AP1943-2015(35592) — Corte Suprema

AP1943-2015(35592)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2015

Decreto 050 de 1987Decreto 1926 de 1990Ley 03 de 1991Ley 12 de 1991Ley 14 de 1991Ley 1474 de 2011Ley 153 de 1887Ley 1564 de 2012Ley 19 de 1991Ley 23 de 1991Ley 35 de 1990Ley 5 de 1992Ley 54 de 1990Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 974 de 2005

De qué trata

Tema: FUERO - Congresista: los congresistas no dejaron de ejercer sus funciones por la creación y ejercicio de la Asamblea Nacional Constituyente Tesis: «El planteamiento central expresado para desestimar la competencia de la Sala se funda en el no ejercicio de la función de Congresista del Dr. JAA para la fecha de ocurrencia de los hechos, con fundamento en la expedición de decreto 1926 de 1990 de agosto 24, "por el cual se convocó a elecciones de la Asamblea Nacional Constituyente para el día 9 de diciembre de 1990 y se posesionó el día 5 de febrero de 1991» la entrada en vigencia de la misma y el receso del Congreso de la República que venía actuando, por virtud del artículo tercero transitorio de la Constitución Política de 1991 que «entró a regir el 7 de julio de 1991" El planteamiento defensivo carece de sustento, en la medida que el Congreso "elegido para el periodo constitucional 1990-1994", no cesó en sus funciones, por lo cual la nulidad deprecada no tiene vocación de prosperidad. En efecto: Al expedirse el decreto 1926 de 1990, se estableció que los miembros del Congreso que habían sido electos para el periodo constitucional 1990-1994, tendrían voz e iniciativa para la presentación de proyectos. Se mencionó en el punto 19 de los considerandos del decreto, como una de las bases del Acuerdo Político para la Asamblea Constitucional, que «Los miembros del Congreso con la firma de a lo menos diez (10) de ellos, podrán presentar proyectos que serán considerados conforme al reglamento de la Asamblea» facultad que se otorgaba de idéntica manera al Presidente de la República y a los Ministros. Lo anterior refleja de manera clara que el Congreso de la República no cesó en sus labores mientras la Asamblea Nacional Constituyente ejerció las suyas pro tempore, sino que sesionaron paralelamente; más bien se le otorgaron algunas funciones adicionales según lo determina el aparte transcrito. Es tan cierto ello que ambos órganos coexistieron cada uno ejerciendo sus facultades claramente delimitadas y establecidas. (...) Es así que, de conformidad con los anales que del Congreso se conservan, se puede afirmar que el Dr.JAA continuó en el desarrollo total de sus tareas tanto formal como materialmente, cumpliendo a cabalidad con el mandato constitucional que le había sido concedido por el constituyente primario. En ese entendido las sesiones ordinarias de las comisiones mantenían su vigencia y actualidad reuniéndose sus componentes para acometer el estudio de los proyectos de ley y dar trámite a la aprobación de leyes imprimiéndoles el curso para la sanción presidencial. (...) Al Congreso, ni por la expedición del decreto 1926 de 1990, ni por la posesión de la Asamblea Nacional Constituyente, se le restringieron o mermaron sus funciones; por el contrario, adquirió unas nuevas y siguió ejerciendo las propias en forma paralela y en colaboración con la existencia de la nueva organización. De ahí que afirmar, como se hace, que el Dr. JAA para la fecha de los hechos imputados, 5 de abril de 1991, únicamente ejercía su cargo de manera formal, no resulta más que un argumento sin soporte alguno que pueda sustentar las pretensiones de la defensa». FUERO - Congresista: cesación en el ejercicio del cargo, análisis de la relación con las funciones, hechos relacionados con el liderazgo político que se pretende obtener y o mantener / NORMA PROCESAL - Vigencia y aplicación Tesis: «La entrada en vigor del nuevo Estatuto permitió dar aplicación al artículo 235 que otorgó a la Corte la competencia para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, de conformidad con el numeral 3 de la norma, lo cual no genera ningún tipo de conflicto o desconocimiento del juez natural, toda vez que la conducta presuntamente cometida por el Dr. JAA, lo fue por su actividad congresional, por lo cual la Sala es y ha sido la competente para adelantar la investigación en contra del aforado, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado recientemente por la Ley 1564 artículo 624 de 2012, en punto de la aplicación de manera inmediata de las normas procesales una vez entran a regir, lo cual otorgó en forma puntual el conocimiento de las investigaciones en contra de los aforados constitucionales a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. (... ) A propósito del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, el cual dispone que "Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas", la Sala estima pertinente hacer énfasis en que esa relación funcional en el caso de los congresistas, no se circunscribe estrictamente a las labores propias del legislador como tal señaladas por la ley 5ª de 1992, sino que se hace necesario efectuar una ponderación con el fin de establecer si a pesar de no acomodarse a una específica función la realización de la conducta, de todas formas esta se corresponde con su labor congresional. Dentro de ese marco, es incuestionable que los congresistas son líderes políticos en sus regiones y en ese contexto desarrollan toda una serie de actividades, encaminadas a consolidar el respaldo popular que han obtenido, que por obvias razones les sirve a los fines de mantenerse en el Congreso bien sea en la misma Célula Legislativa para la cual fueron elegidos o para llegar a otra cuyo ingreso demanda un mayor caudal electoral. En ese sentido, las acciones que lleve a cabo un congresista que se correspondan con el propósito indicado, no pueden desligarse de la actividad que le es propia, son parte inherente a ella, de modo que cuando para no poner en riesgo esa posición de preeminencia o hegemonía se cometen conductas que lesionan el orden jurídico, no es válido afirmar que no son derivadas de aquella. Eso es justamente lo que acontece en el presente evento, donde no se identifican móviles distintos a los de carácter político en el homicidio de DNG, según tuvo ocasión de exponerlo la Sala al asumir el conocimiento de este asunto». DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Concepto / DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Características Tesis: « Lo primero que se debe puntualizar es qué se entiende por un crimen de esa naturaleza, teniendo en cuenta que dentro de nuestra legislación no se establece esta categoría delictual, ni se definen las características para que un comportamiento ilícito sea tipificado como tal. Sin embargo, esta Sala, en un análisis contextualizado de la Carta Política y los instrumentos internacionales suscritos por Colombia que la complementan dentro del marco del denominado bloque de constitucionalidad, acerca de lo que constituye un delito de lesa humanidad señaló: "Cuando nos referimos a los crímenes de lesa humanidad, hablamos de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana. En ese sentido, el efecto del delito de lesa humanidad tiene dos dimensiones: por un lado inflige un daño directo a un grupo de personas o a un colectivo con características étnicas, religiosas o políticas y, por otro lado, causa un daño por la vía de la representación a toda la humanidad. En la segunda dimensión, la naturaleza del acto lesivo es de tal magnitud, que la humanidad se hace una representación del daño, evocando el dolor y el sufrimiento que provocaron dicho tipo de actos a otros seres humanos, presumiéndose que esos hechos socavan la dignidad misma de los individuos por la sola circunstancia de ejecutarse a pesar de que no estén involucrados directamente los nacionales de otros países. Así entonces, el daño que produce el delito de lesa humanidad se traslada, por representación, a toda la comunidad internacional, constituyéndose en el límite de lo soportable para la humanidad y el ser humano". Por tanto, para otorgarle a un comportamiento humano la connotación de crimen de lesa humanidad, adicional a que ese actuar se encuentre dentro de los mencionados en el artículo 7 del Estatuto de Roma, “parámetro básico de la sistematización y positivización de los delitos de lesa humanidad” se requiere el cumplimiento de otra serie de condiciones para que adquiera esta categoría: que se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático, que sea en contra de una población civil y con conocimiento de dicho ataque; que se trate de una persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido o se trate de otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. En extenso la Sala ha desarrollado estos aspectos a través de diferentes decisiones (CSJ SP 27, Nov. 2013, Rad. 39931; CSJ AP, 6 Jun. 2012, Rad. 35637; CSJ 23 May. 2012 Rad. 34180; CSJ AP 3455, 25 Jun. 2014 Rad. 43303; CSJ SP 7135, 5 Jun. 2014, Rad.35113; CSJ SP, 3 Dic. 2009, Rad. 32672.). (...) En ese contexto de generalidad, sistematicidad, condición grupal y conocimiento, además de los otros requisitos ya puntualizados, que se demandan como presupuestos para que una conducta punible adquiera el carácter de lesa humanidad, para la Sala el homicidio investigado no adquiere una tal condición. Es que no se puede pretender, para evitar eventualmente la prescripción de la acción penal, que toda conducta punible que se encuentre dentro de esta posibilidad, pueda categorizarse como delito de lesa humanidad, pues bajo esa óptica todo terminaría asumiendo tal característica. Un delito de homicidio atrae esa connotación no por la gravedad intrínseca que una conducta de tal naturaleza conlleva o por la importancia individual de la víctima, sino por la sistematicidad de su ejecución que en muchos casos devela una compleja operación criminal, que en este caso no tuvo como objetivo un grupo político determinado y determinable, ni una etnia, ni lo fue por razones religiosas. El comportamiento desplegado, se estima como casual y de naturaleza ordinaria. Si bien el hecho es repudiable y afectó no solo a la familia del occiso sino a la sociedad en general porque se atentó contra un personaje público, esos son aspectos que no se corresponden con las definiciones establecidas y estándares determinados internacionalmente para distinguirlo como un crimen de lesa humanidad, el cual, se repite, surge de plurales asesinatos, actos de exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso, tortura, agresión sexual, persecuciones de un grupo, desaparición forzada, apartheid, etc., que se ejecutan dentro del marco de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de que se actúa en desarrollo del aludido ataque. (... ) El establecimiento de la conducta no puede ser producto del querer o de condiciones subjetivas, sino de los elementos que definen los crímenes de lesa humanidad, pues no se puede olvidar que esta categorización también se encuentra sujeta a un principio de estricta legalidad que no puede ser desconocido y de serlo habilitaría la intervención de organismos internacionales, en protección de los derechos del afectado. En consecuencia, el homicidio perpetrado el 5 de abril de 1991 en la persona del Ingeniero DNC, no se enmarca dentro de los supuestos propios de un delito de lesa humanidad, de modo que no se acepta la petición en tal sentido formulada por la parte civil». PRESCRIPCIÓN - Homicidio / PRESCRIPCIÓN - Servidor público Tesis: «Siendo que el homicidio del cual fue víctima DNC es un delito de ejecución instantánea, en cuanto su consumación no fue más allá del tiempo necesario que demandó que los sicarios lo interceptaran y le dispararan para segar su vida, ello quiere decir que el lapso prescriptivo comenzó a transcurrir el 5 de abril de 1991, día en que se produjo el ataque. En tal virtud, como el comportamiento delictual atribuido al sujeto está reprimido con pena máxima de treinta años de prisión, al tenor de lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal de 1980, que regía cuando el delito se consumó, e inclusive del 83 de la ley 599 de 2000, la acción penal para el delito de homicidio agravado prescribiría en un término igual al máximo de la sanción fijada en la ley para tal conducta, sin ser superior a veinte años ni inferior a cinco, esto en el evento de no aplicarse el incremento por tratarse de servidor público. Este lapso se interrumpirá con la ejecutoria de la resolución acusatoria. Sin embargo, el artículo 82 del Código Penal de 1980, vigente cuando se perpetró el homicidio y el 83 de la ley 599 de 2000, afirmaban que el término prescriptivo se incrementaría en el equivalente a la tercera parte, al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos, realizara la conducta o participara en ella, incremento que igual se mantuvo con la expedición de la ley 1474 de 2011, cuando el hecho guarda relación con la actividad funcional, que es precisamente lo que acontece en este asunto al tenor de lo expuesto, aunque el factor se aumentó a la mitad, razón por la cual se tiene en cuenta el inicialmente mencionado que regía al perpetrarse el homicidio y es más favorable al acusado. Este acrecentamiento es lógico, porque de lo contrario el lapso de prescripción sería equivalente tanto para particulares como para servidores públicos, cuando es evidente que en el caso de estos últimos según lo manifestara la Corte Constitucional, “no solo se justifica un mayor grado de reproche en la fijación de la pena, sino que esta se debe reflejar de manera automática en el correlativo incremento del lapso prescriptivo” (sentencia C-345 de 1995) Así las cosas, en este evento en la fase del sumario el término prescriptivo equivaldría a 320 meses, esto es, veintiséis años y ocho meses. Por consiguiente, cuando la Corte calificó el sumario con resolución de acusación el 22 de marzo de 2011 y aun al decidir el recurso de reposición interpuesto en contra de la misma, el 4 de mayo de ese año, no había acaecido el fenómeno de la prescripción, dado que el hecho se consumó el 5 de abril de 1991, es decir, desde su ejecución llevaba 20 años y 29 días. Por supuesto, presentándose la interrupción por la ejecutoria de la acusación (4 de mayo de 2011), a la fecha no se ha consolidado el nuevo límite que emerge de esa circunstancia, que correspondería a trece años y cuatro meses, toda vez que al límite de diez años debe aumentarse la tercera parte según ha tenido ocasión de expresarlo la Sala en diversas decisiones entre otras la de 21 de octubre de 2013 radicado 39611. Por manera que, la Sala no accederá a la petición de prescripción, sin que sea necesario entrar a pronunciarse sobre la suspensión derivada del trámite de sentencia anticipada que se tuvo en cuenta en su momento por la Sala, pues aun prescindiéndose de ello dados los aspectos considerados no tendría ninguna incidencia favorable al acusado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Única 35592 José Arístides Andrade CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL AP 1943-2015 Radicación nº. 35592 Aprobado Acta No.134 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015) ASUNTO Decide la Sala las peticiones de la defensa formuladas verbalmente de manera previa al inicio del juicio oral, relacionadas con la nulidad del proceso por incompetencia de la Corte para juzgar al ex representante a la Cámara ARISTIDES ANDRADE, y la declaración de extinción de la acción penal por haber prescrito la misma.

