Casación 46523 Luis Alberto Muñoz Artunduaga PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP1943-2017 Radicación n° 46523 Aprobado acta nº 90 Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALBERTO MUÑOZ ARTUNDUAGA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2015, mediante la cual confirmó de manera parcial el fallo condenatorio emitido por el Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, el 18 de julio de 2014.

H E C H O S En el fallo demandado fueron narrados de la siguiente manera: En el escrito de acusación se extracta que los hechos tuvieron ocurrencia con la denuncia penal formulada por la señora DIANA CAROLINA MALPICA CÁRDENAS, quien manifestó a las autoridades que su hijo J.S.R.M. (con 11 años de edad y estudiante del colegio Porfirio Barba Jacob), le comentó que hacía un mes, el profesor LUIS ALBERTO MUÑOZ ARTUNDUAGA en hora del descanso le pide a él y a su amigo J.C.C.T., que lo acompañen a un salón y allí le presta un BlackBerry para que juegue, mientras le dice a J.C.C.T.[footnoteRef:1] que lo masturbe. [1: La información que permite identificar o individualizar a los menores, fue suprimida con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.] Así mismo, manifestó la denunciante que su menor hijo le indicó que ello ha ocurrido en varias ocasiones, unas tres veces por semana desde el año pasado, y que J.C.C.T. le ha contado que el profesor le da dinero, lo cual cree que es cierto porque su amigo lo invitaba a jugar maquinitas.

Habiéndose tomado entrevista psicológica a los menores J.S.R.M. y J.C.C.T., estos corroboraron lo dicho por la denunciante, indicando que a cambio de realizar estos actos por solicitud de su profesor, recibía sumas de dinero. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos, la Fiscalía 368 Seccional de Bogotá, solicitó orden de captura en contra de LUIS ALBERTO MUÑOZ ARTUNDUAGA, en audiencia preliminar celebrada el 18 de octubre de 2011, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad.

Materializada la captura, MUÑOZ ARTUNDUAGA fue presentado ante el Juez 18 Penal Municipal con función de control de garantías el 19 de octubre de 2011, quien declaró legal el procedimiento. En la misma audiencia concentrada, la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de Actos sexuales con menor de 14 años y Demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años, en concurso de conductas punibles, sin que se allanara a los cargos.

En su contra se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación el 22 de noviembre de 2011 por parte de la Fiscalía, le correspondió al Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las audiencias de acusación y preparatoria los días 15 de diciembre de 2011 y 24 de febrero de 2012, respectivamente.

La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones desarrolladas los días 14 de marzo, 28 de junio y 9 julio de 2012; 19 de julio, 19 de septiembre y 4 de octubre de 2013; y 18 de julio de 2014. Clausurado el debate, en esta última fecha se emitió sentido del fallo declarando culpable al acusado LUIS ALBERTO MUÑOZ ARTUNDUAGA.

El 18 de julio de 2014, el mismo despacho judicial emitió el fallo condenatorio, declarando responsable a MUÑOZ ARTUNDUAGA, en calidad de autor de los delitos de Actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, y Demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años, ambos delitos cometidos en circunstancias de agravación punitiva y en concurso de conductas punibles –artículos 209, 211-2 y 217-4 del Código Penal-, imponiendo en su contra la pena principal de trescientos treinta (330) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negándole el derecho a los subrogados de la condena de ejecución condicional y la sustitutiva de la prisión domiciliaria.

Interpuesto el recurso de apelación por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 29 de mayo de 2015, modificó el fallo en el sentido de declarar la absolución por el delito de Demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años, confirmando la condena en relación con el delito de Actos sexuales con menor de 14 años, cometido en circunstancia de agravación punitiva y en concurso de conductas punibles, variando la pena principal a ciento setenta y un (171) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Mantuvo la negativa de conceder el derecho a los subrogados de la condena de ejecución condicional y la sustitutiva de la prisión domiciliaria Oportunamente, el defensor del condenado MUÑOZ ARTUNDUAGA, interpuso el recurso extraordinario de casación, siendo sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Un reproche postula el apoderado del sindicado LUIS ALBERTO MUÑOZ ARTUNDUAGA, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial, proveniente de error de derecho por falso juicio de legalidad, c on fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

En desarrollo del cargo, el demandante asevera que en la recepción de los testimonios de los menores J.S.R.M. y J.C.C.T., no se atendieron los criterios y exigencias de los artículos 150, 193, numerales 7 y 12, y 194 de la Ley 1098 de 2006, que imponen obligatoria la intervención del Defensor de Familia para formular los cuestionarios que previamente deben ser enviados por el fiscal o el juez de conocimiento, con el fin de garantizar los derechos de niños y adolescentes.

