para hacer imposible la eliminación de la perplejidad sobre la responsabilidad del procesado. Distante se reputa tal postura de lo que debe ser un cargo orientado a demostrar la duda, pues es claro que cuando esto se persigue, lo que se debe hacer es demostrar, tras analizar la totalidad de la prueba que sirvió de sustento al fallo impugnado, que se hace imposible eliminar la hesitación, esfuerzo argumentativo que en modo alguno es desarrollado por el libelista, amén de que recuérdese, la menor MFDG, en su relato inicial, lo sindicó sin ambages de haberla accedido en plurales ocasiones, situación que luego el propio acusado reconoció ante la madre de la citada y su hermana.

Lo que parece sugerir el demandante con la actitud que asume, es que la prueba técnica tiene un mayor peso demostrativo que la restante, lo cual en modo alguno es acertado, toda vez el sistema procesal vigente toma partido por el principio de libertad probatoria. En esas circunstancias, conforme se dejó anunciado desde el comienzo, la censura será inadmitida.

De otro lado, es preciso indicar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, efectivamente se hayan violado los derechos o las garantías de las partes o intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo preceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Finalmente, cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos señalados por esta Sala en auto del 12 de diciembre de 2005, proferido dentro de la radicación No. 24322. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JCDA. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia, en los términos referidos en la parte final de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � “Friedrich Stein, El conocimiento privado del juez.

Editorial Temis. Segunda Edición. Bogotá, 1999, p. 21.” � “Friedrich Stein, p. 23.” � “Ibídem.” � “Jairo Iván Peña Ayazo, Prueba judicial, análisis y valoración. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogotá, 2008, p. 65 y 66.” � “Friedrich Stein, ob. cit, p. 27.” � “Sentencia de casación del 25 de mayo de 1999…” � “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 6 de abril de 2005, radicación No. 23154.” � “Cfr., entre otras, sentencia de 31 de mayo de 2001, Radicación No. 13838.” � “Cfr. Sentencia de 18 de junio de 2008, Radicación No. 23283.” � “Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2001, pág. 967.” � “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de julio de 2008, radicación No. 23142.” PAGE 49 _1097413356.doc