Igualmente se resuelve la solicitud de la apoderada de la parte civil, orientada a que se declare delito de lesa humanidad el cometido en la persona de David Núñez Cala.

1. SÍNTESIS DE LA PETICIÓN DE LA DEFENSA NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA Expresa que JOSÉ ARISTÍDES ANDRADE, para la fecha en que sucedieron los hechos, esto es cinco (5) de abril de 1991, formalmente era Congresista pero ya estaba actuando la Asamblea Nacional Constituyente, «convocada a elección el 9 de diciembre de 1990, mediante decreto de estado de sitio 1926 de 1990, posesionándose el 5 de febrero de 1991», quiere decir, explica, que en relación con las funciones ya no tenía las de Legislador porque había sido sustituido por la Asamblea Constituyente; además al expedirse la Constitución de 1991, el 6 de julio de 1991, en su artículo 3º transitorio de manera expresa revocó las funciones de los legisladores cuando dispuso: «Mientras se instala el 1 de diciembre de 1991 el nuevo congreso, el actual y sus comisiones entrarán en receso y no podrán ejercer ninguna de sus atribuciones ni por iniciativa propia, ni por convocatoria del presidente de la república…», lo cual implica que el ex Representante, en ese momento, dejó de ser integrante de la Cámara por efectos de la revocatoria.

Anota que no obstante lo dispuesto en el artículo 235 de la Carta Política, que acoge la Corte Suprema para asumir la competencia, a partir de la derogatoria el procesado perdió la condición de parlamentario y quedó bajo la égida de la Constitución de 1886, que consagraba una protección para los miembros del Congreso, ya que sólo podían ser investigados y juzgados, previa autorización de la Cámara de Representantes, de modo que en este caso no podía adoptarse las previsiones de la Carta de 1991, luego demanda la nulidad de la actuación a partir del 28 de febrero de 2011, fecha en que la Corporación asumió el conocimiento del caso.

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN. Indica el defensor, que a su patrocinado no se le debió aplicar el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en el entendido que dicha normatividad no se encontraba vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos materia de investigación, toda vez que la legislación que cobijaba los mismos era el decreto 050 de 1987, plexo normativo que no contemplaba la sentencia anticipada.

Afirma que con ello se desconoció el principio de favorabilidad ya que para aplicarle la suspensión contemplada en el artículo 40 de la ley 600 de 2000, debió haber auscultado la legislación penal anterior a esta disposición, esto es, los decretos 050 de 1987 y 2700 de 1991, que resultaban más favorables para su defendido, discurriendo que los mismos no contemplaban la suspensión de los términos de prescripción de la acción penal por el trámite de la sentencia Anticipada.

1. RESPUESTA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LA PARTE CIVIL La representante del Ministerio Público considera que el punto central planteado por la defensa que debe resolver la Corte, es si esta Corporación es o no el Juez natural del ex Congresista JOSÉ ARISTÍDES ANDRADE. Explica que lo relacionado con la Asamblea Nacional Constituyente y la creación del “Congresito”, ocurrió luego del homicidio y destaca que a ARISTÍDES ANDRADE se le investigó y acusó como determinador del hecho punible, que implicaba la concepción de un plan para ejecutarlo que se dio antes del 5 de abril de 1991, en plena ejecución de sus labores legislativas y políticas.

Puntualiza que del razonamiento efectuado por la Sala para adoptar la competencia, se permite afirmar, a pesar que el investigado cesó en el ejercicio de su cargo, que el fuero se mantuvo porque la conducta tuvo relación con las funciones desempeñadas, a partir de los móviles políticos. Adicionalmente y a pesar que para el 5 de abril de 1991 se encontraba vigente la Constitución de 1886, la Carta actual entró a regir el 6 de julio de 1991, esto es, luego de ocurrido el homicidio; situación que no genera conflicto alguno toda vez que la conducta punible presuntamente cometida por el acusado fue en condición de Congresista y en pleno ejercicio de sus funciones.

Afirma, fundada en la Sentencia C-200 de 2002 de la Corte Constitucional, que para la fecha de los hechos no se levantó la inmunidad parlamentaria para que asumiera la investigación un juez de instrucción criminal, pero de haber ocurrido ello, al momento de entrar en vigencia la Constitución de 1991 el juez tendría que haber remitido de inmediato el expediente a la Corte dada la nueva competencia. Demanda a la Sala que la nulidad impetrada no debe prosperar.

En lo que tiene que ver con la prescripción, señala que debe prosperar la solicitud frente a los nuevos planteamientos expuestos, toda vez que los hechos ocurrieron en vigencia del decreto 050 de 1987 que no contemplaba la aceptación de cargos como causal de suspensión del término de prescripción de la acción penal; de ahí que, por principio de favorabilidad, era éste el régimen aplicable al procesado, en el entendido que la Corte dio una interpretación equivocada del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, a todas luces desfavorable.

Advierte que la razón fundamental estriba en que los términos de prescripción no se hubieran suspendido de no aplicarse por la Sala, en forma restrictiva, una norma que para la fecha de la comisión de la conducta no estaba vigente, lo cual genera una situación desventajosa y violatoria del debido proceso del ex Representante. A su turno, la apoderada de la parte civil se opone a las peticiones de la defensa.