Tales requerimientos, precisa el impugnante, se encuentran desarrollados en la Circular 11 del 31 de marzo de 2010, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la que se fija el alcance de las competencias de los defensores de familia y se determinan las directrices que se deben seguir cuando los testimonios sean rendidos por los menores.

Es por lo anterior que los testimonios de J.S.R.M. y J.C.C.T., rendidos en el juicio oral y público no tienen ningún valor probatorio, pues frente a ellos se omitió la intervención del defensor de familia en su recepción, para su práctica no se elaboró el correspondiente cuestionario por la autoridad judicial y la Fiscalía interrogó directamente a los menores, aspectos con los que se quebrantaron sus derechos y garantías, evidenciándose que sus relatos no fueron libres y espontáneos, sino producto de preguntas sugestivas, habilitadas por la falta del control al que estaba obligado el Defensor de Familia.

Pero además, advierte el demandante, aparte de resultar conculcados los derechos de los menores declarantes, se afectó el debido proceso del acusado, habida cuenta que no se permitió la pureza de los testimonios en que se fundamentó su condena, favoreciéndose de esta manera los intereses del acusador. Como consecuencia de la obligada exclusión de la prueba testimonial relacionada con los menores J.S.R.M. y J.C.C.T., pierden su fundamento las demás probanzas incorporadas a la actuación, tales como los dictámenes periciales practicados por las funcionarias del Instituto de Medicina Legal y de la SIJIN.

Así mismo, al excluirse los testimonios de los menores, pierde toda su fuerza persuasiva la declaración de la denunciante Diana Malpica Cárdenas, madre de uno de ellos, puesto que, al no poder ser corroborado su declaración por los testigos directos de los hechos, queda sin el respaldo demostrativo otorgado en la sentencia confutada. Por lo anterior, concluye el recurrente, a falta de los testimonios de los menores, por su necesaria exclusión probatoria, no es posible configurar en el juzgador un conocimiento más allá de toda duda en torno a la responsabilidad del procesado, haciéndose un imperativo la aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, de que trata el artículo 7 de la Ley 906 de 2004.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo ha precisado esta Colegiatura de forma reiterada, con la Ley 906 de 2004 se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 ibídem.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo » en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:2]. [2: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537;

AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810.] Adicionalmente, la demanda debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan: “ los de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación”[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP 3439, 25 jun. 2014, Rad. 41752. ] El falso juicio de legalidad, que como único cargo viene planteando el recurrente, hace alusión al proceso de formación de la prueba, defecto que gira alrededor de su validez jurídica y las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla al proceso o, lo que es lo mismo, en torno a sus presupuestos de legalidad.

Se presenta, básicamente, cuando al momento de apreciar alguna prueba, los funcionarios la asumieron de manera equivocada como legal, aunque no satisfacía las exigencias para su práctica o aducción señaladas por el legislador, o cuando la dejaron de apreciar, por considerar erróneamente que en su recaudo se desatendieron dichas reglas. Para su demostración le corresponde al demandante identificar claramente la prueba indebidamente apreciada, señalar las normas que regulan su formación o aducción y acreditar que la misma fue excluida debiendo ser apreciada o que fue valorada debiendo ser excluida.

Además, desde el punto de vista de la trascendencia, es deber del casacionista acreditar las implicaciones del error en las conclusiones probatorias. Aduce en su demanda el defensor del acusado, que los testimonios de los menores J.S.R.M. y J.C.C.T., víctimas del delito juzgado, se recibieron con desapego de los requisitos previstos en los artículos 150 y 193 de la Ley 1098 de 2006, por lo que a falta de sus presupuestos de legalidad, deben ser excluidos en la conjunta valoración probatoria, en tanto de esa manera no solamente se quebrantaron los derechos de los adolescentes sino que también se afectó el debido proceso del acusado.