Expresa que el funcionario judicial sólo puede decretar aquellas nulidades que taxativamente estén señaladas en la Ley 600 de 2000, siempre y cuando quien las invoque no haya dado lugar a ellas. Refiere que la defensa, en postulación del 21 de septiembre de 2010, ante la fiscalía 22 de terrorismo, señaló que ese despacho no era el competente para adelantar la investigación y luego cuando la misma se remitió a la Corte Suprema de Justicia, solicitó la nulidad de todo lo actuado sin mostrarse inconforme en cuanto a la competencia de la Sala.

Explica que quien aduce una nulidad debe demostrar la irregularidad que afecta las garantías de los sujetos procesales, las razones de hecho y derecho en que la funda y no puede invocar una nueva petición por la misma causa. Basada en ello afirma que la defensa ha manifestado inconformismo por la competencia remitida a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pero que no ha concretado, hasta ahora, su oposición formal acerca de la misma.

Indica que el peticionario no explicó cuál fue el perjuicio causado, ni cómo se afectaron sus garantías y las bases fundamentales del proceso con las pretendidas anomalías, en el entendido que para que opere una nulidad se requiere la producción de un daño y el consecuente deber de quien la alega de acreditar de qué forma se beneficiaría el afectado con la invalidación del acto.

Solicita se nieguen las mociones por ser tema ya debatido y vencido en las oportunidades procesales pertinentes.

2. PETICIÓN DE LA PARTE CIVIL La representante de las víctimas demandó se diera respuesta a la solicitud de declarar el homicidio del señor NUÑEZ CALA, un delito de Lesa Humanidad. Sobre este tema y de conformidad con lo expresado por la Representante de la Parte Civil en memorial adiado marzo 8 de 2011, afirma que como consecuencia de la militancia del señor DAVID NUÑEZ CALA en el movimiento político FILA surgió su postulación para la alcaldía, pero que éste no recibió la aprobación del movimiento por lo cual decidió lanzarse en forma independiente.

Puntualiza que al interior del expediente se han ventilado los móviles políticos y la violencia generalizada en la región de Barrancabermeja, enrostrada a las FARC. Infiere una componenda FARC-FILA, para detentar el poder en la región y considera por ello que se dio un exterminio sistemático de los ciudadanos que de una u otra manera pudieran interferir en sus ambiciones.

Concluye que DAVID NUÑEZ CALA, precandidato a la Alcaldía fue asesinado por miembros de las FARC bajo determinantes impuestas por sus asesores políticos y financieros, entre ellos ARISTÍDES ANDRADE y DAVID RAVELO, con el fin de mantener el dominio político en la región. En sus planteamientos trae apartes de tratadistas que sobre el tema se han pronunciado indicando que desde el juicio de Nürembeg se ha caracterizado este tipo de crimen como aquel que responde a un patrón de sistematicidad, que permite que traspase las barreras del derecho común y pueda otorgarle la connotación de lesa humanidad.

Dichos crímenes lesionan a la humanidad es la intención que se trasluce detrás de la reiteración de los actos, lo cual lleva a concluir que no es aislado, individual o fortuito sino que busca destruir conjuntos de vidas y/o valores que pertenecen al patrimonio de la especie, la cual funda su riqueza en la diversidad de razas, etnias, nacionalidades, lenguas, religiones, formas de pensar y convivir.

Expresa que al agredirse a un ser humano con formas de violencia no tolerables a la sensibilidad común de la especie, cuando ocurre no por circunstancias particulares o fortuitas sino por el hecho de pertenecer la víctima a una etnia, nación, ideología, religión o corriente política, revela que el agresor considera aceptable agredir al resto de sus miembros.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA El planteamiento central expresado para desestimar la competencia de la Sala se funda en el no ejercicio de la función de Congresista del Dr. JOSÉ ARISTÍDES ANDRADE para la fecha de ocurrencia de los hechos, con fundamento en la expedición de decreto 1926 de 1990 de agosto 24, « por el cual se convocó a elecciones de la Asamblea Nacional Constituyente para el día 9 de diciembre de 1990 y se posesionó el día 5 de febrero de 1991» la entrada en vigencia de la misma y el receso del Congreso de la República que venía actuando, por virtud del artículo tercero transitorio de la Constitución Política de 1991 que « entró a regir el 7 de julio de 1991 » El planteamiento defensivo carece de sustento, en la medida que el Congreso « elegido para el periodo constitucional 1990-1994», no cesó en sus funciones, por lo cual la nulidad deprecada no tiene vocación de prosperidad.

En efecto: Al expedirse el decreto 1926 de 1990, se estableció que los miembros del Congreso que habían sido electos para el periodo constitucional 1990-1994, tendrían voz e iniciativa para la presentación de proyectos. Se mencionó en el punto 19 de los considerandos del decreto, como una de las bases del Acuerdo Político para la Asamblea Constitucional, que « Los miembros del Congreso con la firma de a lo menos diez (10) de ellos, podrán presentar proyectos que serán considerados conforme al reglamento de la Asamblea» facultad que se otorgaba de idéntica manera al Presidente de la República y a los Ministros.

Lo anterior refleja de manera clara que el Congreso de la República no cesó en sus labores mientras la Asamblea Nacional Constituyente ejerció las suyas pro tempore, sino que sesionaron paralelamente; más bien se le otorgaron algunas funciones adicionales según lo determina el aparte transcrito. Es tan cierto ello que ambos órganos coexistieron cada uno ejerciendo sus facultades claramente delimitadas y establecidas como se constata en comunicación dirigida por el Presidente del Senado Dr., J. Aurelio Iragorri Hormaza, al Secretario General del Senado Dr., Crispín Villazón de Armas, fechada el 11 de febrero de 1991 « seis días luego de posesionada la Asamblea Nacional » en la cual se consignó: « por todo lo anterior, no creemos en las aves agoreras del desastre y la guerra entre dos entes legislativos, que antes por el contrario se complementan.

La una para cumplir el mandato de trazarnos un orden jurídico remozado, durante el tiempo que le fue fijado por el pueblo, y el otro para desarrollarlo dentro del período constitucional para el cual fue elegido y subsiguientes. ….Lo importante es que ambos organismos están vivos y actuando. La _Asamblea comenzando su ingente tarea constitucional y el Congreso estudiando en sus comisiones permanentes proyectos de ley pendientes de la anterior legislatura, o recién presentados con base en la Ley 35 de 1990» Lo anterior permite aseverar que ambas Corporaciones se mantenían vigentes, de modo que actuaban dentro del ámbito propio de su competencia. Es así que, de conformidad con los anales que del Congreso se conservan, se puede afirmar que el Dr. Arístides Andrade continuó en el desarrollo total de sus tareas tanto formal como materialmente, cumpliendo a cabalidad con el mandato constitucional que le había sido concedido por el constituyente primario.

En ese entendido las sesiones ordinarias de las comisiones mantenían su vigencia y actualidad reuniéndose sus componentes para acometer el estudio de los proyectos de ley y dar trámite a la aprobación de leyes imprimiéndoles el curso para la sanción presidencial, como ocurrió en el Senado con la ley 23 de 1991 del 21 de marzo de 1991, « por la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales», publicada el 21 de marzo;

Ley 54 de 1990 propagada en diciembre 28 « por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanent es»; Ley 03 de 1991 promulgada en enero 15 « por la cual se crea el sistema de vivienda de interés social y se reforma el ICT»; Ley 12 de 1991 divulgada en enero 22 « por la cual se aprueba la convención sobre derechos del niño adoptada por la asamblea general de las naciones unidas» y en la Cámara Ley 14 de 1991 publicada en enero 29 « por la cual se dictan normas sobre servicio de televisión y radiodifusión oficial»;

Ley 19 de 1991 publicada en febrero 20 « por la cual se crea el fondo municipal de fomento y desarrollo» conservando de esta manera el ejercicio formal y material de su labor congresional. Resulta tan cierto que el Congreso siguió sesionando y en ejercicio pleno de sus funciones, que en la comisión quinta según acta 5 de 1990, el día 26 de septiembre del año citado, se dio inicio a la sesión convocada por el Senador Napoleón Peralta Barrera en la cual se repartieron varios proyectos y se presentaron ponencias para primer debate.

Igualmente el 12 de febrero de 1991 en comunicación dirigida por el Presidente de la República Cesar Gaviria Trujillo, al Dr. Hernán Verdugo Verdugo, se objetó el proyecto de ley 101 y 144 de 1989 al igual que los proyectos 140 y 157. También el Senado a través de su Secretaría General da el trámite correspondiente a leyes para primer debate como lo fue la Ley 35 de 1990 cuando el día seis (6) de abril de 1991 « un día después de ocurrido el homicidio del Dr. DAVID NUÑEZ CALA » el Secretario del Senado Dr. Crispín Villazón de Armas se lo envía al Presidente del mismo para el reparto del proyecto; igualmente el día 4 de abril de 1991 el Presidente del Senado, Aurelio Iragorri Hormaza, reparte un proyecto de ley a la comisión sexta.

Pero la participación del procesado tampoco resulta ajena a las sesiones de la Comisión Séptima de la Cámara, ya que para el día 25 de septiembre de 1990, se elabora el acta número 6 acerca de sesiones ordinarias, con la presencia, entre otros, de JOSÉ ARISTÍDES ANDRADE quien eleva una propuesta que expresa: «… En este tema intervinieron los honorables representantes Héctor Dechner Borrero…José Arístides Andrade quienes después de un prolongado análisis estuvieron de acuerdo en otorgar la voluntad a la mesa directiva…».

Estuvo en las sesiones del 4 y 18 septiembre, 24 y 30 de octubre, 11 de diciembre todos de 1990; se excusó de asistir para el 6 y 27 de noviembre de 1990 aunque la comisión sesionó en forma habitual. Se hizo presente en la plenaria de Cámara en sesiones ordinarias el 20 y 27 de noviembre de 1990, al igual que el 13 y 15 de diciembre del mismo año y por último concurrió a la clausura de las sesiones ordinarias del Congreso el día domingo 16 de diciembre de 1990.

Todo lo anterior demuestra de manera fehaciente, que al Congreso, ni por la expedición del decreto 1926 de 1990, ni por la posesión de la Asamblea Nacional Constituyente, se le restringieron o mermaron sus funciones; por el contrario, adquirió unas nuevas y siguió ejerciendo las propias en forma paralela y en colaboración con la existencia de la nueva organización. De ahí que afirmar, como se hace, que el Dr. José Arístides Andrade para la fecha de los hechos imputados, 5 de abril de 1991, únicamente ejercía su cargo de manera formal, no resulta más que un argumento sin soporte alguno que pueda sustentar las pretensiones de la defensa.

Menos aun se puede aceptar que se exprese que por la aplicación del artículo 3 de la Constitución de 1991 también cesó en sus funciones, pues no se debe olvidar que dicha norma sólo entró a regir a partir de la promulgación de la nueva Carta, es decir el 7 de julio de 1991, tres meses después de la comisión del punible investigado. Ahora bien, la entrada en vigor del nuevo Estatuto permitió dar aplicación al artículo 235 que otorgó a la Corte la competencia para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, de conformidad con el numeral 3 de la norma, lo cual no genera ningún tipo de conflicto o desconocimiento del juez natural, toda vez que la conducta presuntamente cometida por el Dr. José Arístides Andrade, lo fue por su actividad congresional, por lo cual la Sala es y ha sido la competente para adelantar la investigación en contra del aforado, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado recientemente por la Ley 1564 artículo 624 de 2012, en punto de la aplicación de manera inmediata de las normas procesales una vez entran a regir, lo cual otorgó en forma puntual el conocimiento de las investigaciones en contra de los aforados constitucionales a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. «ARTÍCULO 40.

Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.» A propósito del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, el cual dispone que “Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, la Sala estima pertinente hacer énfasis en que esa relación funcional en el caso de los congresistas, no se circunscribe estrictamente a las labores propias del legislador como tal señaladas por la ley 5ª de 1992, sino que se hace necesario efectuar una ponderación con el fin de establecer si a pesar de no acomodarse a una específica función la realización de la conducta, de todas formas esta se corresponde con su labor congresional.

Dentro de ese marco, es incuestionable que los congresistas son líderes políticos en sus regiones y en ese contexto desarrollan toda una serie de actividades, encaminadas a consolidar el respaldo popular que han obtenido, que por obvias razones les sirve a los fines de mantenerse en el Congreso bien sea en la misma Célula Legislativa para la cual fueron elegidos o para llegar a otra cuyo ingreso demanda un mayor caudal electoral.

En ese sentido, las acciones que lleve a cabo un congresista que se correspondan con el propósito indicado, no pueden desligarse de la actividad que le es propia, son parte inherente a ella, de modo que cuando para no poner en riesgo esa posición de preeminencia o hegemonía se cometen conductas que lesionan el orden jurídico, no es válido afirmar que no son derivadas de aquella.

Eso es justamente lo que acontece en el presente evento, donde no se identifican móviles distintos a los de carácter político en el homicidio de David Nuñez Cala, según tuvo ocasión de exponerlo la Sala al asumir el conocimiento de este asunto, basada en los testimonios de Mario Jaimes Mejía y Fremio Sánchez Carreño. El primero en torno de los móviles según se consigna en la acusación sostuvo: “…Porque ARISTIDES ANDRADE manifiesta que no servía que fuera alcalde porque era un colaborador de los Masetos de Puerto Boyacá, entonces al llegar a ser alcalde iba a meter los masetos a la ciudad de Barrancabermeja, entonces se da en conclusión que por parte del FILA se da DANIEL FUENTES ESPARZA conocido como el indio, porque DAVID NUÑEZ CALA (sic) no le daban el aval para lanzarse como Alcalde, entonces ellos temían en DAVID NUÑEZ CALA, porque era profundamente colaborador de los masetos de Puerto Boyacá y ARISTIDES ANDRADE manifiesta en donde se haga ese trabajito se compromete a mandar o pagar unas finanzas mensualmente…” Por su parte, del segundo se dice en el plexo acusatorio que expresó lo siguiente: “…fue cuando empezó DAVID RAVELO a hablar con ARISTIDES ANDRADE que como iba a hacer con el DAVID NUÑEZ, que el FILA no podía permitir una persona que tirara más hacia la derecha que hacia la izquierda y fue donde dijo DAVID RAVELO y el señor ARISTIDES ANDRADE que el señor DAVID NUÑEZ era un tropiezo en el camino, entonces fue cuando el comandante JORGE con el comandante DAVID RAVELO dijo que no se preocuparan que ellos organizaban eso, a los poquitos días asesinaron al doctor…” Luego es evidente la relación entre el hecho consumado y la actividad congresional, pues para nadie es un secreto que contar con un alcalde afecto a sus intereses, de alguna forma le facilita al líder político su trabajo proselitista, llegar a la comunidad y obtener de esta su apoyo.

Nuñez Cala según se ha dicho, aspiraba a la Alcaldía de Barrancabermeja y hacía peligrar la candidatura del representante del grupo Político FILA del cual era líder visible el acusado y de paso el predominio de este en la región, luego es clara la relación del hecho con la labor congresional. Por manera que, no se accede a la nulidad postulada.

CARACTERIZACIÓN DE LA CONDUCTA COMO DELITO DE LESA HUMANIDAD. La apoderada de la parte civil en escrito presentado con antelación al juicio, ha propuesto la declaratoria de delito de lesa humanidad. Lo primero que se debe puntualizar es qué se entiende por un crimen de esa naturaleza, teniendo en cuenta que dentro de nuestra legislación no se establece esta categoría delictual, ni se definen las características para que un comportamiento ilícito sea tipificado como tal.

Sin embargo, esta Sala, en un análisis contextualizado de la Carta Política y los instrumentos internacionales suscritos por Colombia que la complementan dentro del marco del denominado bloque de constitucionalidad, acerca de lo que constituye un delito de lesa humanidad señaló: «Cuando nos referimos a los crímenes de lesa humanidad, hablamos de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana.

En ese sentido, el efecto del delito de lesa humanidad tiene dos dimensiones: por un lado inflige un daño directo a un grupo de personas o a un colectivo con características étnicas, religiosas o políticas y, por otro lado, causa un daño por la vía de la representación a toda la humanidad. En la segunda dimensión, la naturaleza del acto lesivo es de tal magnitud, que la humanidad se hace una representación del daño, evocando el dolor y el sufrimiento que provocaron dicho tipo de actos a otros seres humanos, presumiéndose que esos hechos socavan la dignidad misma de los individuos por la sola circunstancia de ejecutarse a pesar de que no estén involucrados directamente los nacionales de otros países.

Así entonces, el daño que produce el delito de lesa humanidad se traslada, por representación, a toda la comunidad internacional, constituyéndose en el límite de lo soportable para la humanidad y el ser humano». Por tanto, para otorgarle a un comportamiento humano la connotación de crimen de lesa humanidad, adicional a que ese actuar se encuentre dentro de los mencionados en el artículo 7 del Estatuto de Roma, “parámetro básico de la sistematización y positivización de los delitos de lesa humanidad” se requiere el cumplimiento de otra serie de condiciones para que adquiera esta categoría: que se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático, que sea en contra de una población civil y con conocimiento de dicho ataque; que se trate de una persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido o se trate de otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

En extenso la Sala ha desarrollado estos aspectos a través de diferentes decisiones (CSJ SP 27, Nov. 2013, Rad. 39931; CSJ AP, 6 Jun. 2012, Rad. 35637; CSJ 23 May. 2012 Rad. 34180; CSJ AP 3455, 25 Jun. 2014 Rad. 43303; CSJ SP 7135, 5 Jun. 2014, Rad.35113; CSJ SP, 3 Dic. 2009, Rad. 32672.), por lo que conviene al asunto que se resuelve, citar lo que tiene referido la Corporación en punto de los requisitos que debe cumplir una conducta punible para considerarse delito de lesa humanidad, así: «Las conductas enunciadas (asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso, tortura, agresiones sexuales, persecución de un grupo, desaparición forzada, el apartheid, u otros actos inhumanos), constituyen crímenes de lesa humanidad, sólo en el escenario de un ataque generalizado o sistemático orquestado contra una población civil, si el agente sabe de la existencia del ataque y, adicionalmente, con su conducta, cualquiera de las descritas en el artículo 7° del Estatuto de Roma, alimenta y contribuye a los propósitos de dicho ataque.

En otros términos, los crímenes de lesa humanidad demandan un contexto general dentro del cual se desarrollan, esto es, el ataque ordenado contra una población civil, del cual tiene pleno conocimiento el agente, quien lleva a cabo uno cualquiera de los comportamientos enunciados en el artículo 7°, para alcanzar las políticas o los planes de quienes disponen el ataque.

El propósito de ejecutar la conducta inhumana, con el conocimiento de que la misma se inscribe en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, es el elemento que transforma los actos indicados en crímenes de lesa humanidad, “… no en vano el encabezado del artículo 7° dispone que el autor debe poseer ‘conocimiento de dicho ataque’, de lo contrario, sin este conocimiento especial, su aspecto subjetivo se enmarcaría dentro de un delito común.” Implica la comisión de múltiples actos de asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso, encarcelación u otra privación grave de la libertad, persecución de un grupo, desaparición forzada, apartheid, u otros actos inhumanos; atendiendo las políticas de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política.