En una afirmación que no se ajusta a la realidad, sostiene el demandante que « las declaraciones de los menores en el juicio oral no fueron tomadas por el defensor de familia, de quien no aparece siquiera constancia de su intervención o presencia en las diligencias». En verdad, según puede constatarlo la Sala, en las sesiones de los días 28 de junio y 9 de julio de 2012, se recibieron los referidos testimonios acudiéndose al recurso de la cámara de Gesell, y con la presencia permanente del defensor de familia y del psicólogo, ambos adscritos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[footnoteRef:4], lo que respondió a las exigencias del numeral 12 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006. [4: En la declaración de J.C.C.T. estuvieron presentes el Defensor de Familia Carlos Alberto Fandiño Cárdenas y la psicóloga Diana Vargas; en la de J.S.R.M., Martha Rojas Canaria, como Defensora de Familia, y Neyla Montenegro Linares como psicóloga. ] Pero además, tampoco es cierto que la Fiscalía haya procedido a «interrogar directamente a los menores», como lo censura el recurrente, pues bien se puede verificar que en el desarrollo de los testimonios de los dos adolescentes, las preguntas ofrecidas por las partes y las complementarias del juez de conocimiento, fueron realizadas por la psicóloga encargada, quien en todo momento permaneció, a solas con los declarantes, en el recinto adecuado para ese fin.

De manera que en la postulación de la censura, el actor faltó a su obligación de respetar el principio de corrección material, conforme al cual las razones, fundamentos y contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal[footnoteRef:5]. [5: Cfr. CSJ AP, 2 may. 2012, rad. 26846] Y aunque es cierto que los testimonios de los adolescentes no fueron tomados directamente por «el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez», como lo establece el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, sino por la psicóloga, tampoco se advierte en la proposición del demandante la sustentación de una irregularidad material trascedente que puede invalidar la prueba, puesto que para esos efectos no es suficiente aducir que por contera de una supuesta afectación de los derechos de los menores, también se quebrantó el debido proceso del acusado, sin justificar en qué sentido ello pudo ocurrir.

Lo cierto es que la activa presencia del Defensor de Familia, así como de las psicólogas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, durante el trámite de recaudo de los testimonios de los adolescentes J.S.R.M. y J.C.C.T., según se puede advertir en los registros de las audiencias, tuvo en realidad el explícito propósito de preservar los derechos y garantías de los menores.

Y a esa realidad no se acogió el demandante en la sustentación del cargo. Por lo demás, importa recordar que, como de manera reiterada lo ha precisado la Sala, las formalidades previstas en la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) para la recepción de los testimonios de los menores, es un asunto que atañe a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y su incumplimiento no apareja la afectación de las garantías del procesado, por lo que éste carece de interés para invocar la ilegalidad del procedimiento: Sin embargo, en caso de que así hubiese sido, lo cierto es que tal formalidad constituye una garantía consagrada a favor de los menores –niños, niñas y adolescentes– y, en consecuencia, el defensor del procesado no está legitimado para reclamar su cumplimiento porque su interés se extiende a procurar la revocatoria o la modificación de la decisión que lo afecta y nada lo habilita para agenciar derechos de terceros. [footnoteRef:6] [6: CSJ AP-882-2015, 25 feb. 2015, rad. 43874] Por lo anterior, sustentar una demanda extraordinaria bajo estas consideraciones, muestra lo insustancial y desarticulado del vicio invocado, por lo que la demanda no tiene la aptitud para su estudio de fondo por parte de la Sala.

DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALBERTO MUÑOZ ARTUNDUAGA, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia recurrida o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías del acusado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según el imperativo del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala[footnoteRef:7]. [7: Cfr., CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322; CSJ AP, 5 sep. 2012, rad. 36578; CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 37948, entre otros. ] En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado LUIS ALBERTO MUÑOZ ARTUNDUAGA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15