El carácter generalizado del ataque implica que debe ser masivo, frecuente o lo que es igual, dirigido contra una multiplicidad de víctimas, lo cual implica que la víctima es colectiva: el grupo objeto del ataque, de ahí que se emplea la palabra ‘población’, es decir, “el conjunto de personas que habitan la tierra o cualquier división geográfica de ella, o el conjunto de individuos de la misma especie que ocupan una misma área geográfica”, de manera que quienes cometen crímenes contra la humanidad tienen por objetivo a individuos sobre una base colectiva o no individualizada.

En los instrumentos que antecedieron al Estatuto de Roma, también el elemento intencional, el móvil, era el que connotaba los delitos referidos. De hecho, en uno de los informes sobre el proyecto del Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, el Relator especial, al desentrañar el significado de la expresión ‘crímenes contra la Humanidad’ e identificar diversas definiciones posibles, indicó: “Parece que el único elemento objeto de consenso es el móvil.

Todos los autores, todas las decisiones de jurisprudencia, todas las resoluciones de los congresos internacionales, coinciden en el hecho de que lo que caracteriza al crimen de lesa humanidad es el móvil, es decir la intención de atentar contra una persona o un grupo de personas, por motivos raciales, nacionales, religiosos o de opiniones políticas.

Se trata de una intención especial, incorporada en el crimen, que le confiere su particularidad.” La diferencia es que en el Estatuto de Roma el móvil no se contrae a los motivos raciales, nacionales, religiosos o políticos. Pueden ser estos u otros de naturaleza diversa, lo importante es que constituyan el punto de enfoque del ataque contra la población, y que en orden a realizarlo el autor desarrolle el ilícito concreto.

Es decir, esa población civil puede no estar cohesionada por alguno de los elementos o bienes jurídicos comunes a una categoría de personas (razas, nacionalidades, religiones, ideas políticas, etc.), sino por circunstancias particulares que la convierten en el objetivo del ataque generalizado o sistemático dispuesto en su contra. El término población civil, en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, alude igualmente al carácter masivo o sistemático del ataque, con lo cual excluye los actos totalmente aislados.

En la expresión referida “el acento no es puesto en la víctima individual, sino, ante todo, en la colectiva”, toda vez que la victimización del individuo no deriva de sus características personales, sino de su pertenencia a un determinado grupo o población civil que es tomado como blanco. De lo hasta aquí expuesto, tenemos: 1. El artículo 7° del Estatuto de Roma constituye el principal referente a la hora de definir los delitos de lesa humanidad. 2.

De acuerdo con el encabezado de esa disposición, para que una conducta constituya un delito de lesa humanidad, y no un delito ordinario, es necesario que ocurra en el contexto de un ataque dirigido contra una población civil, y que tenga una naturaleza sistemática o generalizada. Además, es necesario que exista un vínculo entre la conducta de que se trate y el ataque dirigido contra la población civil consistente en que el comportamiento debe hacer parte de dicho ataque.

Se requiere también que el autor haya tenido conocimiento de que la acción específica que se le imputa era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo. Por último, para que exista un crimen de lesa humanidad, los actos punibles específicos que se imputan, no solo deben ser los que recoge el artículo 7.1 del Estatuto de Roma, sino que deben ser parte del ataque general o sistemático dirigido contra una población civil.

Si las conductas punibles enunciadas no son parte de dicho ataque, estaremos en presencia de un delito ordinario, no ante un crimen de lesa humanidad. 3. Conforme con el artículo 7-2-a del citado Estatuto, el ‘ataque’ se define como línea de conducta en ejecución de una política de un Estado o de una organización de cometer o promover la comisión contra una población civil de múltiples actos de: i) asesinato, ii) exterminio, iii) esclavitud, iv) deportación o traslado forzado de población, v) encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, vi) tortura, vii) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o abusos sexuales de gravedad comparable; viii) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; ix) desaparición forzada de personas, x) apartheid, y xi) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

Por lo tanto, se excluyen del concepto de lesa humanidad conductas aisladas. 3.1 El ataque en la definición del delito de lesa humanidad, no se refiere necesariamente a uno de naturaleza militar, sino a campañas u operaciones adelantadas contra la población civil, de manera que los civiles como tales deben ser el objeto principal del ataque, no las víctimas colaterales del mismo. 3.2 Por lo demás, las potenciales víctimas del ataque son grupos que pueden distinguirse por razón de nacionalidad, etnia, u otras características, de manera que los ataques casuales, esporádicos, o individuales, se sustraen al concepto de delitos de lesa humanidad. 3.3 El ataque, de igual modo, obedece a una política de un Estado o de una organización que alientan, incentivan, o promueven activamente la realización de los ilícitos contra la población civil; de manera que puede presentarse por acción de sus agentes o a través de omisiones deliberadas que faciliten su realización. 3.4 El carácter generalizado del ataque implica que debe ser masivo, frecuente, realizado colectivamente con una gravedad considerable y dirigido contra una multiplicidad de víctimas; también lo será si tiene lugar a lo largo de una amplia parte del territorio. 4.

Por último, para que exista un crimen de lesa humanidad, los actos punibles específicos que se imputan, no solo deben ser los que recoge el artículo 7.1 del Estatuto de Roma, sino que deben ser parte del ataque general o sistemático dirigido contra una población civil. Si las conductas punibles enunciadas no son parte de dicho ataque, estaremos en presencia de un delito ordinario, no ante un crimen de lesa humanidad.

A lo anterior se suma que el agente, entonces, debe tener conocimiento de que los actos punibles en que interviene, son cometidos como parte del ataque dirigido contra la población civil». El caso concreto En ese contexto de generalidad, sistematicidad, condición grupal y conocimiento, además de los otros requisitos ya puntualizados, que se demandan como presupuestos para que una conducta punible adquiera el carácter de lesa humanidad, para la Sala el homicidio investigado no adquiere una tal condición. Es que no se puede pretender, para evitar eventualmente la prescripción de la acción penal, que toda conducta punible que se encuentre dentro de esta posibilidad, pueda categorizarse como delito de lesa humanidad, pues bajo esa óptica todo terminaría asumiendo tal característica.

Un delito de homicidio atrae esa connotación no por la gravedad intrínseca que una conducta de tal naturaleza conlleva o por la importancia individual de la víctima, sino por la sistematicidad de su ejecución que en muchos casos devela una compleja operación criminal, que en este caso no tuvo como objetivo un grupo político determinado y determinable, ni una etnia, ni lo fue por razones religiosas.

El comportamiento desplegado, se estima como casual y de naturaleza ordinaria. Si bien el hecho es repudiable y afectó no solo a la familia del occiso sino a la sociedad en general porque se atentó contra un personaje público, esos son aspectos que no se corresponden con las definiciones establecidas y estándares determinados internacionalmente para distinguirlo como un crimen de lesa humanidad, el cual, se repite, surge de plurales asesinatos, actos de exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso, tortura, agresión sexual, persecuciones de un grupo, desaparición forzada, apartheid, etc., que se ejecutan dentro del marco de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de que se actúa en desarrollo del aludido ataque.

Es verdad que en Barrancabermeja se vivía un clima de violencia que afectaba diversos núcleos de la población, pero ello es producto de la delincuencia que se había desatado en la región a todo nivel, pero que en manera alguna puede aceptarse como la acción sistemática y generalizada contra la población civil que caracteriza el delito de lesa humanidad, sin que tampoco los móviles políticos que se esgrimen como la razón del comportamiento resulten suficientes per se para otorgar al hecho la condición de que se viene hablando.

El establecimiento de la conducta no puede ser producto del querer o de condiciones subjetivas, sino de los elementos que definen los crímenes de lesa humanidad, pues no se puede olvidar que esta categorización también se encuentra sujeta a un principio de estricta legalidad que no puede ser desconocido y de serlo habilitaría la intervención de organismos internacionales, en protección de los derechos del afectado.

En consecuencia, el homicidio perpetrado el 5 de abril de 1991 en la persona del Ingeniero David Nuñez Cala, no se enmarca dentro de los supuestos propios de un delito de lesa humanidad, de modo que no se acepta la petición en tal sentido formulada por la parte civil. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Visto que el hecho consumado no puede ser considerado de lesa humanidad, lo cual haría inocuo el análisis de la prescripción de la acción penal, toda vez que una de las consecuencias de la declaratoria es su imprescriptibilidad, se ocupa finalmente la Sala de dirimir el punto.

En relación con la figura de la prescripción de la acción penal, el reconocimiento de su existencia conlleva la pérdida de la facultad del Estado de investigar y sancionar las conductas punibles cometidas, respecto de las cuales tal fenómeno sea predicable. Es en el fondo una sanción a la autoridad judicial por no definir en los plazos estipulados por la ley los casos sometidos a su consideración, y desde luego, es una garantía para el procesado, en la medida que es un límite al poder punitivo Estatal que no lo puede mantener indefinidamente sin resolver definitivamente el asunto que lo compromete.

Pues bien, siendo que el homicidio del cual fue víctima David Núñez es un delito de ejecución instantánea, en cuanto su consumación no fue más allá del tiempo necesario que demandó que los sicarios lo interceptaran y le dispararan para segar su vida, ello quiere decir que el lapso prescriptivo comenzó a transcurrir el 5 de abril de 1991, día en que se produjo el ataque.

En tal virtud, como el comportamiento delictual atribuido al sujeto está reprimido con pena máxima de treinta años de prisión, al tenor de lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal de 1980, que regía cuando el delito se consumó, e inclusive del 83 de la ley 599 de 2000, la acción penal para el delito de homicidio agravado prescribiría en un término igual al máximo de la sanción fijada en la ley para tal conducta, sin ser superior a veinte años ni inferior a cinco, esto en el evento de no aplicarse el incremento por tratarse de servidor público.

Este lapso se interrumpirá con la ejecutoria de la resolución acusatoria. Sin embargo, el artículo 82 del Código Penal de 1980, vigente cuando se perpetró el homicidio y el 83 de la ley 599 de 2000, afirmaban que el término prescriptivo se incrementaría en el equivalente a la tercera parte, al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos, realizara la conducta o participara en ella, incremento que igual se mantuvo con la expedición de la ley 1474 de 2011, cuando el hecho guarda relación con la actividad funcional, que es precisamente lo que acontece en este asunto al tenor de lo expuesto, aunque el factor se aumentó a la mitad, razón por la cual se tiene en cuenta el inicialmente mencionado que regía al perpetrarse el homicidio y es más favorable al acusado.

Este acrecentamiento es lógico, porque de lo contrario el lapso de prescripción sería equivalente tanto para particulares como para servidores públicos, cuando es evidente que en el caso de estos últimos según lo manifestara la Corte Constitucional, “no solo se justifica un mayor grado de reproche en la fijación de la pena, sino que esta se debe reflejar de manera automática en el correlativo incremento del lapso prescriptivo” (sentencia C-345 de 1995) Así las cosas, en este evento en la fase del sumario el término prescriptivo equivaldría a 320 meses, esto es, veintiséis años y ocho meses.

Por consiguiente, cuando la Corte calificó el sumario con resolución de acusación el 22 de marzo de 2011 y aun al decidir el recurso de reposición interpuesto en contra de la misma, el 4 de mayo de ese año, no había acaecido el fenómeno de la prescripción, dado que el hecho se consumó el 5 de abril de 1991, es decir, desde su ejecución llevaba 20 años y 29 días.

Por supuesto, presentándose la interrupción por la ejecutoria de la acusación (4 de mayo de 2011), a la fecha no se ha consolidado el nuevo límite que emerge de esa circunstancia, que correspondería a trece años y cuatro meses, toda vez que al límite de diez años debe aumentarse la tercera parte según ha tenido ocasión de expresarlo la Sala en diversas decisiones entre otras la de 21 de octubre de 2013 radicado 39611.

Por manera que, la Sala no accederá a la petición de prescripción, sin que sea necesario entrar a pronunciarse sobre la suspensión derivada del trámite de sentencia anticipada que se tuvo en cuenta en su momento por la Sala, pues aun prescindiéndose de ello dados los aspectos considerados no tendría ninguna incidencia favorable al acusado.

En conclusión, la Sala estima que mantiene su competencia para juzgar al ex congresista Aristides Andrade y por lo tanto continuará con el trámite del juicio en su contra. De igual modo no considera el delito como de lesa humanidad y no accederá a la declaratoria de prescripción de la acción penal. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: Negar la solicitud de nulidad pues la Corte sí tiene competencia para conocer de este asunto. En consecuencia se dispone continuar con el trámite del juicio seguido al excongresista Aristides Andrade.

SEGUNDO: Negar la declaratoria, como delito de lesa humanidad, del homicidio perpetrado en DAVID NÚÑEZ CALA.

TERCERO: No decretar la prescripción de la acción penal que cursa contra el procesado por la conducta punible mencionada.

CUARTO. Contra esta providencia procede el recurso de reposición.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Radicación N° 35.592 Aclaración de voto EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015).

En la fecha presento la aclaración de voto a la providencia aprobada en la Sala de Casación Penal celebrada el 16 de abril de 2015 en la que se aprobó en el radicado 35.592 la decisión de aceptar la competencia de la Corte para conocer del proceso adelantado contra ARISTIDES ANDRADE por la muerte de DAVID NÚÑEZ CALA, además se negó que se tratara de un delito de lesa humanidad y no decretó la prescripción de la acción penal. 1.

La aclaración de voto tiene que ver con las razones por las cuales la Corte tiene competencia para conocer de procesos penales contra los ex congresistas como aforados constitucionales en los términos del parágrafo del artículo 235 de la C.P. 2. En la providencia de la Sala al precisar el alcance del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política se afirma: “…, la Sala estima pertinente hacer énfasis en que esa relación funcional en el caso de los congresistas, no se circunscribe estrictamente a las labores propias del legislador como tal señaladas por la Ley 5ª de 1992 ” La anterior afirmación acaso sugiere que la competencia de la Corte en los eventos en que se ha dejado de ser congresista corresponde a conductas delictivas cuya relación funcional debe estar presente en la conducta juzgada aun cuando no aparezca relacionada en la Ley 5ª de 1992, o implica esa aseveración que debe derivarse de ellas o estar consignada en otra regulación jurídica?.

Luego la providencia de marras precisa que se hace necesario “esclarecer si a pesar de no acomodarse a una específica función la ilicitud ejecutada, de todas formas la conducta se corresponde con su “labor congresional”. Pareciera que el mensaje que se deriva con la primera parte de la premisa trascrita (no acomodarse a una específica función la ilicitud ejecutada) es que si una conducta a pesar de no corresponder o tener relación con la función del congresista, pero esa no puede ser la intención de la Sala porque luego agrega que la competencia es de la Corte si quien ha hecho dejación del cargo su delito “corresponde a una labor congresional”.

Estas dos oraciones aisladamente consideradas entran en contradicción pues la última afirma lo contrario de la primera, dado que “labor” es equivalente a actividad, trabajo, tarea y no cualquiera sino derivada de las obligaciones, derechos y deberes de quien tiene un cargo, este por sí solo no las tiene porque ellas son regladas expresamente.

La decisión la comparto porque con la incorporación en la providencia de las declaraciones de MARIO JAIMES MEJÍA y FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO, se precisa que los hechos si tienen relación con la función que desempeñaba el procesado en el Congreso de la Republica, su conducta delictiva no es ajena a las tareas, las labores, la actividad congresional de ARISTIDES ANDRADE, agregando el suscrito que por tener móviles políticos el homicidio se puede pregonar en este caso el supuesto de la representación que ostentaba aquél ante la Corporación Legislativa de sus electores y el movimiento político FILA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 263 de la Ley 5ª de 1992.

Y así lo es, porque como se explica en el proveído, el liderazgo ejecutado en las regiones donde se tiene el caudal electoral para acceder al Congreso fue factor que incidió en el crimen cometido en David Núñez Cala, pues se quería obtener el poder de la administración municipal de Barrancabermeja para perpetuar la hegemonía política en el sector del movimiento político FILA, a través del cual se garantizaba el apoyo para los postulados en las elecciones al congreso.

Agrego en esta aclaración de voto, que a mi juicio, esa interpretación corresponde a una actividad funcional de los congresistas, porque para ejercer las “labores”, “tareas” o “actividad” (no ostentar el mero cargo) a que se refiere la Ley 5ª de 1992, tiene que la persona hacerse elegir y una vez obtenido ese logro, por virtud del artículo 263 de dicha legislación, modificado parcialmente por el artículo 18 de la ley 974 de 2005, los miembros de las Cámaras Legislativas llegan a “representar al pueblo” y deben actuar consultando a “su partido o movimiento político o ciudadano”, debiendo responder ante la sociedad y “frente a sus electores”, lo que se materializa cuando el delito se ejecuta para lograr o mantener el poder político para un movimiento como el FILA. 3.

Dada la confusión que puede registrarse con el entendimiento de la función para la competencia de la Corte en relación con los ex congresistas, procedo a precisar mi criterio en esa materia, pues la Sala ha obviado reconocer o admitir expresamente lo que dice el texto constitucional, a saber, que solamente-únicamente los ilícitos cometidos y que tienen relación con la función son los únicos que extienden la competencia de la Corte para los ex congresistas, advirtiéndose que cargo y función no son sinónimos para tales efectos.

En sus orígenes, la inviolabilidad del voto y la opinión y la inmunidad parlamentaria, fueron ideadas con el fin de trazar un límite infranqueable entre el tránsito del Estado absolutista y al Estado demo liberal: entre la concentración y la división de poderes, entre el totalitarismo y la democracia. Históricamente esa es una justificación admisible que denota la imperiosa urgencia de limitar el poder del soberano y de proteger la autonomía de instituciones de la democracia representativa, mediante un sistema que políticamente se legitima en la Revolución Francesa y en las ideas de la ilustración que sustentan en la razón y en la decisión popular y no en la voluntad divina la configuración de las instituciones públicas.

Esa síntesis que en líneas generales resalta la separación de poderes como un elemento constitutivo de los Estados actuales, se mantiene pese a las distintas variables que plantean los esquemas constitucionales de la postmodernidad. En ese sentido, una de las manifestaciones de la división y control de poderes lo constituye la inviolabilidad frente a los votos y opiniones, condición esencial para el ejercicio de la libertad parlamentaria, pero también el derecho a ser juzgado por un juez en relación con delitos cometidos por razón o con ocasión de sus funciones.

Hoy existe un relativo consenso acerca de la necesidad de que los miembros del congreso o del parlamento, según el modelo constitucional que se trate, sean juzgados por la jurisdicción por delitos cometidos ya sea por conductas ejecutadas con ocasión de sus funciones, o sin relación con ellas. La discusión radica en quién lo debe hacer y cuándo.

La Constitución de Francia, por ejemplo, dispone: “Ningún miembro del Parlamento puede ser objeto, en materia criminal o correccional, de arresto o de cualquier otra medida privativa o restrictiva de libertad sin autorización de la Mesa de la asamblea de la cual forma parte. Esta autorización no será necesaria en caso de crimen o de flagrante delito o de condena definitiva.” Y la de Italia, en el artículo 64 lo siguiente: “Sin autorización de la Cámara a la que pertenezca, ningún miembro del Parlamento podrá ser sometido a procedimiento penal, ni podrá ser detenido, o privado en alguna forma de su libertad personal, ni sujeto a registro personal o domiciliario, a menos que sea sorprendido aparejado el auto judicial o la orden de busca y captura.

La misma autorización será necesaria para detener o mantener detenido a un miembro del Parlamento en ejecución de una sentencia, aun cuando sea firme. ” La Constitución Colombiana, por su parte, dispone lo siguiente: “De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma Corporación.” Este modelo es similar al de la Constitución Española de 1978, que se explica histórica y políticamente por la necesidad de proteger al máximo la autonomía del parlamento luego del triunfo de la democracia sobre el franquismo.

El tema que se debe definir entonces es, por qué delitos y quién puede procesar a un congresista. Desde luego que por todos. Y en Francia e Italia por un Juez. Primero, por la altísima dignidad que significa ser Juez en un Estado democrático, y segundo, como expresión de la igualdad de los hombres ante la ley. En España y Colombia por un Juez de la mayor jerarquía judicial.

De manera que las diferencias de esos dos sistemas son sustanciales: de una parte, se impone como condición de procedibilidad, la autorización de la Mesa de la Asamblea, en el caso de Francia, y en Italia la autorización de la Cámara a la que pertenezca. En Colombia, basta la noticia criminal. De otra, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 235 de la Constitución Política tal función es privativa de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (fuero interal), pero conforme al parágrafo de dicha disposición, cuando el congresista cesa en el ejercicio del cargo, el fuero se mantiene únicamente para las conductas que tienen relación con la función desempeñada.

Pero en uno y otro caso, siempre el juzgamiento corresponde a la rama judicial. Esta reflexión permite demostrar que la investigación y juzgamiento de congresistas por el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria se constituye en una excepción al principio de igualdad y en una singular restricción a la cláusula general de competencia que se explica constitucionalmente por la necesidad de preservar la autonomía de los poderes públicos de los demás poderes del Estado.

En ese sentido, la Asamblea Nacional Constituyente consideró: “Que dicha reserva judicial calificada, constituía suficiente garantía institucional para el Congreso, y personal para cada uno de sus integrantes, de que no se interferiría de manera arbitraria e inconveniente en el correcto funcionamiento de aquel y en el ejercicio de los deberes y derechos de estos.” (Sentencia SU 198 de 2013) Por su parte, la Corte Constitucional ha reafirmado ese postulado en los siguientes términos: “Es finalidad de esta clase de fuero, además de constituir un privilegio protector de la investidura, asegurar al máximo la independencia en el juicio, pues la elección de esa clase de sistemas, como ocurre en otros países, según se ejemplificará más adelante, se encuentra acorde con lo avalado en los actuales postulados doctrinarios, según los cuales un punto tan delicado como la responsabilidad penal de quienes cumplen funciones que resultan relevantes al interés público, se sustrae de la actividad legislativa, “para otorgar la competencia juzgadora ‘al órgano situado en la cúspide del poder judicial y, por eso mismo, el más capacitado para repeler unas eventuales presiones o injerencias’” y comporta una serie de beneficios, como “una mayor celeridad en la obtención de una resolución firme, rapidez recomendable en todo tipo de procesos, pero particularmente en los que, como presumiblemente los aquí contemplados, provocan un gran sobresalto en la sociedad (Sentencia C 545 de 2008).

De otra parte, en la Sentencia C 025 de 1993, articulando el principio de separación de poderes y el de igualdad, la Corte definió el núcleo esencial de tal prerrogativa: “ El fuero constitucional protege la función, no es un privilegio para el aforado. Desde los primeros desarrollos jurisprudenciales relativos al fuero penal de los congresistas, la Corte Constitucional precisó que se trata de una institución que no puede ser considerada como un privilegio, un beneficio personal o una potestad de los sujetos aforados, sino como una garantía institucional, de la justicia y de la propia cámara a la que pertenecen los congresistas.

Recalcó que “el origen popular del poder y la alta misión que la Constitución confía a las autoridades públicas - con mayor razón si se trata de sus representantes - de proteger y hacer cumplir los derechos y las libertades, no se concilia con la creación de prerrogativas que vulneran el principio democrático de la igualdad de todos ante la ley.

El estatuto de los servidores públicos debe guiarse por el principio de la responsabilidad y no de su exoneración” (Sentencia C 025 de 1993) En esa línea, más allá de inferencias que pretenden optimizar los mandatos legales a partir de reglas tradicionales de hermenéutica, como aquella que manda que las excepciones son de restrictiva interpretación, la expresión “relación con la función” que emplea el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política se debe interpretar a partir de su vinculación normativa con el principio de separación de los poderes públicos, que se constituye desde nivel constitucional en fundamento del Estado y en razón de ser de la excepción a la cláusula general de competencia. En conclusión: las conductas punibles cometidas por un congresista deben ser siempre investigadas por un juez.

La Sala de Casación Penal, acorde con ese principio, consideró que la alocución “conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas” de que trata el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política no hacía distinción entre las conductas por las cuales el Congresista debía responder; sin embargo, en providencia del 18 de abril de 2007, sentó el criterio de que la relación funcional que menciona el parágrafo indicado se predica de los llamados delitos propios y no de los comunes.

En ese sentido, en decisión del 18 de abril de 2007, radicado 26.942, afirmó: “Para que el fuero se mantenga en la segunda hipótesis – cuando se ha perdido la calidad congresional –, no basta con cualquier relación entre la conducta atribuida y la condición de parlamentario, sino que se precisa que ese vínculo sea directo e inmediato en términos de estar frente a lo que la doctrina denomina ‘delitos propios’ entendiendo por tales los que solo puede cometer el servidor público en relación con las funciones que le han sido deferidas por mandato de la Constitución o de la Ley y los que le sean conexos.” Sin embargo, ante nuevas y contemporáneas formas de criminalidad y en particular frente a la captura del Estado por organizaciones armadas al margen de la ley, la Sala ahondó en esa lectura con el fin de enfrentar semejantes formas de delincuencia y en auto del 1º, de septiembre de 2009, previó la posibilidad de conservar la competencia para investigar y juzgar delitos comunes, siempre a condición de que la conducta, como no puede ser de otra manera, tenga relación con la función, en los términos del parágrafo del artículo 235 del Ordenamiento Superior.

En dicha providencia, sustancialmente se indicó: “… respecto de “delitos propios” el fuero congresional se mantiene cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de “delitos propios”, sino de punibles “que tengan relación con las funciones desempeñadas” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.

“La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.” En providencia del 1º de octubre de 2009, radicado 29.632, se definió con más detalle la relación entre conducta y función y de un concepto causal material se avanzó hacia la necesidad de establecer una relación de imputación entre la conducta, la función y la finalidad constitucional del fuero.

Expresamente se dijo: “Desde esta óptica queda claro que el fuero constitucional para la investigación y juzgamiento de quienes les fue atribuido por el constituyente corresponde a la Sala de Casación Penal como decisión política que busca preservar no la inmunidad de aquel servidor público desde una visión personal, sino desde la función, lo cual explica que la Corte pueda asumir o retener la competencia solo en aquellos casos en que se estime que se ejecutó una conducta que tiene una relación de imputación concreta con la función realizada, pese a que esa condición en la actualidad no se ostente.” (Resaltado fuera de texto) La Sala de Casación Penal de la Corte en la providencia AP del 11 de julio de 2012, rad. 39218, señaló: “Pero cuando se le ha dado inicio al trámite penal y en desarrollo del mismo el procesado se desprende del cargo, o cuando se inicia la investigación penal después del retiro, la definición de la calidad foral la debe anteceder un análisis concreto de la situación fáctica y jurídica sobre la cual se concluya que la conducta punible tiene relación con las funciones desempeñadas”.

El análisis jurisprudencial expuesto permite concluir que la competencia, el fuero y la relación con la función, que son los presupuestos sustanciales a los cuales se refiere el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política para conservar la competencia cuando un congresista deja de serlo, se debe definir no a partir de un examen exclusivamente procesal del tema, sino con fundamento en las finalidades de la institución y con base en el principio de separación de poderes, fundamento esencial del Estado y de legitimidad del poder público.

En este contexto, la expresión acuñada en la decisión del 1º de septiembre de 2009, según la cual, “La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones”, se constituye en un elemento importante para definir la competencia, pero es insuficiente para determinar la validez del enunciado, por el marcado acento causal que tiene esa fórmula procesal.

Si la expresión social que empleó el Constituyente para definir el modelo de Estado no es una simple muletilla retórica que le aporta un elegante toque de filantropía a la idea del Estado y del derecho, sino una expresión que indica que las nociones de derecho y de justicia se sustentan en principios que se constituyen en fundamento del Estado, entonces no toda interpretación por racional y lógica que sea es admisible, sino solo la que realiza los valores de una Constitución cuya legitimación política deviene de una Asamblea Constituyente y no únicamente del principio de mayoría. Por virtud de esa reflexión, una concepción instrumental de la competencia aislada de los fines constitucionales del fuero y de su inclusión como garantía de la autonomía en el ejercicio del poder público es insuficiente para determinar cuándo se debe conservar la competencia para investigar y juzgar a congresistas que han dejado de serlo, sobre todo si se asume que esta institución se delineó para preservar la independencia del poder legislativo frente a la interferencia ilegítima de otras ramas del poder público y no en beneficio personal, como lo definió la Corte Constitucional al señalar que el fuero “ constituye un ineludible mandato constitucional que forma parte de un delicado diseño institucional que responde a los principios de separación de poderes y de frenos y contrapesos.” (Sentencia SU 198 de 2013) Por lo tanto, el nexo causal entre delito y función para establecer la competencia de la Corte en relación con la investigación de conductas que se imputan a congresistas que han dejado de serlo, si bien es un elemento de juicio al que se debe recurrir para determinar la relación entre función y delito, no es un criterio único para definir el ámbito de competencia de la Sala.

Por lo tanto, las expresiones de la Corte utilizadas en la decisión del 1º, de septiembre de 2009, en cuanto a que “La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo”, son un elemento de la conclusión, pero no un presupuesto insustituible de la misma.

Si bien desde la perspectiva de la teoría de la equivalencia de las condiciones, siempre será posible encontrar una relación entre la conducta y la función a partir de su mera constatación material, bien sea por la relación de causa a efecto, ese nexo es insuficiente, pues la relación entre conducta y función solo será definitiva si a partir de principios y criterios normativos e incluso políticos - entendiendo por tales los que definen y fundamentan el Estado, como la separación de poderes o la igualdad ante la ley -, se establece que la conducta interfirió las finalidades supremas del poder público y distorsionó la función pública de la cual el congresista es garante como representante de la voluntad popular (Artículo 133 Constitución Política y Ley 5 de 1992).

De otra parte, la reflexión debe considerar la distinción entre cargo y función: la primera expresión se utiliza en el artículo 185 de la Carta para definir y preservar el ámbito de libertad política por las opiniones y votos que emitan los congresistas en el ejercicio del cargo. En cambio, el concepto de función se plasma en el parágrafo del artículo 235 del mismo ordenamiento Superior, con el fin de establecer una excepción a la regla general de juzgamiento que se funda en el principio de igualdad ante la ley con el fin de preservar la división de poderes.

Por la configuración de las dos instituciones, la función, como excepción, opera en protección de la autonomía institucional. Precisamente por esta razón la Sala señaló que delitos comunes pueden relacionarse con la función, como lo hizo al conservar la competencia para investigar y juzgar el delito de concierto para delinquir agravado entre congresistas y grupos armados al margen de la ley.

Sustancialmente aseveró que la dinámica del concierto, además de colocar las funciones al servicio de la causa paramilitar, implicaba un riesgo cierto y concreto para la función congresional, con lo cual la relación de interferencia entre la conducta y la función es inocultable; de manera que ello denota que son los criterios normativos los que permiten enlazar la conducta con la función y no su mera constatación material.

En ese sentido, en el auto CSJ. AP, radicado 35.252, de septiembre de 2014, la Sala expresó: “Ahora bien, desde el punto de vista causal siempre será posible encontrar una relación entre la función pública y la conducta investigada. Sin embargo, normativamente es indispensable que la conducta investigada tenga relación o interfiera o genere un riesgo próximo con la función pública.

En ese sentido, por ejemplo, se ha considerado que el delito de concierto para delinquir con la finalidad de promover grupos ilegales, que es un delito común, tiene relación con la función pública, no por el solo hecho de concertarse con los grupos ilegales, sino por el riesgo cierto de que se utilicen las instituciones públicas para ponerlas al servicio de la organización ilegal, finalidad inherente a ese tipo de comportamiento.” En ese margen se debe reafirmar los explícitos términos del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, en el sentido de que la competencia se mantiene en la Corte cuando la conducta tiene relación con la función, aspecto que involucra una concepción dinámica y no estática de las competencias asignadas a los titulares del poder público, descartando eventos en los cuales se sustenta la prórroga de competencia únicamente con base en el vínculo existente entre cargo y conducta, fórmula que no consulta la teleología del parágrafo del texto constitucional que fue diseñada en perspectiva de proteger la autonomía funcional de la rama legislativa.

Si el constituyente no hubiese querido hacer diferencia entre cargo y función en el parágrafo del artículo 235 de la C.P. le habría bastado referir que la competencia se mantendría aun después de cesar en el cargo, pero lo que hizo fue puntualizar que después de esa dejación solo tendría facultades la Corte si el ilícito tenía relación con la función. Se reitera: en la providencia del 1º, de septiembre de 2009, la Corte acierta cuando señala que el delito tiene relación con la función cuando se “ejecuta por causa del servicio”, en “ejercicio de funciones inherentes al cargo”, cuando la conducta “tiene origen en la actividad congresional, o si es “su necesaria consecuencia”; y ese nexo se configura cuando el vínculo con la función se encuentre presente en actos que correspondan a las expresiones “ocasión del mismo”, o porque la conducta se “constituye en medio y oportunidad para la ejecución del punible”, dados que de no darse esa relación estarían desligadas de la función y no extenderían la competencia para juzgar a ex congresistas.

La naturaleza y alcance de la expresiones utilizadas para definir la competencia de la Corte que se viene examinando como el “ejercicio, desempeño o en razón del cargo”, o de la “actividad” congresional, expresan cumplimiento de funciones, por eso en la comisión 4 de la Constituyente de 21 de mayo de 1996 al estudiarse el parágrafo del artículo 235 de la C.P., el Doctor Velasco sostuvo “cuando dejan el cargo sería únicamente por los delitos cometidos en el ejercicio del cargo” con lo que el cargo no es el único concepto estimado sino su ejercicio, lo que implica cumplimiento de funciones porque cuando meramente se ostenta el cargo no se cumplen funciones.

Las expresiones “ ocasión ” y “ oportunidad ” no van más allá de un proceder en que la función no está presente, la transgresión de la ley penal en tales casos no tiene relación con el interés institucional y funcional, ni con los deberes constitucionales y legales asignados al congresista, de tal manera que el acto ejecutado escapa al conocimiento de la Sala de Casación Penal de la Corte.

Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER � Cuaderno original 10 folios 205 a 210. � Anales del Congreso, Imprenta Nacional, Año XXXIII-No 170, Edición de 148 páginas, Martes 19 de Febrero de 1991, Biblioteca Enrique Low Murtra � Anales del Congreso, Biblioteca Enrique Low Murtra, número inventario 010055 y 010052. � Ibídem 2 � Ibídem 2 � Ibídem 2 � Ibídem 2 � Así lo preciso en el auto en virtud del cual asumió la competencia de fecha enero 28 de 201, folio 6 cuaderno 9. � Ley 153 de 1887. � El término “Lesa” viene del latín “laesae”, que corresponde al participio presente, en voz pasiva, del verbo “Laedo”, que significa: herir, injuriar, causar daño. � CSJ AP, 21 Sep. 2009, Rad. 32022 � CSJ AP, 21 Sep. 2009, Rad 32022 � Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, julio 17 de 998. � Sánchez Sánchez, artículo citado. � Diccionario de la Lengua Española � David Luban, Teoría de los Crímenes contra la Humanidad. � Javier Giraldo, documento citado � El término “… tiene su origen en la expresión ‘civiles’, empleada en la definición de crímenes contra la humanidad durante la Segunda Guerra Mundial.

Además, ha sido recogida en los Protocolos I y II adicionales a los Convenios de Ginebra, para designar a no combatientes y fue incluida por los Estatutos de los Tribunales para Yugoslavia y Ruanda. Sin embargo, como quiera que tanto en el Estatuto de Roma como en el Estatuto para Ruanda no se requiere la existencia de un conflicto armado, es útil recordar la definición empleada en el caso Kayishema No. ICTR-95-1-T de la Cámara de Juzgamiento II (Trial Chamber II) del Tribunal de Ruanda que definió de manera amplia el concepto de población civil: en el contexto de la situación de la Prefectura de Kibuye, donde no había conflicto armado, la definición de civiles, incluye a todas las personas excepto a aquellas que tienen el deber de preservar el orden público y el uso legítimo de la fuerza.

Por lo tanto, el concepto ‘no civiles’ incluiría, por ejemplo, a los miembros de las FAR, del RPF, la Policía y la Gendarmería Nacional”. C-578-02 nota al pie No. 186. � “Lo que transforma semejantes actos en crímenes contra la humanidad es el hecho de que están dirigidos esencialmente contra el género humano que está formado por razas, nacionalidades y religiones diferentes y que presenta una pluralidad de concepciones filosóficas, sociales y políticas.

() Estando el crimen contra la humanidad dirigido contra bienes jurídicos comunes a una categoría de personas (razas, nacionalidades, religiones, etc.), no atañe al individuo considerado aisladamente sino al individuo en cuanto miembro de una colectividad. De allí el carácter de exterminio, sometimiento o persecución masiva, bajo el cual se presentan, en la mayoría de los casos, los crímenes contra la humanidad.

(A la protección penal general de la vida humana, de la libertad y de otros bienes jurídicos inherentes a la existencia del hombre en el seno de la sociedad, se superpone por consiguiente una protección penal especial. Son la raza, la nacionalidad, la religión y otros elementos de diversidad del género humano los que conforman el objeto de esta protección penal especial.

() en la definición legal del crimen contra la humanidad hay que admitir la noción del ‘dolus especialis’. Al hacer del móvil, es decir, de la intención criminal especial un elemento constitutivo del crimen contra la humanidad, se llega así a una distinción neta y precisa entre estos crímenes y los crímenes y delitos de derecho común reprimidos por todas la legislaciones del mundo.” Vespasiano V. Pella, en concepto que rindió ante el Secretariado de la ONU en 1950, citado por Giraldo Moreno. � En ‘Una Teoría sobre los Crímenes contra la Humanidad’, David J. Luban sostiene que “… el mal fundamental que el derecho de los crímenes contra la humanidad pretende condenar es una perversión de la política; el uso del poder político y militar para agredir en lugar de proteger el bienestar de aquellos sobre los cuales los autores ejercen autoridad de facto.” � Así lo puntualizó el TPIY en el caso Tadic.

Ramelli Arteaga. Ob. cit. � ICC-01/09-19-Corr, para.80. � ICC-01/05-01/08-424, para. 77; ICC_01/99-Corr, para.82. � CSJ 23 May. 2012 Rad. 34180 � Artículo 26 � Cfr. CSJ.AP, radicado 31.653 del 1 de septiembre de 2009. � Cfr., entre otras, sentencia del 2 de junio de 2004, radicado 9121, y auto del 3 de agosto de 2005, radicado 23.254. 49